Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerald B*****, vertreten durch Beck Krist Bubits & Partner Rechtsanwälte in Mödling, und den Nebenintervenienten auf Seite der klagenden Partei L***** AG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Holzinger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B***** GmbH *****, vertreten durch Dr. Heinz-Wilhelm Stenzel, Rechtsanwalt in Wien, wegen 8.274,17 EUR sA, über die Revisionen der klagenden Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Februar 2008, GZ 1 R 226/07t-24, womit das Zwischenurteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 12. Juli 2007, GZ 10 C 485/06f-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Zwischenurteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der klagende Transportunternehmer begehrt Schadenersatz von 8.274,17 EUR infolge Beschädigung der Ladefläche seines Anhängers durch ausgelaufenes Altöl beim Transport mehrerer Wandler und Öltransformatoren, die die Beklagte als Schrottware von der S***** (im Folgenden: S***** AG) gekauft hatte, vom Firmengelände dieser Gesellschaft in S***** zur Beklagten nach W*****. Zum Grund des Anspruchs brachte er im Wesentlichen vor, die Beklagte hafte als Absender des Transports für den entstandenen Schaden wegen Verstoßes gegen vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten. Die Nebenintervenientin, welche wiederum den Kläger beauftragt habe, sei von der Beklagten mit dem Transport beauftragt worden; ein Hinweis darauf, dass Öl aus den Transportstücken austreten könnte, sei jedoch nicht erfolgt. Auf dem Lieferschein, ausgestellt von der S***** AG, sei bei den Wandlern der Zusatz angeführt: „ohne Öl". Als bei der zweiten Ladestelle bemerkt worden sei, dass Öl auf die Ladefläche ausgeronnen gewesen sei, hätten Mitarbeiter der S***** AG Ölablassschrauben angebracht und gemeint, ein Ölaustritt sei nun nicht mehr möglich. Bei der Entladung in Wien sei jedoch festgestellt worden, dass trotz der Ölablassschrauben weiterhin Öl ausgeflossen sei. Die Haftpflichtversicherung der S***** AG habe eine Haftung mit der Begründung abgelehnt, dass die Mitarbeiter der S***** AG nur Erfüllungsgehilfen der Beklagten als Absenderin des Transports gewesen seien.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung und wendete ein, Absender für diesen Transport sei richtigerweise die S***** AG gewesen. Dieser hätte auch die Verpackung und Verladung oblegen. Der Austritt des Öls sei auf eine unsachgemäße Verpackung oder Lagerung zurückzuführen, wofür die S***** AG oder der Kläger selbst hafte.

Die Nebenintervenientin auf Seite des Klägers brachte vor, dass die Beklagte für die S***** AG als Erfüllungsgehilfin hafte.

Mit Beschluss vom 22. 1. 2007 wurde das Klagebegehren auf den Grund beschränkt.

Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, das Klagebegehren bestehe dem Grunde nach zu Recht. Dazu traf es folgende Feststellungen:

Robert P*****, ein Angestellter der Beklagten, beauftragte in deren Namen fernmündlich die Nebenintervenientin, unter anderem den Transport der Wandler und Transformatoren (dabei handelte es sich um Schrottware, die die Beklagte von der S***** AG gekauft hätte) vom Betriebsgelände der S***** AG zum Betriebsgelände der Beklagten vorzunehmen, wobei er auf Seiten der Nebenintervenientin mit Peter U***** sprach. Im Zuge des Telefonats erwähnte Robert P*****, dass auch Spanngurte zum Festzurren der Ladung bereitgehalten und verwendet werden sollten. Dass die Wandler und Transformatoren nur stehend transportiert werden dürfen, sagte er nicht. Genauso wenig erwähnte er die Größendimensionen des Transportguts oder dass ein größerer LKW oder ein Sattelaufleger notwendig sei. Auch über die Verpackung wurde nicht gesprochen. Es handelte sich bereits um den vierten Transport. Robert P***** übermittelte Peter U***** ein E-Mail, das im Anhang unter anderem folgende Informationen enthielt:

„4. Transport KW 28: S***** AG - B***** GmbH [= Beklagte] ... Fracht; Transformatoren nicht stapelbar. Wandler (Spanngurten!), Gesamtgewicht 24.000 kg. Verladung: Der Fahrer hat dafür Sorge zu tragen, dass die Transformatoren entsprechend verladen und gesichert werden. Die Verzurrung mittels Spanngurten hat durch den Fahrer selbst zu erfolgen. Verladung mittels Stapler oder Kran. ..." (Beilage ./3).

Die Nebenintervenientin widersprach diesen Informationen nicht. Peter U***** kontaktierte anschließend die S***** AG bezüglich der Transporttermine, über die Ladung wurde aber auch diesmal nicht gesprochen. Dafür, dass zwei Ladestellen angefahren werden mussten, wurde ein Zuschlag vereinbart.

Grundsätzlich ist es üblich, Transformatoren und Wandler stehend zu transportieren, weil die Gefahr des Auslaufens von Öl immer gegeben ist. Es handelte sich aber nicht um einen Gefahrenguttransport. Die ersten drei Transporte verliefen ohne Probleme.

Peter U***** beauftragte im Namen der Nebenintervientin den Kläger mit dem Transport. Er gab jene Informationen weiter, die er telefonisch von Robert P***** erhalten hatte, nämlich dass am 18. Juli 2005 bei der S***** AG die Wandler und Transformatoren abzuholen und dann auf dem Betriebsgelände der Beklagten am 19. Juli 2005 abzuliefern seien.

An der ersten Verladestelle wurden die Wandler eingeladen. Der Kläger schob mit dem LKW rückwärts in die Halle ein. Es sollten die Wandler dann mit einem Kran stehend in den LKW gehoben werden. Aufgrund der Größe der Wandler war dies jedoch nicht möglich, weil ansonsten die höchst zulässige Höhe des LKW von vier Metern überschritten worden wäre. Beim Beladen waren zwei Mitarbeiter der S***** AG und der Kläger anwesend. Alle gemeinsam trafen die Entscheidung, dass die Wandler aus diesem Grund liegend transportiert werden müssen. Es kann nicht festgestellt werden, ob einer der Anwesenden zuerst alleine die Idee für den Liegendtransport hatte oder von wem der Anstoß dazu gegeben wurde. Die Wandler wurden sodann mit dem Kran in den LKW gehoben, liegend abgesetzt und in dieser Position mit Gurten verzurrt. Im Zuge des Ladevorgangs wurde nicht darüber gesprochen, dass die Möglichkeit besteht, dass aus den Wandlern Öl auslaufen könnte.

Als der Kläger bei der zweiten Verladestelle ankam, bemerkte er, dass Öl im Laderaum des Sattelauflegers ausgeronnen war. Der Grund für das Auslaufen des Öls war einerseits, dass die Wandler liegend transportiert wurden und andererseits, dass die Ölablassschrauben, die die Dichtung der Wandler gewährleisten, nicht angebracht waren. Es wurde dann von Johann B***** und Martin A*****, Mitarbeitern der S***** AG, das Öl aufgewischt, mit einem Spezialreiniger gebunden und danach mit einem Hochdruckreiniger abgespritzt. Johann B***** brachte an den Wandlern die fehlenden Ölablassschrauben an. Anschließend wurden die Transformatoren geladen. Danach füllten der Kläger und Johann B***** den Lieferschein aus (Beilage ./A).

Als der Kläger in St. V***** pausierte, bemerkte er, dass über die Seitenteile bei den Kästen des Sattelauflegers Öl heraustropfte. Da es nur eine kleine Menge war und der Kläger ohnehin keine Möglichkeit sah, das Öl allein und ohne Hilfsmittel aus dem Laderaum zu entfernen, unternahm der nichts weiter, sondern legte sich schlafen und hielt seine gesetzliche Ruhepause ein. Am nächsten Tag fuhr er weiter nach W***** zum Firmengelände der Beklagten. Dort wurden die Wandler und Transformatoren ausgeladen. Dabei war der Prokurist der Beklagten anwesend, der die Ölflecken im Laderaum bemerkte und diese mit einem Spezialreiniger nochmals zu beseitigen versuchte.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, zwischen der S***** AG und der Beklagten habe ein Kaufvertrag über die Wandler und Transformatoren bestanden. Mit Übergabe an den von der Beklagten beauftragten Transporteur sei die Gefahr und Haftung auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte habe die Nebenintervenientin mit dem Transport beauftragt. Diese habe den Auftrag an den Kläger weitergegeben. Die Beklagte habe im Sinn von allgemeinen Schutz- und Sorgfaltspflichten die Informationspflicht in Bezug auf das zu transportierende Gut und allenfalls bestehende Komplikationen oder Gefahren getroffen. Sie hätte die Nebenintervenientin bzw den Kläger davon zu informieren gehabt, dass es einerseits möglich sei, dass Öl aus den Wandlern und Transformatoren auslaufe und andererseits diese nur stehend zu transportieren seien, damit kein Öl auslaufen könne. Diese Schutzpflichten hätten auch gegenüber dem von der Nebenintervenientin beauftragten Kläger Geltung. Für den bei ihm eingetretenen Schaden sei die Verletzung der Informationspflicht kausal. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ergebe sich aus der Verletzung der Schutz- und Sorgfaltspflichten, die der Beklagten auch als schuldhaft vorzuwerfen sei, weil sie sich nicht auf Kenntnisse der Transporteure verlassen könne. Von einem Fahrer könne nicht verlangt werden, dass er sich alle für das zu transportierende Gut notwendigen technischen Kenntnisse aneigne. Dies müsste auch für den Mitarbeiter der Beklagten klar gewesen sein. Der dem Kläger entstandene Schaden sei daher dem Grunde nach der Beklagten zuzuordnen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung in ein klagsabweisendes Endurteil ab. Der Kläger leite seinen Schadenersatzanspruch unter anderem aus einer unzureichenden Verladung des Transportguts durch Mitarbeiter der S***** AG ab. Aus dem Vorbringen des Klägers sei erschließbar, dass allein die beim ersten Verladevorgang übernommenen Wandler (und nicht auch die beim zweiten Verladevorgang entgegengenommenen Transformatoren) während des gesamten Transportvorgangs Öl verloren hätten, wie dies auch das Erstgericht festgestellt habe. In der fernmündlichen Beauftragung der Nebenintervenientin durch Robert P***** liege ein verbindlicher Antrag zum Abschluss eines Frachtvertrags. Die Nebenintervenientin habe diesen Informationen nicht widersprochen, sondern die S***** AG zur Vereinbarung eines Transporttermins kontaktiert. Da es sich bei der Auftragserteilung bereits um den vierten derartigen Transport gehandelt und daher eine Geschäftsverbindung zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin bestanden habe, sei das Schweigen der Nebenintervenientin gemäß § 362 Abs 1 HGB als Annahme des (fernmündlichen) Antrags auf Durchführung des Transports als Frachtführer zu werten. Damit habe sich die Nebenintervenientin verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die zu transportierenden Transformatoren entsprechend verladen und gesichert würden. Hinsichtlich der zu befördernden Wandler sei das E-Mail dahingehend zu interpretieren, dass deren Verzurrung mit Spanngurten, also die beförderungssichere Befestigung des Ladeguts im Transportfahrzeug, durch den Fahrer selbst zu erfolgen habe. Daraus sei abzuleiten, dass die Nebenintervenientin hinsichtlich der Transformatoren die Pflicht zur entsprechenden Überprüfung der Verladung und Verstauung getroffen habe, während sie die Wandler zwar nicht zu verladen, aber doch beförderungssicher habe verzurren müssen. Der von der Nebenintervenientin als Unterfrachtführer mit dem Transport beauftragte Kläger habe in der Folge die Wandler übernommen, wobei diese wegen einer zu geringen Höhe des LKW liegend transportiert worden seien. Der Berufungsgegner und die Nebenintervenientin hätten in diesem Zusammenhang zu Recht darauf verwiesen, dass ausgehend vom Inhalt des Transportauftrags zumindest die Verladung der Wandler Sache des Absenders gewesen sei. Im vorliegenden Fall hätten sich die am Transport beteiligten Personen (Kläger sowie Mitarbeiter der S***** AG) an Ort und Stelle angesichts der Platzverhältnisse im LKW des Klägers (zu geringe Höhe) für eine wegen der Gefahr des Ölaustritts unübliche liegende Transportform entschieden. Es wäre daher Sache des Absenders gewesen, für eine für diese konkrete Transportform notwendige Verpackung zu sorgen. Grund für die Beschädigung des Fahrzeugs des Klägers sei nach den Feststellungen das Auslaufen des Öls aufgrund fehlender Ölablassschrauben und liegenden Transports der Wandler. Dabei handle es sich nicht um einen Mangel bei der beförderungssicher durchzuführenden Verladung (zumal es sich bei den transportierten Wandlern um Schrottware gehandelt habe, sodass deren weitere Unversehrtheit für die Wahl der Transportart unerheblich gewesen sei), sondern um einen Fehler der Verpackung des Transportguts zur Verhinderung eines Ölaustritts (weil man sich letztlich für eine konkrete Transportform entschieden habe, die eine entsprechende Verpackung notwendig gemacht hätte). Ein Verlademangel sei schon deshalb ausgeschlossen, weil aufgrund der Dimensionen des Transportfahrzeugs eine stehende Verladung gar nicht möglich gewesen sei. Sofern der Kläger die Haftung der Beklagten auf eine Verletzung von Aufklärungspflichten stützen wolle, sei ihm zu entgegnen, dass die Beklagte über eine von ihr zu verantwortende mangelhafte Verpackung grundsätzlich nicht im Vorhinein aufklären könne. Hinsichtlich der Beklagten komme daher nicht eine Haftung wegen mangelhafter Verladung, sondern eine solche wegen mangelhafter Verpackung gemäß Art 10 CMR in Betracht. Auf unzureichende Verpackung habe sich der Kläger auch ausdrücklich berufen. Absender im Sinn des Art 10 CMR sei aber immer der Vertragspartner des Frachtführers. Es könne daher auch ein Spediteur oder ein anderer Frachtführer gegenüber dem Unterfrachtführer als Absender auftreten, weil auch zwischen diesen Personen ein Frachtvertrag vorliege. Die Beklagte sei demnach lediglich hinsichtlich der Nebenintervenientin als Urversenderin, die den Frachtvertrag unmittelbar mit dem Hauptfrachtführer geschlossen habe, Absenderin im Sinne des Art 10 CMR. Für den Kläger als Unterfrachtführer sei hingegen die Nebenintervenientin Absenderin und somit Anspruchsgegnerin für Ansprüche aus der Beschädigung seines Anhängers im Sinne des Art 10 CMR. Wenn die Berufungswerberin diesbezüglich auf den im Frachtbrief ersichtlichen Absender verweise, sei ihr zu entgegnen, dass die durch Eintragung im Frachtbrief begründete Vermutung (Art 9 Z 1 CMR) widerlegbar sei. Nachdem das Erstgericht einen Frachtführervertrag zwischen Beklagter und Nebenintervenientin festgestellt habe, sei der im Frachtbrief angeführte Absender rechtlich unbeachtlich. Aufgrund des gemäß Art 41 CMR zwingenden Charakters der Haftung nach Art 10 CMR sei die Ansicht unzutreffend, dass es sich beim Frachtvertrag zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin hinsichtlich der Haftung für Verpackungsmängel (ähnlich wie von der Rechtsprechung bei außerhalb der CMR zu beurteilenden Verladungsmängeln judiziert) um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Klägers handle. Daher könne sich dieser nicht auf eine Verletzung vertraglicher Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Nebenintervenientin berufen. Eine deliktische Haftung der Beklagten scheide aus, weil sie am Beladevorgang und der unterlassenen Verpackung nicht mitgewirkt habe. Eine Haftung der Beklagten gemäß § 7 AÖSp gegenüber dem Kläger wegen unvollständiger Angaben wurde von der Nebenintervenientin im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal behauptet. Die Beklagte sei daher für die geltend gemachten Ansprüche nicht passiv legitimiert.Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung in ein klagsabweisendes Endurteil ab. Der Kläger leite seinen Schadenersatzanspruch unter anderem aus einer unzureichenden Verladung des Transportguts durch Mitarbeiter der S***** AG ab. Aus dem Vorbringen des Klägers sei erschließbar, dass allein die beim ersten Verladevorgang übernommenen Wandler (und nicht auch die beim zweiten Verladevorgang entgegengenommenen Transformatoren) während des gesamten Transportvorgangs Öl verloren hätten, wie dies auch das Erstgericht festgestellt habe. In der fernmündlichen Beauftragung der Nebenintervenientin durch Robert P***** liege ein verbindlicher Antrag zum Abschluss eines Frachtvertrags. Die Nebenintervenientin habe diesen Informationen nicht widersprochen, sondern die S***** AG zur Vereinbarung eines Transporttermins kontaktiert. Da es sich bei der Auftragserteilung bereits um den vierten derartigen Transport gehandelt und daher eine Geschäftsverbindung zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin bestanden habe, sei das Schweigen der Nebenintervenientin gemäß Paragraph 362, Absatz eins, HGB als Annahme des (fernmündlichen) Antrags auf Durchführung des Transports als Frachtführer zu werten. Damit habe sich die Nebenintervenientin verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die zu transportierenden Transformatoren entsprechend verladen und gesichert würden. Hinsichtlich der zu befördernden Wandler sei das E-Mail dahingehend zu interpretieren, dass deren Verzurrung mit Spanngurten, also die beförderungssichere Befestigung des Ladeguts im Transportfahrzeug, durch den Fahrer selbst zu erfolgen habe. Daraus sei abzuleiten, dass die Nebenintervenientin hinsichtlich der Transformatoren die Pflicht zur entsprechenden Überprüfung der Verladung und Verstauung getroffen habe, während sie die Wandler zwar nicht zu verladen, aber doch beförderungssicher habe verzurren müssen. Der von der Nebenintervenientin als Unterfrachtführer mit dem Transport beauftragte Kläger habe in der Folge die Wandler übernommen, wobei diese wegen einer zu geringen Höhe des LKW liegend transportiert worden seien. Der Berufungsgegner und die Nebenintervenientin hätten in diesem Zusammenhang zu Recht darauf verwiesen, dass ausgehend vom Inhalt des Transportauftrags zumindest die Verladung der Wandler Sache des Absenders gewesen sei. Im vorliegenden Fall hätten sich die am Transport beteiligten Personen (Kläger sowie Mitarbeiter der S***** AG) an Ort und Stelle angesichts der Platzverhältnisse im LKW des Klägers (zu geringe Höhe) für eine wegen der Gefahr des Ölaustritts unübliche liegende Transportform entschieden. Es wäre daher Sache des Absenders gewesen, für eine für diese konkrete Transportform notwendige Verpackung zu sorgen. Grund für die Beschädigung des Fahrzeugs des Klägers sei nach den Feststellungen das Auslaufen des Öls aufgrund fehlender Ölablassschrauben und liegenden Transports der Wandler. Dabei handle es sich nicht um einen Mangel bei der beförderungssicher durchzuführenden Verladung (zumal es sich bei den transportierten Wandlern um Schrottware gehandelt habe, sodass deren weitere Unversehrtheit für die Wahl der Transportart unerheblich gewesen sei), sondern um einen Fehler der Verpackung des Transportguts zur Verhinderung eines Ölaustritts (weil man sich letztlich für eine konkrete Transportform entschieden habe, die eine entsprechende Verpackung notwendig gemacht hätte). Ein Verlademangel sei schon deshalb ausgeschlossen, weil aufgrund der Dimensionen des Transportfahrzeugs eine stehende Verladung gar nicht möglich gewesen sei. Sofern der Kläger die Haftung der Beklagten auf eine Verletzung von Aufklärungspflichten stützen wolle, sei ihm zu entgegnen, dass die Beklagte über eine von ihr zu verantwortende mangelhafte Verpackung grundsätzlich nicht im Vorhinein aufklären könne. Hinsichtlich der Beklagten komme daher nicht eine Haftung wegen mangelhafter Verladung, sondern eine solche wegen mangelhafter Verpackung gemäß Artikel 10, CMR in Betracht. Auf unzureichende Verpackung habe sich der Kläger auch ausdrücklich berufen. Absender im Sinn des Artikel 10, CMR sei aber immer der Vertragspartner des Frachtführers. Es könne daher auch ein Spediteur oder ein anderer Frachtführer gegenüber dem Unterfrachtführer als Absender auftreten, weil auch zwischen diesen Personen ein Frachtvertrag vorliege. Die Beklagte sei demnach lediglich hinsichtlich der Nebenintervenientin als Urversenderin, die den Frachtvertrag unmittelbar mit dem Hauptfrachtführer geschlossen habe, Absenderin im Sinne des Artikel 10, CMR. Für den Kläger als Unterfrachtführer sei hingegen die Nebenintervenientin Absenderin und somit Anspruchsgegnerin für Ansprüche aus der Beschädigung seines Anhängers im Sinne des Artikel 10, CMR. Wenn die Berufungswerberin diesbezüglich auf den im Frachtbrief ersichtlichen Absender verweise, sei ihr zu entgegnen, dass die durch Eintragung im Frachtbrief begründete Vermutung (Artikel 9, Ziffer eins, CMR) widerlegbar sei. Nachdem das Erstgericht einen Frachtführervertrag zwischen Beklagter und Nebenintervenientin festgestellt habe, sei der im Frachtbrief angeführte Absender rechtlich unbeachtlich. Aufgrund des gemäß Artikel 41, CMR zwingenden Charakters der Haftung nach Artikel 10, CMR sei die Ansicht unzutreffend, dass es sich beim Frachtvertrag zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin hinsichtlich der Haftung für Verpackungsmängel (ähnlich wie von der Rechtsprechung bei außerhalb der CMR zu beurteilenden Verladungsmängeln judiziert) um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Klägers handle. Daher könne sich dieser nicht auf eine Verletzung vertraglicher Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Nebenintervenientin berufen. Eine deliktische Haftung der Beklagten scheide aus, weil sie am Beladevorgang und der unterlassenen Verpackung nicht mitgewirkt habe. Eine Haftung der Beklagten gemäß Paragraph 7, AÖSp gegenüber dem Kläger wegen unvollständiger Angaben wurde von der Nebenintervenientin im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal behauptet. Die Beklagte sei daher für die geltend gemachten Ansprüche nicht passiv legitimiert.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage der Abgrenzung von (gemäß Art 10 CMR zu beurteilenden) Verpackungsmängeln von Verlademängeln über den Einzelfall hinausgehe und eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu fehle.Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage der Abgrenzung von (gemäß Artikel 10, CMR zu beurteilenden) Verpackungsmängeln von Verlademängeln über den Einzelfall hinausgehe und eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu fehle.

Dagegen richten sich die Revisionen des Klägers und der Nebenintervenientin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt werde; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihren Revisionsbeantwortungen, den Revisionen des Klägers und der Nebenintervenientin nicht Folge zu geben.

Die Revisionen sind aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, weil das Berufungsgericht die vom Obersten Gerichtshof in vergleichbaren Fällen gebildeten Rechtssätze unrichtig auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet hat. Sie sind im Sinne der Wiederherstellung des Zwischenurteils des Erstgerichts auch berechtigt.

Die Revisionen wenden sich in erster Linie gegen die Verneinung der Passivlegitimation der Beklagten und machen geltend, es komme darauf (so die Revision des Klägers), dass im Frachtbrief - offenbar unrichtig - die S***** AG als Absenderin eingetragen sei, nicht an; Absender gemäß Art 34 CMR könne nämlich auch der Urabsender gegenüber jedem weiteren Unterfrachtführer sein. Außerdem kämen, weil es hier um die - in der CMR nicht geregelte - Haftung für durch die mangelhafte Verladung des Gutes an den Transportmitteln des Frachtführers entstandenen Schäden gehe (so beide Revisionen), die Bestimmungen des materiellen nationalen Rechts zur Anwendung. Die gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen der Streitteile entsprächen daher jenen eines Werkvertrags; dabei hätte die Beklagte im Rahmen der allgemeinen Schutz- und Sorgfaltspflichten die Nebenpflicht zu erfüllen gehabt, die Beladung so vorzunehmen, dass das Fahrzeug des Klägers nicht beschädigt werde bzw darauf hinzuweisen, dass die Wandler nur stehend transportiert werden dürften und dazu ein entsprechendes Fahrzeug anfordern müssen. Diese von der Beklagten verletzten Schutzpflichten aus dem mit der Nebenintervenientin geschlossenen Transportvertrag bestünden auch zugunsten Dritter, insbesondere hinsichtlich des Klägers, der als durchführender Frächter der Erfüllung nahegestanden und durch sie besonders gefährdet worden sei und der Interessensphäre der Nebenintervenientin angehört habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts könne ein Verlademangel nicht schon deshalb ausgeschlossen sein, weil aufgrund der Dimension des Transportfahrzeugs eine stehende Verladung gar nicht möglich gewesen sei; in einem solchen Fall hätte von der Verladung überhaupt Abstand genommen werden müssen, nicht jedoch falsch verladen werden dürfen.Die Revisionen wenden sich in erster Linie gegen die Verneinung der Passivlegitimation der Beklagten und machen geltend, es komme darauf (so die Revision des Klägers), dass im Frachtbrief - offenbar unrichtig - die S***** AG als Absenderin eingetragen sei, nicht an; Absender gemäß Artikel 34, CMR könne nämlich auch der Urabsender gegenüber jedem weiteren Unterfrachtführer sein. Außerdem kämen, weil es hier um die - in der CMR nicht geregelte - Haftung für durch die mangelhafte Verladung des Gutes an den Transportmitteln des Frachtführers entstandenen Schäden gehe (so beide Revisionen), die Bestimmungen des materiellen nationalen Rechts zur Anwendung. Die gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen der Streitteile entsprächen daher jenen eines Werkvertrags; dabei hätte die Beklagte im Rahmen der allgemeinen Schutz- und Sorgfaltspflichten die Nebenpflicht zu erfüllen gehabt, die Beladung so vorzunehmen, dass das Fahrzeug des Klägers nicht beschädigt werde bzw darauf hinzuweisen, dass die Wandler nur stehend transportiert werden dürften und dazu ein entsprechendes Fahrzeug anfordern müssen. Diese von der Beklagten verletzten Schutzpflichten aus dem mit der Nebenintervenientin geschlossenen Transportvertrag bestünden auch zugunsten Dritter, insbesondere hinsichtlich des Klägers, der als durchführender Frächter der Erfüllung nahegestanden und durch sie besonders gefährdet worden sei und der Interessensphäre der Nebenintervenientin angehört habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts könne ein Verlademangel nicht schon deshalb ausgeschlossen sein, weil aufgrund der Dimension des Transportfahrzeugs eine stehende Verladung gar nicht möglich gewesen sei; in einem solchen Fall hätte von der Verladung überhaupt Abstand genommen werden müssen, nicht jedoch falsch verladen werden dürfen.

Die Rechtsmittelgegnerin hält dem - soweit sie von den getroffenen Feststellungen ausgeht - lediglich entgegen, dass nach dem klaren Wortlaut des Art 10 CMR der Absender dem Frachtführer für alle durch mangelhafte Verpackung des Gutes verursachten Schäden an Personen, am Betriebsmaterial und an anderen Gütern sowie für alle durch mangelhafte Verpackung verursachten Kosten hafte, wobei Absender „im Sinn der CMR" aber nur der „frachtbriefmäßige" Auftraggeber des Frachtführers sei.Die Rechtsmittelgegnerin hält dem - soweit sie von den getroffenen Feststellungen ausgeht - lediglich entgegen, dass nach dem klaren Wortlaut des Artikel 10, CMR der Absender dem Frachtführer für alle durch mangelhafte Verpackung des Gutes verursachten Schäden an Personen, am Betriebsmaterial und an anderen Gütern sowie für alle durch mangelhafte Verpackung verursachten Kosten hafte, wobei Absender „im Sinn der CMR" aber nur der „frachtbriefmäßige" Auftraggeber des Frachtführers sei.

Dazu wurde Folgendes erwogen:

Die durch mangelhafte Verladung des Gutes an den Transportmitteln des Frachtführers entstandenen Schäden und sonstigen Kosten werden in der - auch auf Inlandstransporte anzuwendenden - CMR nicht erwähnt, weil diese keine Regelung darüber enthält, wer das Verladen und Verstauen des Frachtguts vorzunehmen hat. Auch eine analoge Anwendung des Art 17 Abs 4 lit c CMR im Fall der Verladung des Gutes durch den Absender ist wegen des anderen Regelungszwecks (Haftung des Frachtführers für Güterbeschädigungen) bei Ansprüchen aus der Beschädigung des Transportmittels durch die vom Absender mangelhaft verladenen Güter nicht möglich (stRsp: RIS-Justiz RS0073684; 3 Ob 265/02w mwN; vgl auch RS0119428).Die durch mangelhafte Verladung des Gutes an den Transportmitteln des Frachtführers entstandenen Schäden und sonstigen Kosten werden in der - auch auf Inlandstransporte anzuwendenden - CMR nicht erwähnt, weil diese keine Regelung darüber enthält, wer das Verladen und Verstauen des Frachtguts vorzunehmen hat. Auch eine analoge Anwendung des Artikel 17, Absatz 4, Litera c, CMR im Fall der Verladung des Gutes durch den Absender ist wegen des anderen Regelungszwecks (Haftung des Frachtführers für Güterbeschädigungen) bei Ansprüchen aus der Beschädigung des Transportmittels durch die vom Absender mangelhaft verladenen Güter nicht möglich (stRsp: RIS-Justiz RS0073684; 3 Ob 265/02w mwN; vergleiche auch RS0119428).

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass es den Parteien überlassen bleibt, eine vertragliche Vereinbarung zu treffen, wer die Ladetätigkeit vorzunehmen hat (einer solchen Vereinbarung steht auch Art 41 CMR nicht entgegen). Im Zweifel ist die Verladung Sache des Absenders, und die Sicherung der Ladung ist als Bestandteil des Verladevorgangs anzusehen (RIS-Justiz RS0073756; RS0103800; 3 Ob 166/04i; zu allem jüngst: 7 Ob 182/08b).Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass es den Parteien überlassen bleibt, eine vertragliche Vereinbarung zu treffen, wer die Ladetätigkeit vorzunehmen hat (einer solchen Vereinbarung steht auch Artikel 41, CMR nicht entgegen). Im Zweifel ist die Verladung Sache des Absenders, und die Sicherung der Ladung ist als Bestandteil des Verladevorgangs anzusehen (RIS-Justiz RS0073756; RS0103800; 3 Ob 166/04i; zu allem jüngst: 7 Ob 182/08b).

Der Oberste Gerichtshof hat auch schon vielfach festgehalten, dass die tatsächliche Mithilfe des Fahrers bei der Verladung keine Rolle spielt, wenn die Verladung nicht dem Frachtführer oblag, weil diese Mithilfe dann nicht Gegenstand der vertraglichen Pflichten aus dem Frachtvertrag war und eine Handlung außerhalb des Haftungszeitraums darstellt (RIS-Justiz RS0073835; 3 Ob 265/02w; 3 Ob 166/04i mwN).

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Frachtführer - wie hier - den Ersatz seines infolge der mangelhaften Verladung am Transportmittel entstandenen Schadens begehrt (3 Ob 265/02w mwN). Unter Hinweis darauf, dass den Absender somit hinsichtlich der Verladung grundsätzlich die im Rahmen der vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten bestehenden Nebenpflichten treffen (2 Ob 515/84 = SZ 57/205), wurde daher bereits Folgendes ausgesprochen:

Der Versender eines Gutes, der das Transportfahrzeug beladen hat, hat dem Frachtführer für Schäden an diesem Fahrzeug, die durch die nicht transportsichere Beladung herbeigeführt wurden, einzustehen (1 Ob 1502/91 mit Hinweis auf 2 Ob 515/84 = SZ 57/205); der Absender hat dem Frachtführer das Gut bei sonstiger Schadenersatzpflicht so zu übergeben, dass diesem selbst und auch an seinem Beförderungsmittel keine Schäden entstehen (RIS-Justiz RS0062449).

Zum Kreis der in diesen Schutzbereich des Transportvertrags über die verladende (Schrott-)Ware einzubeziehenden Personen gehört im vorliegenden Fall auch der, der diese Ware als Unterfrachtführer zu transportieren hatte. Dem Schuldner gegenüber ist die damit verbundene Erweiterung seiner Verantwortlichkeit nämlich deshalb gerechtfertigt, weil er zu erkennen vermag, dass sein Vertragspartner auf die Sicherheit dieser Personen, die mit dem Transportgut unmittelbar in Berührung kommen können, ebenso vertraut wie auf seine eigene, weil es sich dabei um einen begrenzten, überschaubaren Personenkreis handelt, der Kläger als Dritter typischerweise mit der geschuldeten Hauptleistung in Berührung kam und der Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung beim Vertragsabschluss voraussehbar war (3 Ob 265/02w mwN):

Nach ständiger Rechtsprechung bestehen nämlich Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nur zwischen den Vertragspartnern, sondern auch gegenüber Dritten, die zwar aus dem Vertrag nicht unmittelbar berechtigt sind, aber der vertraglichen Leistung nahe stehen. Begünstigte Personen sind in diesem Sinn Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Leistung bei Abschluss des Vertrags vorhersehbar war und „die der Vertragspartner entweder erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigte oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist" (Harrer in Schwimann³ § 1295 ABGB Rz 108; RIS-Justiz RS0034594); in diesen Fällen wird dem Dritten das Recht zur Geltendmachung eines eigenen Schadens aus fremdem Vertrag zuerkannt (RIS-Justiz RS0037785; zu allem 1 Ob 153/07t).Nach ständiger Rechtsprechung bestehen nämlich Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nur zwischen den Vertragspartnern, sondern auch gegenüber Dritten, die zwar aus dem Vertrag nicht unmittelbar berechtigt sind, aber der vertraglichen Leistung nahe stehen. Begünstigte Personen sind in diesem Sinn Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Leistung bei Abschluss des Vertrags vorhersehbar war und „die der Vertragspartner entweder erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigte oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist" (Harrer in Schwimann³ Paragraph 1295, ABGB Rz 108; RIS-Justiz RS0034594); in diesen Fällen wird dem Dritten das Recht zur Geltendmachung eines eigenen Schadens aus fremdem Vertrag zuerkannt (RIS-Justiz RS0037785; zu allem 1 Ob 153/07t).

Wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend aufzeigt, ist aus den hier getroffenen vertraglichen Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Ablauf des tatsächlichen Verladevorgangs abzuleiten, dass die Nebenintervenientin die Wandler gar nicht zu verladen hatte; diese mussten lediglich (vom Fahrer selbst) beförderungssicher verzurrt werden. Zumindest die Verladung des Wandlers war daher Sache des Absenders, wobei sich die am Ladevorgang beteiligten Personen an Ort und Stelle - angesichts der Platzverhältnisse im LKW des Klägers - für eine wegen der Gefahr des Ölaustritts unübliche Verladung (das Berufungsgericht spricht hingegen von einer „liegenden Transportform") entschieden.

Nach der dargelegten Rechtsprechung wäre es daher Sache der Absenderin gewesen, eine dementsprechende Sicherung der Wandler gegen die Gefahr des Ölaustritts vorzunehmen. Insoweit lag jedenfalls (auch) ein Verlademangel vor. Die Beklagte als Auftraggeberin (und Käuferin der Schrottware) hat gegenüber der mit dem Transport beauftragten Nebenintervenientin gegen eine vertragliche Nebenleistungspflicht aus dem Transportvertrag verstoßen, weil sie die Wandler liegend geladen, aber nicht gegen Ölaustritt gesichert hat. Dabei hat die Beklagte für die falsche Ladung durch die Beladerin (und Verkäuferin der Schrottware), ihrer Erfüllungsgehilfin, nach § 1313a ABGB einzustehen (vgl 3 Ob 265/02w); diese Bestimmung erfährt nämlich, wie der Oberste Gerichtshof erst jüngst wieder ausgesprochen hat (10 Ob 96/08b mwN), eine Ausweitung des Anwendungsbereichs durch die Verträge mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter: Liegt - wie hier - ein solcher Vertrag vor, so haftet der Schuldner nicht nur dem Gläubiger für seinen Gehilfen nach § 1313a ABGB, sondern auch jenen dritten Personen, denen er zwar nicht zur Erbringung der Hauptleistung verpflichtet ist, denen gegenüber ihn jedoch Schutz- und Sorgfaltspflichten treffen (Reischauer in Rummel³ § 1313a ABGB Rz 15 mwN).Nach der dargelegten Rechtsprechung wäre es daher Sache der Absenderin gewesen, eine dementsprechende Sicherung der Wandler gegen die Gefahr des Ölaustritts vorzunehmen. Insoweit lag jedenfalls (auch) ein Verlademangel vor. Die Beklagte als Auftraggeberin (und Käuferin der Schrottware) hat gegenüber der mit dem Transport beauftragten Nebenintervenientin gegen eine vertragliche Nebenleistungspflicht aus dem Transportvertrag verstoßen, weil sie die Wandler liegend geladen, aber nicht gegen Ölaustritt gesichert hat. Dabei hat die Beklagte für die falsche Ladung durch die Beladerin (und Verkäuferin der Schrottware), ihrer Erfüllungsgehilfin, nach Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen vergleiche 3 Ob 265/02w); diese Bestimmung erfährt nämlich, wie der Oberste Gerichtshof erst jüngst wieder ausgesprochen hat (10 Ob 96/08b mwN), eine Ausweitung des Anwendungsbereichs durch die Verträge mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter: Liegt - wie hier - ein solcher Vertrag vor, so haftet der Schuldner nicht nur dem Gläubiger für seinen Gehilfen nach Paragraph 1313 a, ABGB, sondern auch jenen dritten Personen, denen er zwar nicht zur Erbringung der Hauptleistung verpflichtet ist, denen gegenüber ihn jedoch Schutz- und Sorgfaltspflichten treffen (Reischauer in Rummel³ Paragraph 1313 a, ABGB Rz 15 mwN).

Der Anspruch des Klägers ergibt sich somit schon aus den anzuwendenden Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, weshalb es auf das Bestehen einer weiteren, aus der CMR abgeleiteten Anspruchsgrundlage nicht ankommt. Insoweit gesteht die Beklagte in ihren Revisionsbeantwortungen im Rahmen der Ausführungen zur Revisionszulässigkeit daher zu Recht ausdrücklich zu, dass die CMR keine Regelung darüber enthält, inwieweit dem Frachtführer durch mangelhafte Verladung entstandene Schäden und sonstige Kosten zu ersetzen sind. Deshalb sei diese Frage nach „ergänzend anwendbarem nationalem Recht" zu beurteilen, wonach den verladenden Absender aus dem Werkvertrag die Nebenpflicht (Schutz- und Sorgfaltspflicht) treffe, das Fahrzeug so zu beladen, dass es nicht beschädigt werde. Davon ausgehend fehlt jedoch der weiteren Argumentation zum Begriff des „Auftraggebers nach der CMR" (in der Beantwortung der Revision des Klägers) die Grundlage, weil es auf die Bestimmungen dieses Abkommens hier gar nicht (mehr) ankommt.

Im Übrigen entfernen sich die Ausführungen der Beklagten von der unstrittigen Tatsachengrundlage der angefochtenen Entscheidung: Zum einen geht die Beantwortung der Revision der Nebenintervenientin davon aus, die Nebenintervenientin wäre selbst verpflichtet gewesen, Erkundigungen über die zu transportierenden Waren einzuholen, um „entweder selbst für die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Transports zu sorgen oder diese Verpflichtung an den Kläger zu überbinden", ohne dass dazu irgendwelche Vereinbarungen festgestellt worden wären. Zum anderen vertreten die Revisionsbeantwortungen zuletzt jeweils den Standpunkt, als „Absender" sei - auch nach dem Inhalt des Transportauftrags - nicht die Beklagte, sondern die S***** AG anzusehen, sodass die Beklagte „aus diesem Grund heraus" nicht hafte. Fest steht jedoch, dass der Transport der Wandler und Transformatoren von einem Angestellten der Beklagten in deren Namen beauftragt wurde.

Da der Schadenersatzanspruch des Klägers somit schon aus den dargelegten Erwägungen dem Grunde nach zu Recht besteht und sich die übrigen angesprochenen Fragen gar nicht stellen, ist den Revisionen Folge zu geben und das Zwischenurteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 2 iVm § 393 Abs 4 ZPO (7 Ob 81/06x).Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 393, Absatz 4, ZPO (7 Ob 81/06x).