Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***** für Oberösterreich und Salzburg, *****, vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagten Parteien 1. Dr. Maximilian S*****, Rechtsanwalt, *****, als Masseverwalter im Konkurs des Hans Peter K*****, Kaufmann, *****, und 2.) Arnold G*****, technischer Angestellte, *****, vertreten durch Dr. Volkmar Schicker und Dr. Alfred Roschek, Rechtsanwälte in Wien, wegen Vertragsaufhebung (Streitwert S 1 Mio), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 4. Februar 1998, GZ 5 R 141/97p-21, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 20. Mai 1997, GZ 20 Cg 2/97i-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass nur der Zweitbeklagte schuldig ist, der klagenden Partei die mit S 120.374,54 bestimmten Prozesskosten (darin S 15.105,09 USt und S 29.744,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Zweitbeklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 48.593,16 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 8.098,86 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 54.175,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 29.161,-- Barauslagen und S 4.182,75 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Hans Peter K***** ist Eigentümer von 444/12.000stel Anteilen an der Liegenschaft EZ 407 Grundbuch ***** V***** des Gerichtsbezirkes V*****illach, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung W 16 untrennbar verbunden ist. Zu Gunsten der klagenden Partei ist unter CLNR 20 ein Höchstbetragspfandrecht in Höhe von S 13,650.000,-- an diesen Wohnungseigentumsanteilen einverleibt.

Am 31. 12. 1992 schlossen Hans Peter K*****und der Zweitbeklagte einen Mietvertrag über diese Eigentumswohnung auf die Dauer von 15 Jahren gegen einen Mietzins von S 20.000,-- jährlich, wobei der Mieter bei Abschluss des Mietvertrages eine Mietzinsvorauszahlung von S 300.000,-- für die gesamte Dauer des Mietverhältnisses bis 31. 12. 2008 leistete.

Die klagende Partei begehrt, die beklagten Parteien seien schuldig, den Mietvertrag vom 31. 12. 1992, angezeigt beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern am 13. 3. 1993, betreffend die Eigentumswohnung V*****, Klagenfurter Straße 50a, Tür 16 (444/12.000-stel Anteile der EZ 407 im Grundbuch ***** V***** top 18) einverständlich aufzuheben. Sie brachte hiezu vor, dass Hans Peter K***** und der Zweitbeklagte durch den Abschluss des Mietvertrages vom 31. 12. 1992 über die Eigentumswohnung schuldhaft ihre Rechte als Pfandgläubiger geschmälert hätten. Sie begehre daher von beiden Beklagten, gestützt auf § 458 ABGB die Aufhebung dieses Mietvertrages. Hans Peter K***** habe durch die Vermietung ohne Einholung der Zustimmung der klagenden Partei gegen Punkt 6 der Pfandbestellungsurkunde verstoßen. Der Zweitbeklagte habe dieses Verbot der Vermietung ohne Zustimmung durch die klagende Partei als Pfandgläubigerin aus der Urkundensammlung des Grundbuches kennen müssen. Deshalb und auch wegen der günstigen Mietkonditionen über diese hochverpfändete Liegenschaft habe auch der Zweitbeklagte schuldhaft gehandelt, da eine Vermietung gegen eine Pauschalmiete von S 20.000,-- jährlich, womit nicht einmal die Betriebskosten zur Gänze gedeckt würden, unkündbar auf 15 Jahre bei einem grundbücherlich erkennbaren Vermietverbot den Regeln einer ordentlichen Wirtschaftsführung widersprochen habe. Hans Peter K*****habe den Mietvertrag abgeschlossen, als er den Vermögensverfall seines Unternehmens kommen gesehen habe. Beide Vertragspartner hätten daher schuldhaft getrachtet, die Rechte der klagenden Partei als Pfandgläubigerin zu schmälern. Die Vermietung ohne echten Mietzins habe den Zweck gehabt, die Versteigerung der Liegenschaft hintanzuhalten. Die klagende Partei habe auch bisher erfolglos Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung geführt. Im Verfahren 17 E 1060/94i des Bezirksgerichtes Villach habe sich für die vorerst mit einem Verkehrswert von S 2,250.000,-- geschätzte Liegenschaft auch für das geringste Gebot kein Käufer gefunden, obwohl die Eigentumswohnung am Seeufer des Wörthersees liege, über einen eigenen Parkplatz und eine Strandkabine am See verfüge, da sich herausgestellt habe, dass die Wohnung unkündbar bis zum 31. 12. 2008 vermietet sei. In einem weiteren Versteigerungsverfahren 17 E 181/95a des Bezirksgerichtes Villach sei der Verkehrswert wegen der mit S 300.000,-- angesetzten Wertminderung durch die Vermietung mit S 1,950.000,-- ermittelt worden. Auch diese Versteigerung habe keinen Erfolg gebracht.Die klagende Partei begehrt, die beklagten Parteien seien schuldig, den Mietvertrag vom 31. 12. 1992, angezeigt beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern am 13. 3. 1993, betreffend die Eigentumswohnung V*****, Klagenfurter Straße 50a, Tür 16 (444/12.000-stel Anteile der EZ 407 im Grundbuch ***** V***** top 18) einverständlich aufzuheben. Sie brachte hiezu vor, dass Hans Peter K***** und der Zweitbeklagte durch den Abschluss des Mietvertrages vom 31. 12. 1992 über die Eigentumswohnung schuldhaft ihre Rechte als Pfandgläubiger geschmälert hätten. Sie begehre daher von beiden Beklagten, gestützt auf Paragraph 458, ABGB die Aufhebung dieses Mietvertrages. Hans Peter K***** habe durch die Vermietung ohne Einholung der Zustimmung der klagenden Partei gegen Punkt 6 der Pfandbestellungsurkunde verstoßen. Der Zweitbeklagte habe dieses Verbot der Vermietung ohne Zustimmung durch die klagende Partei als Pfandgläubigerin aus der Urkundensammlung des Grundbuches kennen müssen. Deshalb und auch wegen der günstigen Mietkonditionen über diese hochverpfändete Liegenschaft habe auch der Zweitbeklagte schuldhaft gehandelt, da eine Vermietung gegen eine Pauschalmiete von S 20.000,-- jährlich, womit nicht einmal die Betriebskosten zur Gänze gedeckt würden, unkündbar auf 15 Jahre bei einem grundbücherlich erkennbaren Vermietverbot den Regeln einer ordentlichen Wirtschaftsführung widersprochen habe. Hans Peter K*****habe den Mietvertrag abgeschlossen, als er den Vermögensverfall seines Unternehmens kommen gesehen habe. Beide Vertragspartner hätten daher schuldhaft getrachtet, die Rechte der klagenden Partei als Pfandgläubigerin zu schmälern. Die Vermietung ohne echten Mietzins habe den Zweck gehabt, die Versteigerung der Liegenschaft hintanzuhalten. Die klagende Partei habe auch bisher erfolglos Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung geführt. Im Verfahren 17 E 1060/94i des Bezirksgerichtes Villach habe sich für die vorerst mit einem Verkehrswert von S 2,250.000,-- geschätzte Liegenschaft auch für das geringste Gebot kein Käufer gefunden, obwohl die Eigentumswohnung am Seeufer des Wörthersees liege, über einen eigenen Parkplatz und eine Strandkabine am See verfüge, da sich herausgestellt habe, dass die Wohnung unkündbar bis zum 31. 12. 2008 vermietet sei. In einem weiteren Versteigerungsverfahren 17 E 181/95a des Bezirksgerichtes Villach sei der Verkehrswert wegen der mit S 300.000,-- angesetzten Wertminderung durch die Vermietung mit S 1,950.000,-- ermittelt worden. Auch diese Versteigerung habe keinen Erfolg gebracht.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und brachten vor, die Forderungen der klagenden Parteien seien durch andere simultan haftende Liegenschaft gedeckt, sodass mit dem Abschluss des Mietvertrages nicht gegen Treu und Glauben verstoßen worden sei. Der Mietvertrag sei nahezu zwei Jahre vor der über das Vermögen der (wirtschaftlichen) Kreditnehmerin K***** und L***** GmbH erfolgten Konkurseröffnung mit Beschluss vom 26. 8. 1994 abgeschlossen worden. Zum Zeitpunkt der Errichtung des Mietvertrages habe eine hervorragende Auftragslage bestanden. Die später erfolgte Konkurseröffnung sei in keiner Weise vorherzusehen gewesen, es gebe daher auch keinen Konnex zwischen dem Konkursverfahren und dem abgeschlossenen Mietvertrag. Zweck des Mietvertrages für Hans Peter K***** sei es gewesen, die Liegenschaft irgendeiner vernünftigen Nutzung zuzuführen und sie nicht brach liegenzulassen. Den Zweitbeklagten, der von der Verpfändung nichts gewusst habe, treffe überhaupt kein Verschulden. Zu einer Einsicht in die Urkundensammlung sei er nicht verpflichtet gewesen, da er seine Rechte vom Eigentümer selbst ableite. Bei Beurteilung der Angemessenheit der vereinbarten Miete sei zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Objektes als Sommerwohnung auf wenige Monate beschränkt sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte fest, dass Hans Peter K***** und der Zweitbeklagte mit dem Abschluss des gegenständlichen Mietvertrages im gemeinsamen Zusammenwirken bezweckten, die Verwertung der Liegenschaft im Fall eines Zwangsversteigerungsverfahrens hintanzuhalten und möglichst zu verhindern.

In der rechtlichen Beurteilung führte es aus, dass der Pfandgläubiger auch schädigende Einwirkungen eines Dritten auf das Pfand mit einer dinglichen Klage abwehren könne, weil der sich aus § 458 ABGB ergebende Unterlassungsanspruch nicht aus dem Schuldverhältnis, sondern aus dem dinglichen Pfandrecht entspringe. Die Klage, die auch gegen jeden Dritten gerichtet werden könne, setze Verschulden voraus, wobei unter Verschulden jeder Verstoß gegen die Regeln der ordentlichen Wirtschaftsführung zu verstehen sei. Durch einen den Wert der Liegenschaft mindernden Bestandvertrag würden auch die Pfandgläubiger betroffen, wenn die Interessenten deshalb nur mehr geringere oder gar keine Gebote abgäben. Den Maßstab für das Verschulden Dritter (hier des Zweitbeklagten) stelle die für den Mietinteressenten gegebene Erkennbarkeit der Beeinträchtigung des Pfandrechtes dar. Es sei offenkundig, dass eine vermietete Liegenschaft grundsätzlich schlechter verwertbar ist, als eine vom Eigentümer und seinen Angehörigen allein benutzte. Der wirtschaftliche Erfolg bei der hier vorliegenden Vermietung sei für den Vermieter gleich Null. Es könne somit in wirtschaftlicher Hinsicht der Abschluss dieses Mietvertrages ausschließlich den Interessen des Vermieters an der Erhaltung dieses Vermögensbestandteiles gedient haben. Nach den Regeln der ordentlichen Wirtschaftsführung wäre in diesem besonderen Fall der Zweitbeklagte verpflichtet gewesen, sich über den Grundbuchsstand zu informieren. Daraus wäre das Pfandrecht der klagenden Partei und die ungewöhnlich hohe Belastung der Liegenschaft erkennbar gewesen. Hätten sowohl der Pfandschuldner als auch Bestandnehmer in Kenntnis der Beeinträchtigung des fremden dinglichen Rechtes den Bestandvertrag abgeschlossen, so könne der Bestandnehmer aus diesem Bestandvertrag zumindest dem Pfandgläubiger gegenüber keine Rechte ableiten. Die Beklagten seien demnach zur einvernehmlichen Auflösung des Mietverhältnisses verpflichtet, weshalb die Klägerin auch begehren könne, dass die beiden Beklagten das ihre Rechte beeinträchtigende Mietverhältnis beenden.In der rechtlichen Beurteilung führte es aus, dass der Pfandgläubiger auch schädigende Einwirkungen eines Dritten auf das Pfand mit einer dinglichen Klage abwehren könne, weil der sich aus Paragraph 458, ABGB ergebende Unterlassungsanspruch nicht aus dem Schuldverhältnis, sondern aus dem dinglichen Pfandrecht entspringe. Die Klage, die auch gegen jeden Dritten gerichtet werden könne, setze Verschulden voraus, wobei unter Verschulden jeder Verstoß gegen die Regeln der ordentlichen Wirtschaftsführung zu verstehen sei. Durch einen den Wert der Liegenschaft mindernden Bestandvertrag würden auch die Pfandgläubiger betroffen, wenn die Interessenten deshalb nur mehr geringere oder gar keine Gebote abgäben. Den Maßstab für das Verschulden Dritter (hier des Zweitbeklagten) stelle die für den Mietinteressenten gegebene Erkennbarkeit der Beeinträchtigung des Pfandrechtes dar. Es sei offenkundig, dass eine vermietete Liegenschaft grundsätzlich schlechter verwertbar ist, als eine vom Eigentümer und seinen Angehörigen allein benutzte. Der wirtschaftliche Erfolg bei der hier vorliegenden Vermietung sei für den Vermieter gleich Null. Es könne somit in wirtschaftlicher Hinsicht der Abschluss dieses Mietvertrages ausschließlich den Interessen des Vermieters an der Erhaltung dieses Vermögensbestandteiles gedient haben. Nach den Regeln der ordentlichen Wirtschaftsführung wäre in diesem besonderen Fall der Zweitbeklagte verpflichtet gewesen, sich über den Grundbuchsstand zu informieren. Daraus wäre das Pfandrecht der klagenden Partei und die ungewöhnlich hohe Belastung der Liegenschaft erkennbar gewesen. Hätten sowohl der Pfandschuldner als auch Bestandnehmer in Kenntnis der Beeinträchtigung des fremden dinglichen Rechtes den Bestandvertrag abgeschlossen, so könne der Bestandnehmer aus diesem Bestandvertrag zumindest dem Pfandgläubiger gegenüber keine Rechte ableiten. Die Beklagten seien demnach zur einvernehmlichen Auflösung des Mietverhältnisses verpflichtet, weshalb die Klägerin auch begehren könne, dass die beiden Beklagten das ihre Rechte beeinträchtigende Mietverhältnis beenden.

Das Berufungsgericht nahm infolge Bedenken gegen die Feststellungen des Erstgerichtes eine Beweiswiederholung vor. Es traf folgende Feststellungen:

Die klagende Partei hat Hans Peter K***** und der Firma K***** und L***** OHG mit Kreditverträgen vom 17. 5. 1990 und vom 28. 8. 1991 Kredit von S 2,650.000,--, S 3,000.000,--, S 7,500.000,-- und S 265.000,-- eingeräumt, wofür neben anderen Liegenschaften (EZ 885 und EZ 247 Grundbuch H*****) die Liegenschaft EZ 407 Grundbuch ***** V*****, bei welcher der Erstbeklagte zu 444/12.000-stel Anteilen Wohnungseigentümer an der Wohnung Nr 16 ist, zur Besicherung hingegeben wurde.

In der Pfandbestellungsurkunde vom 11. 12. 1990 bzw 19. 12. 1990 räumte Hans Peter K***** der klagenden Partei zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche an den Haupt- und Nebenverbindlichkeiten jeder Art bis zum Höchstbetrag von S 13,650.000,-- ein Höchstbetragspfandrecht an seiner Eigentumswohnung ein.

Der Punkt 6) dieser Pfandbestellungsurkunde hat folgenden Wortlaut:

"Zu jeder entgeltlichen und unentgeltlichen Übertragung der für den gewährten Kredit verpfändeten oben erwähnten Liegenschaften oder von Teilen derselben ist vorher die Zustimmung der Kreditgeberin einzuholen, welche diese Zustimmung während der Dauer des Kreditverhältnisses ohne Angabe von Gründen verweigern kann, sodass ohne Zustimmung der Gläubigerin jegliche Übertragung der in Pfand gegebenen Liegenschaften vertragswidrig wäre.

Der Abschluss von Bestandverträgen oder sonstigen Verträgen, wodurch einem Dritten Nutzungsrechte eingeräumt werden, hinsichtlich der ganzen verpfändeten Liegenschaft(en) oder Teilen derselben, bedarf der Zustimmung des Kreditgebers. Über ihr Verlangen sind der Bank ***** die aus den Bestands- oder Nutzungsverträgen fließenden Erlöse zur Reduzierung der offenen Verbindlichkeiten abzutreten.

...

Bei Verletzung dieser übernommenen Verpflichtungen ist die Kreditgeberin zur Fälligstellung des Gesamtkredites berechtigt".

Dieses Höchstbetragspfandrecht wurde in der Folge auch verbüchert, der Beschluss vom 10. 1. 1991 hat folgenden Wortlaut:

"Ob den dem Hans-Peter K*****, geboren 9. 9. 1937, zugeschriebenen 444/12.000-stel Anteilen der Liegenschaft EZ 407 Katastralgemeinde V***** am Wörthersee, mit welchem Wohnungseigentum an W 16 untrennbar verbunden ist, werden auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 19. 12. 1990 nachstehende Eintragungen bewilligt:

Die Einverleibung des Pfandrechtes für den Kredithöchstbetrag von S 13,650.000,-- für Bank ***** im Range der Anmerkung des Gesuches TZ 12964/90, CLNR 20,

die Anmerkung der Verpflichtung des Hans-Peter K*****, geboren 9. 9. 1937, gegenüber der Bank *****, die Pfandrechte der Bausparkasse Gemeinschaft der Freunde W***** gemeinnützige reg. Genossenschaft mbH für die Darlehensforderung von S 197.100,-- samt Anhang, CLNR 5, und für K***** Bankverein für den Höchstbetrag von S 900.000,--, CLNR 11, im Tilgungsfalle vorbehaltslos löschen zu lassen,

die Anmerkung der Simultanhaftung dieser Einlage als Nebeneinlage mit der EZ 247 Katastralgemeinde Hietzing als Haupteinlage".

Am 30. 12. 1992 schloss Hans Peter K***** als Vermieter mit dem Zweitbeklagten als Mieter einen Mietvertrag folgenden Wortlautes:

"Vermietet wird die Wohnung im Haus V***** inklusive Keller und Gartenbenützung.

Der Mietgegenstand besteht aus einem Zimmer, zwei Kabinetten, Küche, Vorzimmer. Auf Grund der Beschaffenheit (keine Heizung und schlechte Isolierung) kann der Mietgegenstand nur als Sommerwohnung verwendet werden.

Das Mietverhältnis beginnt am 1. 1. 1993 und wird auf Dauer von 15 Jahren abgeschlossen.

Der frei vereinbarte Mietzins beinhaltet den Grundzins, die anteiligen Betriebskosten exklusive Umsatzsteuer und beträgt S 20.000,-- pro Jahr.

Der Mieter bestätigt, den Mietgegenstand im guten brauchbaren Zustand übernommen zu haben. Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand pfleglich zu behandeln und haftet für jeden Schaden, der dem Vermieter aus einer unsachgemäßen Behandlung des Mietgegenstandes schuldhaft durch ihn oder die Mitbewohner entsteht. Der Hauptmieter hat das Mietobjekt und seine Einrichtungen, wie im besonderen die Lichtleitungs-, Gasleitungs-, Wasserleitungs-, Beheizungs- (einschließlich von zentralen Wärmeversorgungsanlagen) und sanitären Anlagen so zu warten und so in Stand zu halten, dass dem Vermieter und den anderen Mietern des Hauses kein Nachteil erwächst. Wird die Behebung von ernsten Schäden des Hauses nötig, ist dem Vermieter ohne Verzug Anzeige zu machen.

Hunde und Kleintiere dürfen gehalten werden.

Der Vermieter verzichtet 15 Jahre auf sein Kündigungsrecht.

Der Mieter darf den Mietgegenstand untervermieten oder sonst wie nutzen lassen.

Die Kosten der Errichtung und einer allfälligen Vergebührung dieses Mietvertrages trägt der Vermieter.

Für Zwecke der Gebührenbemessung wird festgestellt, dass der Gesamtzins einschließlich Betriebskosten, öffentlichen Abgaben usw für das Jahr S 20.000,-- beträgt.

Der Mieter leistet bei Abschluss des Mietvertrages eine Mietzinsvorauszahlung in der Höhe von S 300.000,--.

Diese Vorauszahlung bezieht sich auf die Mietzinse vom Vertragsbeginn bis zum 31. 12. 2008, das sind sohin 180 Monate. Sollte das Mietverhältnis, aus welchem Grund auch immer, vor diesem Termin enden, hat der Mieter Anspruch auf Rückzahlung der nicht verbrauchten Mietzinsbeträge. Eine Verzinsung erfolgt nicht.

... (Mietvertrag vom 31. 12. 1992)".

Die Monatsvorschreibungen der Hausverwaltung enthalten sowohl die Betriebskosten, als auch die Verwaltungskosten und die Instandhaltungsrücklage sowie die 10 %-ige Umsatzsteuer. Die Monatsvorschreibung für das Jahr 1993 betrug S 1.528,81.

Bei Abschluss des Mietvertrages war dem Erstbeklagten bekannt, dass der Abschluss von Bestandverträgen betreffend die Pfandliegenschaften der Zustimmung des Kreditgebers, also der klagenden Partei bedarf.

Die Feststellung, dass zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses sich für den Erstbeklagten schon die spätere Konkurseröffnung oder die spätere Zwangsversteigerung abzeichnete, kann nicht getroffen werden.

Der Zweitbeklagte hat das gegenständliche Objekt 1992 erstmals gesehen. Er war von diesem Objekt begeistert und wollte es für den Sommer anmieten. Die Bedingungen erschienen ihm günstig. Daher hat er den Mietvertrag, dessen einzelne Punkte Hans Peter K***** verfasst hatte, abgeschlossen. Er hat sich vorher über die Mietzinshöhe bei ähnlichen Objekten nicht informiert. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages war ihm die Belastungssituation der Wohnung nicht bekannt. Auch war ihm die wirtschaftliche Situation des Hans Peter K***** nicht näher bekannt. Derzeit benützt der Zweitbeklagte die Wohnung nur im Sommer und da auch nicht sehr oft, weil ihm hiezu schon auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit als technischer Angestellter die Zeit fehlt. Er wird erst in drei Jahren (gerechnet ab dem Jahr 1997) in Pension gehen. Dann erst wird er die Möglichkeit haben, die Wohnung "richtig zu nützen". Bei Abschluss des Mietvertrages hat er mit Hans Peter K***** vereinbart, dass dann, wenn er die Wohnung nicht nutze, dieser sie auch nutzen könne. Hans Peter K***** verfügt über einen eigenen Schlüssel. Er hat dem Zweitbeklagten die Wohnung vermietet, weil er sie selbst nicht mehr brauchte. An einen Verkauf hatte er allerdings nicht gedacht. Im Juni 1993 hat der Sohn Hans Peter K***** die Tochter des Zweitbeklagten geheiratet.

Die Wohnung gehört zu einer Gebäudeanlage, die der "Kärntner Wohnbauverein" in den Jahren 1964/65 errichtet hat. Diese Wohnungen in der Größe zwischen 38,3 bis 66,37 m2 werden überwiegend als Ferienwohnungen genützt. Die gegenständliche Wohnung wurde in den Freizeitwohnkataster aufgenommen. Diese Wohnung kann im Falle einer Veräußerung weiterhin als Freizeitwohnsitz genützt werden. Die Beheizung der Wohnung erfolgt mittels Elektro-Direktheizgeräten mit Raumthermostaten bzw im Wohnzimmer mittels eines Nachtspeicherofens.

Die Feststellung, dass mit dem Abschluss des gegenständlichen Mietvertrages vom 31. 12. 1992 die Beklagten im gemeinsamen Zusammenwirken bezweckten, die Verwertung der Liegenschaft für den Fall eines Zwangsversteigerungsverfahrens hintanzuhalten und möglichst zu verhindern, kann nicht getroffen werden.

Am 26. 8. 1994 wurde über das Vermögen der Firma K***** GmbH, *****, zu 3 S 226/95w des Handelsgerichtes Wien der Konkurs eröffnet.

Am 4. 10. 1994 beantragte die klagende Partei beim Bezirksgericht Villach zu 17 E 1060/94i gegen Hans Peter K***** die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens, gestützt auf einen Titel des Handelsgerichtes Wien vom 19. 8. 1994 in der Höhe von S 2,000.000,-- samt Anhang. In diesem Zwangsversteigerungsverfahren konnte die gegenständliche Eigentumswohnung mangels Anbotes nicht verwertet werden. Weder aus dem Schätzungsgutachten noch aus den Versteigerungsbedingungen ging hervor, dass die Wohnung an den Zweitbeklagten vermietet ist. Allerdings hat der Zweitbeklagte mit Schreiben vom 17. 3. 1995 eine Abschrift des Mietvertrages zu den Akten gegeben. Nach dem Inhalt des Protokolls über die öffentliche Versteigerung von Liegenschaften vom 19. 10. 1995 war für die betreibende Partei und für die verpflichtete Partei niemand anwesend, der Richter hat den Inhalt der vom Finanzamt sowie der von den Gläubigern einlangenden Anmeldungen und Erklärungen, über die Höhe ihrer Ansprüche und die Art der von ihnen begehrten Berichtigung bekanntgegeben, sodann gemäß § 177 Abs 3 EO die Versteigerungsbedingungen, den Grundbuchsauszug, das Schätzungsgutachten sowie die Urkunden zum Nachweise der Bekanntmachungen und Zustellungen zur Einsicht aufgelegt und nach einer halben Stunde um 9.00 Uhr zum Bieten aufgefordert. Danach hat er festgehalten, dass Kaufinteressenten, die ein Vadium erlegen, nicht erschienen sind. Sodann er hat dieses Versteigerungsverfahren gemäß § 151 EO mit der Maßgabe eingestellt, dass die Sperrfrist von 6 Monaten für einen neuen Versteigerungsantrag nicht zu gelten habe.Am 4. 10. 1994 beantragte die klagende Partei beim Bezirksgericht Villach zu 17 E 1060/94i gegen Hans Peter K***** die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens, gestützt auf einen Titel des Handelsgerichtes Wien vom 19. 8. 1994 in der Höhe von S 2,000.000,-- samt Anhang. In diesem Zwangsversteigerungsverfahren konnte die gegenständliche Eigentumswohnung mangels Anbotes nicht verwertet werden. Weder aus dem Schätzungsgutachten noch aus den Versteigerungsbedingungen ging hervor, dass die Wohnung an den Zweitbeklagten vermietet ist. Allerdings hat der Zweitbeklagte mit Schreiben vom 17. 3. 1995 eine Abschrift des Mietvertrages zu den Akten gegeben. Nach dem Inhalt des Protokolls über die öffentliche Versteigerung von Liegenschaften vom 19. 10. 1995 war für die betreibende Partei und für die verpflichtete Partei niemand anwesend, der Richter hat den Inhalt der vom Finanzamt sowie der von den Gläubigern einlangenden Anmeldungen und Erklärungen, über die Höhe ihrer Ansprüche und die Art der von ihnen begehrten Berichtigung bekanntgegeben, sodann gemäß Paragraph 177, Absatz 3, EO die Versteigerungsbedingungen, den Grundbuchsauszug, das Schätzungsgutachten sowie die Urkunden zum Nachweise der Bekanntmachungen und Zustellungen zur Einsicht aufgelegt und nach einer halben Stunde um 9.00 Uhr zum Bieten aufgefordert. Danach hat er festgehalten, dass Kaufinteressenten, die ein Vadium erlegen, nicht erschienen sind. Sodann er hat dieses Versteigerungsverfahren gemäß Paragraph 151, EO mit der Maßgabe eingestellt, dass die Sperrfrist von 6 Monaten für einen neuen Versteigerungsantrag nicht zu gelten habe.

In dem über Antrag der klagenden Partei am 20. 12. 1995 eingeleiteten weiteren Zwangsversteigerungs- verfahren 17 E 181/95a des Bezirksgerichtes Villach wurde im Schätzungsgutachten bereits der vorliegende Mietvertrag berücksichtigt und der Schätzwert der Liegenschaft um einen Betrag in der Höhe der geleisteten Mietvorauszahlungen von S 300.000,-- auf S 1,950.000,-- vermindert. Vor dem für 25. 2. 1997 anberaumten Versteigerungstermin hat die klagende Partei den Antrag auf Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens gemäß § 200 Z 3 EO sowie Löschung der Anmerkung im Grundbuch gestellt. Das Zwangsversteigerungverfahren wurde in der Folge, weil seitens der erschienen Kauflustigen Vadien nicht erlegt wurden, auch in Ansehung sämtlicher beigetretener Gläubiger gemäß § 151 EO mit der Maßgabe eingestellt, dass die 6monatige Sperrfrist nicht zu gelten hat.In dem über Antrag der klagenden Partei am 20. 12. 1995 eingeleiteten weiteren Zwangsversteigerungs- verfahren 17 E 181/95a des Bezirksgerichtes Villach wurde im Schätzungsgutachten bereits der vorliegende Mietvertrag berücksichtigt und der Schätzwert der Liegenschaft um einen Betrag in der Höhe der geleisteten Mietvorauszahlungen von S 300.000,-- auf S 1,950.000,-- vermindert. Vor dem für 25. 2. 1997 anberaumten Versteigerungstermin hat die klagende Partei den Antrag auf Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens gemäß Paragraph 200, Ziffer 3, EO sowie Löschung der Anmerkung im Grundbuch gestellt. Das Zwangsversteigerungverfahren wurde in der Folge, weil seitens der erschienen Kauflustigen Vadien nicht erlegt wurden, auch in Ansehung sämtlicher beigetretener Gläubiger gemäß Paragraph 151, EO mit der Maßgabe eingestellt, dass die 6monatige Sperrfrist nicht zu gelten hat.

Per 31. 3. 1997 betrug das Obligo der K***** GmbH und des Erstbeklagten persönlich bei der klagenden Partei insgesamt S 27,535.533,52.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages betrug das Obligo ca S 22,000.000,--. Bezüglich der übrigen Liegenschaften EZ 885 Grundbuch H***** und Grundbuch 247 Grundbuch H***** sind ebenfalls Zwangsversteigerungsverfahren anhängig. Da diese Liegenschaften auf S 14,5 Mio bzw auf S 3,7 Mio geschätzt wurden, ist nicht damit zu rechnen, dass bei einer Verwertung sämtlicher Pfandliegenschaften die Forderung der klagenden Partei zur Gänze abgedeckt werden kann. Zusammenfassend konnte das Berufungsgericht nicht die Feststellung des Erstgerichtes übernehmen, dass mit dem Mietvertrag die Beklagten bezweckten, eine Verwertung der Eigentumswohnung des Erstbeklagten unmöglich zu machen oder zu erschweren.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, der Verstoß des Hans Peter K***** gegen die Vertragsverpflichtung, das Pfandobjekt nur mit Zustimmung der klagenden Partei zu vermieten, genüge allein noch nicht, denn die beiden Beklagten bildeten hinsichtlich des Aufhebungsbegehrens eine einheitliche Streitpartei. Es müsste daher auch der Zweitbeklagte ein Verhalten gesetzt haben, das die klagende Partei zu einem Aufhebungsbegehren des Mietvertrages berechtigte. Gemäß der Entscheidung vom 15. 9. 1993, 3 Ob 532/93 setze diese Klage Verschulden voraus, wobei unter Verschulden jeder Verstoß gegen die Regeln der ordentlichen Wirtschaftsführung - auch durch Unterlassung - zu verstehen sei. Ein solcher Dritter, wie hier der Zweitbeklagte als Mieter habe die Pfandwertminderung für den Fall des Vorliegens von Verschulden zu beseitigen. Durch einen den Wert der Liegenschaft mindernden Bestandvertrag wären die Pfandgläubiger betroffen, wenn die Interessenten deshalb nur mehr geringere (oder gar keine) Gebote abgeben sollten (SZ 62/76). Es sei offenkundig, dass eine vermietete Liegenschaft grundsätzlich schlechter verwertbar sei, als eine vom Eigentümer und seinen Angehörigen allein benützte. Im vorliegenden Fall weiche der Sachverhalt doch erheblich von dem der angeführten Entscheidung 3 Ob 532/93 ab, weshalb ein Verschulden des Zweitbeklagten zu verneinen sei. Bei Abschluss des Mietvertrages sei ein Zwangsversteigerungsverfahren bezüglich der Eigentumswohnung noch nicht anhängig gewesen. Es sei auch für die Beklagten, insbesondere aber für den Zweitbeklagten, die Einleitung eines solchen noch nicht abzusehen gewesen. Von besonders günstigen Konditionen könne aber auch nicht ausgegangen werden, wenn man die Jahresmiete auf bloß wenige Sommermonate umlege, die geleistete Mietzinsvorauszahlung berücksichtige und den Umstand, dass Hans Peter K***** fallweise die Wohnung selbst benützen könne und so verhindern wollte, dass die Wohnung auf seine Kosten "brachliege". Die klagende Partei habe daher keinen Anspruch auf Aufhebung dieses Mietvertrages durch die beiden Beklagten. Somit änderte das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil im klagsabweisenden Sinn ab und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Zu den Voraussetzungen einer Klage nach § 458 ABGB liege gesicherte Rechtsprechung vor, sodass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen sei.In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, der Verstoß des Hans Peter K***** gegen die Vertragsverpflichtung, das Pfandobjekt nur mit Zustimmung der klagenden Partei zu vermieten, genüge allein noch nicht, denn die beiden Beklagten bildeten hinsichtlich des Aufhebungsbegehrens eine einheitliche Streitpartei. Es müsste daher auch der Zweitbeklagte ein Verhalten gesetzt haben, das die klagende Partei zu einem Aufhebungsbegehren des Mietvertrages berechtigte. Gemäß der Entscheidung vom 15. 9. 1993, 3 Ob 532/93 setze diese Klage Verschulden voraus, wobei unter Verschulden jeder Verstoß gegen die Regeln der ordentlichen Wirtschaftsführung - auch durch Unterlassung - zu verstehen sei. Ein solcher Dritter, wie hier der Zweitbeklagte als Mieter habe die Pfandwertminderung für den Fall des Vorliegens von Verschulden zu beseitigen. Durch einen den Wert der Liegenschaft mindernden Bestandvertrag wären die Pfandgläubiger betroffen, wenn die Interessenten deshalb nur mehr geringere (oder gar keine) Gebote abgeben sollten (SZ 62/76). Es sei offenkundig, dass eine vermietete Liegenschaft grundsätzlich schlechter verwertbar sei, als eine vom Eigentümer und seinen Angehörigen allein benützte. Im vorliegenden Fall weiche der Sachverhalt doch erheblich von dem der angeführten Entscheidung 3 Ob 532/93 ab, weshalb ein Verschulden des Zweitbeklagten zu verneinen sei. Bei Abschluss des Mietvertrages sei ein Zwangsversteigerungsverfahren bezüglich der Eigentumswohnung noch nicht anhängig gewesen. Es sei auch für die Beklagten, insbesondere aber für den Zweitbeklagten, die Einleitung eines solchen noch nicht abzusehen gewesen. Von besonders günstigen Konditionen könne aber auch nicht ausgegangen werden, wenn man die Jahresmiete auf bloß wenige Sommermonate umlege, die geleistete Mietzinsvorauszahlung berücksichtige und den Umstand, dass Hans Peter K***** fallweise die Wohnung selbst benützen könne und so verhindern wollte, dass die Wohnung auf seine Kosten "brachliege". Die klagende Partei habe daher keinen Anspruch auf Aufhebung dieses Mietvertrages durch die beiden Beklagten. Somit änderte das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil im klagsabweisenden Sinn ab und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Zu den Voraussetzungen einer Klage nach Paragraph 458, ABGB liege gesicherte Rechtsprechung vor, sodass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu lösen sei.

Das gemäß § 7 KO wegen Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Hans Peter K***** unterbrochene Verfahren wurde über Antrag der klagenden Partei fortgesetzt.Das gemäß Paragraph 7, KO wegen Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Hans Peter K***** unterbrochene Verfahren wurde über Antrag der klagenden Partei fortgesetzt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinn einer Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Zweitbeklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Der Masseverwalter im Konkurs des Hans Peter K***** beteiligte sich nicht am Revisionsverfahren.

Das Berufungsgericht hat zwar die Rechtsprechung zum Devastationsanspruch gegen den Pfandbesteller und den Dritten, der mit jenem einen Bestandvertrag geschlossen hat, richtig dargestellt, jedoch den Maßstab, nach dem sich die Sorgfalt des Dritten bestimmt, gröblich verkannt.

Die Revision ist somit zulässig, sie ist auch berechtigt.

Der Anspruch des Pfandgläubigers auf Erhaltung der vertragsmäßigen Sicherheit richtet sich gegen Verschlechterungen der Pfandsache. Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Erschwerung von Liegenschaftsexekutionen durch Vermietung (Hinteregger in Schwimann ABGB2 II Rz 5 zu § 458 ABGB mwN).Der Anspruch des Pfandgläubigers auf Erhaltung der vertragsmäßigen Sicherheit richtet sich gegen Verschlechterungen der Pfandsache. Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Erschwerung von Liegenschaftsexekutionen durch Vermietung (Hinteregger in Schwimann ABGB2 römisch zwei Rz 5 zu Paragraph 458, ABGB mwN).

Nach der Rechtsprechung setzt der Beseitigungsanspruch gegen den Mieter als Dritten Verschulden voraus, das dann vorliegt, wenn ihm die Pfandwertminderung erkennbar ist; die diesbezüglichen Entscheidungen betreffen, soweit überblickbar, nur Fälle, in denen dem Dritten die Pfandbelastung der Bestandsache bekannt war (SZ 59/206; SZ 62/76; WoBl 1990/71; WoBl 1990/72; JBl 1994, 683; 6 Ob 107/98y), während im vorliegenden Fall von der für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellung des Berufungsgerichtes auszugehen ist, dass dem Zweitbeklagten bei Abschluss des Mietvertrages die Belastungssituation der Wohnung und die wirtschaftliche Situation des Vermieters nicht bekannt waren. Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob für den Zweitbeklagten - obwohl der Mieter im Allgemeinen keine Veranlassung zur Grundbuchseinsicht hat (Petrasch in Rummel ABGB I2 § 458 Rz 6) - im Hinblick auf die ungewöhnlichen Konditionen des gegenständlichen Mietvertrages doch eine derartige Verpflichtung zu bejahen ist.Nach der Rechtsprechung setzt der Beseitigungsanspruch gegen den Mieter als Dritten Verschulden voraus, das dann vorliegt, wenn ihm die Pfandwertminderung erkennbar ist; die diesbezüglichen Entscheidungen betreffen, soweit überblickbar, nur Fälle, in denen dem Dritten die Pfandbelastung der Bestandsache bekannt war (SZ 59/206; SZ 62/76; WoBl 1990/71; WoBl 1990/72; JBl 1994, 683; 6 Ob 107/98y), während im vorliegenden Fall von der für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellung des Berufungsgerichtes auszugehen ist, dass dem Zweitbeklagten bei Abschluss des Mietvertrages die Belastungssituation der Wohnung und die wirtschaftliche Situation des Vermieters nicht bekannt waren. Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob für den Zweitbeklagten - obwohl der Mieter im Allgemeinen keine Veranlassung zur Grundbuchseinsicht hat (Petrasch in Rummel ABGB I2 Paragraph 458, Rz 6) - im Hinblick auf die ungewöhnlichen Konditionen des gegenständlichen Mietvertrages doch eine derartige Verpflichtung zu bejahen ist.

Leitet man den Beseitigungsanspruch des Pfandgläubigers gegenüber dem Bestandnehmer mit Rummel (ÖBA 1987, 418), Petrasch (aaO), Karollus (ÖBA 1991, 164 ff [166 f]) und Reidinger (WoBl 1990, 122 ff [124 f]) aus dem Verbot der Beeinträchtigung oder Gefährdung absoluter Rechte ab, dann ist zunächst nach der Reichweite des dinglichen Rechtes und danach zu fragen, welche Beeinträchtigungen durch Vermietung der Pfandgläubiger auch im Verhältnis zum Pfandschuldner hinnehmen muss. War etwa das Pfandobjekt zum Zeitpunkt der Verpfändung bereits vermietet, wird durch eine Neuvermietung zu den üblichen Konditionen keine Pfandverschlechterung bewirkt (siehe Karollus aaO 174 f); andererseits hat der Pfandgläubiger bei einem zur Vermietung bestimmten Objekt, wie etwa einem Zinshaus "normale" Vermietungen freiwerdender Wohnungen und Geschäftsräume zu dulden (siehe Reidinger aaO 127). Eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Pfandrechts durch einen Verstoß gegen die Regeln der ordentlichen Bewirtschaftung der Pfandsache durch den Eigentümer wird etwa erst durch die eine Verwertung erschwerende Vermietung eines bei Pfandbestellung nicht vermieteten und üblicherweise auch nicht zur Vermietung bestimmten Pfandobjektes und/oder durch eine Vermietung zu für den Mieter unüblich günstigen Konditionen bewirkt.

Während der Unterlassungsanspruch zur Abwehr drohender Pfandverschlechterung auch gegen den Dritten im Hinblick auf den Schutz absoluter Rechte gegen Eingriffe verschuldensunabhängig zusteht, gilt dies - entgegen der von Rummel aaO vertretenen Auffassung - nicht für den Beseitigungsanspruch gegen den Dritten, der gutgläubig ein Bestandrecht an der Pfandsache erworben hat (siehe Petrasch aaO), wobei wegen der dinglichen Dimension des Mietrechtes, das Rechtsbesitz verschafft, eine analoge Heranziehung der Regeln über den Gutglaubenserwerb des Eigentums naheliegt (siehe Reidinger aaO 128 sowie Karollus aaO 175 f).

Während nun für den Regelfall der Vermietung eines üblicherweise durch Vermietung genutzten Objektes zu üblichen Konditionen mit Petrasch (aaO) eine Grundbuchseinsicht des Mieters vor Vertragsabschluss nicht zu fordern ist, kommt ein schutzwürdiges Vertrauen des Mieters, mit dem Abschluss des Bestandvertrages nicht in absolut geschützte Rechte Dritter einzugreifen, bei gravierenden Abweichungen von den üblichen Konditionen und bei Vermietung eines üblicherweise nicht zur Vermietung bestimmten und auch bisher nicht vermieteten Objektes nicht in Betracht (siehe Reidinger aaO 130 f; Karollus aaO 176 f).

Mit dem vorliegenden Mietvertrag wurde eine bisher als Zweitwohnung zur Freizeitgestaltung und Erholung genutzte und im Zeitpunkt der Pfandbestellung weder vermietete noch zur Vermietung bestimmte Eigentumswohnung zu für den Mieter äußerst günstigen, vom üblichen weit abweichenden Konditionen (ein gerade die Betriebskosten deckendes Entgelt und eine Mietdauer von 15 Jahren) vermietet und überdies der gesamte Mietzins im Voraus an den Vermieter gezahlt. In einem solchen Fall musste sich ein unbefangener Mieter wohl die Frage stellen, was den Vermieter veranlasst, ein die Ferienwohnung nur gegen Zahlung der laufenden Betriebskosten und damit ohne ein ihm verbleibendes Nutzungsentgelt zu "vermieten"; er musste wohl zum Ergebnis kommen, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Vorteil für den Vermieter nur die sofortige Erlangung eines erheblichen - aber dennoch nur einen Bruchteil des Wertes des Mietobjektes erreichenden - Betrages als Mietzinsvorauszahlung gegen die Verpflichtung, die in Zukunft auflaufenden Betriebskosten in etwa gleicher Höhe abzudecken, verblieb. Wenn der Mieter bei dieser ungewöhnlichen Vertragsgestaltung, die geradezu darauf angelegt ist, zu Lasten einer unverhältnismäßigen Entwertung des Mietobjektes eine nicht unerhebliche Barzahlung zu erlangen und damit allfällige Pfandgläubiger zu schädigen, nicht vor Vertragsabschluss Einsicht ins Grundbuch nahm, dann ist ihm - was die mögliche Beeinträchtigung dinglicher Rechte Dritter durch den Vertragsabschluss angeht - Fahrlässigkeit anzulasten (vgl Karollus aaO 176). Hätte er aber aus dem Grundbuch die Höhe der Pfandbelastung der Bestandsache ersehen, hätte der Zweitbeklagte erkennen müssen, dass der Vertragsabschluss vor allem dem Zweck diente, dem Vermieter Vorteile zu Lasten der Pfandgläubiger zu verschaffen oder eine Pfandverwertung zu verhindern.Mit dem vorliegenden Mietvertrag wurde eine bisher als Zweitwohnung zur Freizeitgestaltung und Erholung genutzte und im Zeitpunkt der Pfandbestellung weder vermietete noch zur Vermietung bestimmte Eigentumswohnung zu für den Mieter äußerst günstigen, vom üblichen weit abweichenden Konditionen (ein gerade die Betriebskosten deckendes Entgelt und eine Mietdauer von 15 Jahren) vermietet und überdies der gesamte Mietzins im Voraus an den Vermieter gezahlt. In einem solchen Fall musste sich ein unbefangener Mieter wohl die Frage stellen, was den Vermieter veranlasst, ein die Ferienwohnung nur gegen Zahlung der laufenden Betriebskosten und damit ohne ein ihm verbleibendes Nutzungsentgelt zu "vermieten"; er musste wohl zum Ergebnis kommen, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Vorteil für den Vermieter nur die sofortige Erlangung eines erheblichen - aber dennoch nur einen Bruchteil des Wertes des Mietobjektes erreichenden - Betrages als Mietzinsvorauszahlung gegen die Verpflichtung, die in Zukunft auflaufenden Betriebskosten in etwa gleicher Höhe abzudecken, verblieb. Wenn der Mieter bei dieser ungewöhnlichen Vertragsgestaltung, die geradezu darauf angelegt ist, zu Lasten einer unverhältnismäßigen Entwertung des Mietobjektes eine nicht unerhebliche Barzahlung zu erlangen und damit allfällige Pfandgläubiger zu schädigen, nicht vor Vertragsabschluss Einsicht ins Grundbuch nahm, dann ist ihm - was die mögliche Beeinträchtigung dinglicher Rechte Dritter durch den Vertragsabschluss angeht - Fahrlässigkeit anzulasten vergleiche Karollus aaO 176). Hätte er aber aus dem Grundbuch die Höhe der Pfandbelastung der Bestandsache ersehen, hätte der Zweitbeklagte erkennen müssen, dass der Vertragsabschluss vor allem dem Zweck diente, dem Vermieter Vorteile zu Lasten der Pfandgläubiger zu verschaffen oder eine Pfandverwertung zu verhindern.

Aus seiner persönlichen Nahebeziehung zum Vermieter und Pfandschuldner kann der Zweitbeklagte eine Besserstellung gegenüber einem unbeteiligten Mieter zum Nachteil der Pfandgläubiger im Hinblick auf die sich aus § 1409 Abs 2 ABGB und aus den nahe Angehörige im Sinn des § 32 KO (§ 4 AnfO) betreffenden Regelungen der KO und AnfO ergebenden Wertungen des Gesetzgebers jedenfalls nicht ableiten.Aus seiner persönlichen Nahebeziehung zum Vermieter und Pfandschuldner kann der Zweitbeklagte eine Besserstellung gegenüber einem unbeteiligten Mieter zum Nachteil der Pfandgläubiger im Hinblick auf die sich aus Paragraph 1409, Absatz 2, ABGB und aus den nahe Angehörige im Sinn des Paragraph 32, KO (Paragraph 4, AnfO) betreffenden Regelungen der KO und AnfO ergebenden Wertungen des Gesetzgebers jedenfalls nicht ableiten.

Dass die gegenständliche Eigentumswohnung allenfalls gemäß § 1 Abs 2 Z 4 MRG als zu Zwecken der Erholung oder Freizeitgestaltung gemietete Zweitwohnung nicht in den Anwendungsbereich des MRG fallen könnte, dass die die Aufkündigung beschränkende Befristung gemäß § 1120 ABGB einem Erwerber nicht entgegengesetzt werden könnte und dass gegenüber einem Erwerber die Vorauszahlung des Mietzinses nur mit der Einschränkung nach § 1102 ABGB geltend gemacht werden könnte, ändert nichts an der Beurteilung, dass durch die Begründung dieses Bestandrechtes die Verwertung des Pfandrechtes der Klägerin rechtswidrig erschwert wurde. Hiebei ist zu bedenken, dass als potenzielle Erwerber einer derartigen Wohnung vor allem Personen in Frage kommen, die sie als Zweitwohnung zur Freizeitgestaltung oder Erholung nutzen wollen und daher kaum an einer Wohnung interessiert sind, bei der dies erst nach Klags- und Exekutionsführung gegen den Mieter möglich ist. In einem solchen Fall ist mit Karollus (Anm zu 4 Ob 1589/93 in ÖBA 1994, 887 f) dem Interesse des Pfandgläubigers an einer ungestörten Verwertung durch Beseitigung des Bestandvertrages bereits vor Versteigerung gegenüber dem Bestandsinteresse des Mieters - der ohnedies dem Ersteher weichen müsste - der Vorzug zu geben, insbesondere wenn man in Betracht zieht, dass sich für die gegenständliche Eigentumswohnung bei zwei Zwangsversteigerungsterminen keine Bieter gefunden haben.Dass die gegenständliche Eigentumswohnung allenfalls gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 4, MRG als zu Zwecken der Erholung oder Freizeitgestaltung gemietete Zweitwohnung nicht in den Anwendungsbereich des MRG fallen könnte, dass die die Aufkündigung beschränkende Befristung gemäß Paragraph 1120, ABGB einem Erwerber nicht entgegengesetzt werden könnte und dass gegenüber einem Erwerber die Vorauszahlung des Mietzinses nur mit der Einschränkung nach Paragraph 1102, ABGB geltend gemacht werden könnte, ändert nichts an der Beurteilung, dass durch die Begründung dieses Bestandrechtes die Verwertung des Pfandrechtes der Klägerin rechtswidrig erschwert wurde. Hiebei ist zu bedenken, dass als potenzielle Erwerber einer derartigen Wohnung vor allem Personen in Frage kommen, die sie als Zweitwohnung zur Freizeitgestaltung oder Erholung nutzen wollen und daher kaum an einer Wohnung interessiert sind, bei der dies erst nach Klags- und Exekutionsführung gegen den Mieter möglich ist. In einem solchen Fall ist mit Karollus Anmerkung zu 4 Ob 1589/93 in ÖBA 1994, 887 f) dem Interesse des Pfandgläubigers an einer ungestörten Verwertung durch Beseitigung des Bestandvertrages bereits vor Versteigerung gegenüber dem Bestandsinteresse des Mieters - der ohnedies dem Ersteher weichen müsste - der Vorzug zu geben, insbesondere wenn man in Betracht zieht, dass sich für die gegenständliche Eigentumswohnung bei zwei Zwangsversteigerungsterminen keine Bieter gefunden haben.

Die Sache ist daher im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteiles spruchreif.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass mit dem geltend gemachten Hauptanspruch kein Anteil an der Konkursmasse begehrt wird (siehe SZ 61/50 sowie Konecny in Konecny/Schubert § 102 KO Rz 18), sodass diesbezüglich eine Anmeldung vor Fortsetzung des Prozesses entbehrlich war. Dies gilt allerdings nicht für den mit der Vornahme der einzelnen Prozesshandlung entstehenden Kostenersatzanspruch; da bei Fortsetzung des Verfahrens die Anmeldung der vor Konkurseröffnung entstandenen Kosten (des Verfahrens erster und zweiter Instanz) als Konkursforderung nicht behauptet wurde, entfiel die Feststellung einer entsprechenden Konkursforderung gegenüber dem Erstbeklagten (siehe ZIK 1995, 156); der Zweitbeklagte ist bezüglich seines Rückgriffsanspruches auf die dem zur ungeteilten Hand haftenden Mitschuldner nach § 17 KO zustehenden Rechte zu verweisen.In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass mit dem geltend gemachten Hauptanspruch kein Anteil an der Konkursmasse begehrt wird (siehe SZ 61/50 sowie Konecny in Konecny/Schubert Paragraph 102, KO Rz 18), sodass diesbezüglich eine Anmeldung vor Fortsetzung des Prozesses entbehrlich war. Dies gilt allerdings nicht für den mit der Vornahme der einzelnen Prozesshandlung entstehenden Kostenersatzanspruch; da bei Fortsetzung des Verfahrens die Anmeldung der vor Konkurseröffnung entstandenen Kosten (des Verfahrens erster und zweiter Instanz) als Konkursforderung nicht behauptet wurde, entfiel die Feststellung einer entsprechenden Konkursforderung gegenüber dem Erstbeklagten (siehe ZIK 1995, 156); der Zweitbeklagte ist bezüglich seines Rückgriffsanspruches auf die dem zur ungeteilten Hand haftenden Mitschuldner nach Paragraph 17, KO zustehenden Rechte zu verweisen.

Im Übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf die §§ 41, 50 ZPO.Im Übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.