Der Revisionsrekurs ist im Sinne des in seinem Abänderungsantrag enthaltenen Eventualantrages auf Aufhebung berechtigt.
Die nunmehrige Notgeschäftsführerin der Antragstellerin wies im letzten Satz ihres Antrages auf Konkurseröffnung ausdrücklich darauf hin, dass sie für den Fall, dass ihre Mitwirkung im Konkursverfahren erforderlich sei, bereit sei, die Funktion einer Notgeschäftsführerin zu übernehmen. Das Erstgericht leitete erkennbar deswegen kein Verbesserungsverfahren ein, weil es davon ausging, dass die zu erwartende Bestellung Anna Maria W*****s zur Notgeschäftsführerin - die dann auch mit Beschluss vom 1. 7. 2004 erfolgte - den Legitimationsmangel sanieren werde. Das Erstgericht hat daher den Konkurseröffnungsantrag ohnedies als solchen der Gesellschaft selbst angesehen und die Bestellung Anna Maria W*****s zur Notgeschäftsführerin als ausreichend erachtet, den ursprünglich gegebenen Mangel der Vertretungsbefugnis Anna Maria W*****s für die Gemeinschuldnerin zu sanieren. Der Konkurseröffnungsbeschluss erging auch erst zu einem Zeitpunkt, als die nunmehrige Revisionsrekurswerberin bereits zur Notgeschäftsführerin bestellt war. Da eine Antragsrückziehung nicht erfolgte, ist daher mit dem Erstgericht davon auszugehen, dass die nunmehrige Notgeschäftsführerin den Konkurseröffnungsantrag namens der Gesellschaft aufrechterhalten wollte. Die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens (zur Verbesserung im Konkursverfahren siehe Kodek in Fasching/Konecny² II/2 §§ 84,85 Rz 204, 205) erübrigte sich schon deshalb, weil der Eröffnungsantrag ohnedies als solcher der Gesellschaft, vertreten durch die nunmehrige Notgeschäftsführerin, zu verstehen ist. Die Begründung des Rekursgerichtes, der späteren Notgeschäftsführerin habe es an der Antragslegitimation zum Konkurseröffnungsantrag gefehlt, ist daher nicht tragfähig.Die nunmehrige Notgeschäftsführerin der Antragstellerin wies im letzten Satz ihres Antrages auf Konkurseröffnung ausdrücklich darauf hin, dass sie für den Fall, dass ihre Mitwirkung im Konkursverfahren erforderlich sei, bereit sei, die Funktion einer Notgeschäftsführerin zu übernehmen. Das Erstgericht leitete erkennbar deswegen kein Verbesserungsverfahren ein, weil es davon ausging, dass die zu erwartende Bestellung Anna Maria W*****s zur Notgeschäftsführerin - die dann auch mit Beschluss vom 1. 7. 2004 erfolgte - den Legitimationsmangel sanieren werde. Das Erstgericht hat daher den Konkurseröffnungsantrag ohnedies als solchen der Gesellschaft selbst angesehen und die Bestellung Anna Maria W*****s zur Notgeschäftsführerin als ausreichend erachtet, den ursprünglich gegebenen Mangel der Vertretungsbefugnis Anna Maria W*****s für die Gemeinschuldnerin zu sanieren. Der Konkurseröffnungsbeschluss erging auch erst zu einem Zeitpunkt, als die nunmehrige Revisionsrekurswerberin bereits zur Notgeschäftsführerin bestellt war. Da eine Antragsrückziehung nicht erfolgte, ist daher mit dem Erstgericht davon auszugehen, dass die nunmehrige Notgeschäftsführerin den Konkurseröffnungsantrag namens der Gesellschaft aufrechterhalten wollte. Die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens (zur Verbesserung im Konkursverfahren siehe Kodek in Fasching/Konecny² II/2 Paragraphen 84,,85 Rz 204, 205) erübrigte sich schon deshalb, weil der Eröffnungsantrag ohnedies als solcher der Gesellschaft, vertreten durch die nunmehrige Notgeschäftsführerin, zu verstehen ist. Die Begründung des Rekursgerichtes, der späteren Notgeschäftsführerin habe es an der Antragslegitimation zum Konkurseröffnungsantrag gefehlt, ist daher nicht tragfähig.
Im Revisionsrekurs wendet sich die Antragstellerin gegen die Bejahung der Rekurslegitimation Ing. Udo W*****s. Ein Konkursgläubiger könne kein Interesse daran haben, dass ein Konkurs nicht eröffnet werde.
Allerdings entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass die Rechtsmittelbefugnis hinsichtlich des Eröffnungsbeschlusses nicht nur dem Gemeinschuldner, sondern auch den Gläubigern bescheinigter Konkursforderungen zukommt (RIS-Justiz RS0059461; 8 Ob 13/92 = ecolex 1993, 815 = RdW 1993, 243; 8 Ob 240/99y = SZ 72/159). Das wird (siehe 8 Ob 27/88) unter Berufung auf Bartsch-Pollak KO³ 359 damit begründet, dass die Rechte der Konkursgläubiger durch das Unterbleiben der Konkurseröffnung berührt werden. Allerdings kann es keinem Zweifel unterliegen, dass nicht nur das Unterbleiben der Konkurseröffnung die Rechte des Konkursgläubigers berühren kann, sondern auch die Konkurseröffnung selbst: Liegen nämlich die Konkursvoraussetzungen nicht vor, ist die Stellung des Gläubigers deshalb durch die Konkurseröffnung beeinträchtigt, weil er ohne Konkurseröffnung unmittelbar Vollzahlung vom Schuldner begehren kann, weil die Exekutionssperre nicht gilt und weil er mit der Befriedigung nicht bis zum Verteilungsverfahren zuwarten muss. Dem Konkursgläubiger ist somit Rechtsmittellegitimation und Beschwer auch für einen Rekurs gegen einen Konkurseröffnungsbeschluss zuzubilligen (siehe auch exolex 1993, 815 = RdW 1993, 243). Auch die für die Rechtsmittellegitimation notwendige Bescheinigung einer Konkursforderung ist zu bejahen: Zwar ist entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes nicht davon auszugehen, dass das zu 42 Cga 135/03d ergangene Versäumungsurteil rechtskräftig ist: Die Zustellung des Versäumungsurteiles erfolgte am 13. 2. 2004, wobei die Übernahmsbestätigung die Unterschrift "Helmerich" als "Arbeitnehmer bzw Postbevollmächtigter des Empfängers" trägt. Zum Zustellzeitpunkt war jedoch kein Geschäftsführer für die Schuldnerin bestellt (siehe Firmenbuchauszug ON 2). Allerdings reicht für die Anspruchsbescheinigung im Konkurseröffnungsverfahren ein wenngleich noch nicht rechtskräftiges Urteil zur Bescheinigung des Bestehens einer Konkursforderung aus (Bartsch/Pollak I³ 357; 8 Ob 282/01f).
Gemäß § 69 Abs 1 KO ist der Konkurs über Antrag des Schuldners sofort zu eröffnen. Der Schuldner, der die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt, braucht demnach die Zahlungsunfähigkeit bzw die Überschuldung in den Fällen des § 67 Abs 1 KO nicht glaubhaft zu machen (JBl 1986, 190 = SZ 59/3; SZ 59/225). Das Gesetz geht zutreffend davon aus, dass normalerweise niemand mutwillig die Konkurseröffnung über das eigene Vermögen beantragt (SZ 59/225; Dellinger/Oberhammer Insolvenzrecht Rz 324). Ergeben sich allerdings - im Hinblick auf § 176 Abs 2 KO allenfalls auch erst im Rekursverfahren - Bedenken gegen das Zutreffen der Konkurseröffnungsvoraussetzungen, hat das Konkursgericht auch bei Vorliegen eines Schuldnerantrages gemäß § 173 Abs 5 KO alle für seine Beurteilung erheblichen Tatsachen von Amts wegen zu erheben und festzustellen (JBl 1986, 190 = SZ 59/3 mwN). Davon ist hier auszugehen: Im Schuldnerantrag wird zwar Zahlungsunfähigkeit behauptet, weil die der Schuldnerin zustehenden monatlichen Mieten nicht gezahlt würden; allerdings ergeben sich gegen die Richtigkeit dieser Behauptung im Hinblick auf die Rekursausführungen des Ing. Udo W***** doch gewisse Bedenken: Darin wird behauptet, dass die Schuldnerin weder zahlungsunfähig noch überschuldet sei, dass sie aber mangels eines vertretungsbefugten Organs vorübergehend nicht handlungsfähig sei. Ing. Udo W*****, der entgegen der Treuhandvereinbarung als Geschäftsführer abberufen worden sei, habe sich bemüht, fällige Forderungen der Gläubiger zu begleichen; insoweit er jedoch mangels Einbindung in die Geschäftsführung von fälligen Forderungen Dritter keine Kenntnis erlangt habe, sei ihm ein Ausgleich nicht möglich.Gemäß Paragraph 69, Absatz eins, KO ist der Konkurs über Antrag des Schuldners sofort zu eröffnen. Der Schuldner, der die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt, braucht demnach die Zahlungsunfähigkeit bzw die Überschuldung in den Fällen des Paragraph 67, Absatz eins, KO nicht glaubhaft zu machen (JBl 1986, 190 = SZ 59/3; SZ 59/225). Das Gesetz geht zutreffend davon aus, dass normalerweise niemand mutwillig die Konkurseröffnung über das eigene Vermögen beantragt (SZ 59/225; Dellinger/Oberhammer Insolvenzrecht Rz 324). Ergeben sich allerdings - im Hinblick auf Paragraph 176, Absatz 2, KO allenfalls auch erst im Rekursverfahren - Bedenken gegen das Zutreffen der Konkurseröffnungsvoraussetzungen, hat das Konkursgericht auch bei Vorliegen eines Schuldnerantrages gemäß Paragraph 173, Absatz 5, KO alle für seine Beurteilung erheblichen Tatsachen von Amts wegen zu erheben und festzustellen (JBl 1986, 190 = SZ 59/3 mwN). Davon ist hier auszugehen: Im Schuldnerantrag wird zwar Zahlungsunfähigkeit behauptet, weil die der Schuldnerin zustehenden monatlichen Mieten nicht gezahlt würden; allerdings ergeben sich gegen die Richtigkeit dieser Behauptung im Hinblick auf die Rekursausführungen des Ing. Udo W***** doch gewisse Bedenken: Darin wird behauptet, dass die Schuldnerin weder zahlungsunfähig noch überschuldet sei, dass sie aber mangels eines vertretungsbefugten Organs vorübergehend nicht handlungsfähig sei. Ing. Udo W*****, der entgegen der Treuhandvereinbarung als Geschäftsführer abberufen worden sei, habe sich bemüht, fällige Forderungen der Gläubiger zu begleichen; insoweit er jedoch mangels Einbindung in die Geschäftsführung von fälligen Forderungen Dritter keine Kenntnis erlangt habe, sei ihm ein Ausgleich nicht möglich.
Auch im Konkurseröffnungsantrag selbst wird die Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung nicht bescheinigt: Aus dem Bericht des Wirtschaftstreuhänders an die nunmehrige Notgeschäftsführerin, der überdies fast ein Jahr vor dem Konkurseröffnungsantrag erstellt wurde, geht hervor, dass es dem Wirtschaftstreuhänder nicht zweifelsfrei möglich sei, eine exakte Aussage über eine bestehende konkursrechtliche Überschuldung zu treffen. Der Bericht geht ferner nur für den Fall, dass sich die Mietzinsforderungen der Antragstellerin nicht realisieren ließen bzw als nicht werthaltig erwiesen, davon aus, dass in den nächsten Monaten die Liquidität nicht aufrechterhalten und daher die weitere Lebensfähigkeit schwerlich sichergestellt werden könne. Anhaltspunkte dafür, dass diese Mietzinsforderungen nicht bestehen bzw nicht realisierbar sind, ergeben sich jedoch aus dem Eröffnungsantrag nicht.
Das Erstgericht wird daher - allenfalls nach Aufforderung an die Antragstellerin zur Vorlage weiterer Urkunden - ein Bescheinigungsverfahren darüber abzuführen haben, ob die Schuldnerin zahlungsunfähig bzw überschuldet ist. Die im Provisorialverfahren als bescheinigt angenommene Treuhandvereinbarung und die dort ergangene Einstweilige Verfügung machen allerdings den Konkurseröffnungsantrag der Antragstellerin, vertreten durch ihre Notgeschäftsführerin, nicht unzulässig: Liegen die Konkurseröffnungsvoraussetzungen vor, ist der Notgeschäftsführer zur Konkursantragstellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.