Entscheidungsgründe:
Der Kläger, der nach Dienstverhältnissen in der Versicherungsbranche arbeitslos geworden war, trat im Februar 1995 mit der Beklagten auf Grund folgender von dieser in einer Tageszeitung geschalteten Annonce in Kontakt:
"Ein junges erfolgreiches Maklerteam wird ausgebaut. Wir suchen zur Verstärkung dieses Vertriebsweges noch einen Mitarbeiter aus dem Raum Linz. Die Tätigkeit umfasst sowohl Innen- als auch Außendienst. Wenn Sie in unserem Team mitarbeiten wollen und Organisieren für Sie kein Fremdwort ist, rufen Sie uns bitte an."
Der Kläger führte ein Einstellungsgespräch mit dem Landesdirektor der Beklagten. Dieser teilte dem Kläger mit, dass ein Fachinspektor für die Maklerbetreuung gesucht werde. Dabei wurde auch die Einordnung des Dienstverhältnisses des Klägers in den Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmen Außendienst (im Folgenden kurz KVA) besprochen. Sämtliche Maklerbetreuer waren zu diesem Zeitpunkt in diesem Kollektivvertrag eingestuft. Ab 16. 3. 1995 stellte die Beklagte den Kläger als Fachinspektor für die Maklerbetreuung an. Der Dienstvertrag des Klägers vom 10. 4. 1995 lautete in seinen wesentlichen Punkten:
"1. ... Soweit dieser Vertrag keine Sonderregelungen enthält, gelten für das Dienstverhältnis die gesetzlichen und kollektivvertraglichen Bestimmungen (Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmen Außendienst) sowie die geltenden Bestimmungen der Arbeitsordnung ...
3. Ihre Aufgaben und Pflichten:
a) Sie tragen als Fachinspektor in den von uns betriebenen Sparten Kranken-, Lebens-, Unfall- und Schadenversicherung die Verantwortung für
die Information, Instruktion, Produktschulung und angemessene Unterstützung der von Ihnen zu betreuenden Makler und nebenberuflichen Mitarbeiter,
die praktische Ausbildung der nebenberuflichen Mitarbeiter,
die Kontrolle der ordnungsgemäßen Arbeitsweise und Überprüfung der Einhaltung allfälliger Zielvorgaben hinsichtlich der von Ihnen zu betreuenden Makler und nebenberuflichen Mitarbeiter,
die Erreichung der vorgegebenen Produktionsziele, die Anwerbung eines angemessenen einwandfreien, bestandsicheren Geschäftes und die Ausweitung des vorhandenen Versichertenbestandes bei den von Ihnen zu betreuenden Maklern und nebenberuflichen Mitarbeitern.
b) Es gehört zu Ihren Aufgaben, am Ausbau unserer Makler- und nebenberuflichen Organisation mitzuwirken.
c) Bei Durchführung Ihrer Aufgaben und Pflichten sind Sie an die Weisungen Ihres Vorgesetzten gebunden und zur regelmäßigen Berichterstattung verpflichtet.
4. Für Ihre Tätigkeit erhalten Sie ab 16. 3. 1995 folgende Entlohnung:
a) Gehalt monatlich S 6.000 15 x jährlich.
b) Anteilsprovisionen für 1995.
Sie erhalten von allen getätigten und zur Abrechnung gelangenden Versicherungen von den zu Ihrer Organisation zählenden Maklern und nebenberuflichen Mitarbeitern (ausgenommen Innendienstangestellte) eine Anteilsprovision in folgender Höhe:
Krankenversicherung 10 % der Provisionsbasis.
Lebensversicherung 1,10 %o der Provisionsbasis.
Unfallversicherung 2,47 % der Provisionsbasis.
Schadenversicherung 2,47 % der Provisionsbasis
mit einer monatlichen Garantie von S 12.000 12 x jährlich.
Die anfallenden Anteilsprovisionen werden der Provisionsgarantie halbjährlich gegengerechnet ...
h) Die in diesem Dienstvertrag enthaltenen Provisionssätze gemäß Punkt 4 b können seitens der ... (Beklagte) jederzeit und ohne Angabe von Gründen geändert oder widerrufen werden und wird dies vom Dienstnehmer zur Kenntnis genommen bzw stimmt er dieser Regelung ausdrücklich zu. ...
5. Reisespesen:
Für die im Außendienst erfolgte Dienstleistung erhalten Sie für maximal 20 Tage im Monat
Tagesdiäten für mehr als 8 Stunden von S 125
Tagsdiäten ab 3 Stunden bis 8 Stunden von S 75
Dienstreisen bis 3 Stunden bleiben unberücksichtigt.
Für jede notwendige und nachgewiesene Übernachtung erhalten Sie eine Vergütung bis S 200. ...
6. Fahrtkosten:
Es bleibt der ... (Beklagten) freigestellt, Ihnen für die Ausübung der notwendigen Dienstfahrten ein Dienstfahrzeug, für das die ... (Beklagte) die Kosten übernimmt, zur Verfügung zu stellen oder Ihnen die Benützung eines eigenen Kraftfahrzeuges für dienstliche Zwecke zu genehmigen.
Bei Inanspruchnahme eines eigenen Kraftfahrzeuges zur Ausübung Ihres Dienstes erhalten Sie ein KM-Geld von S 2,70 pro dienstlich gefahrenem Kilometer. In beiden Fällen werden als Limit für Dienstfahrten 500 Kilometer monatlich festgelegt. Wir behalten uns jedoch vor, sowohl die Höhe des KM-Geldes als auch das KM-Limit entsprechend den jeweiligen Erfordernissen abzuändern. ..."
Ab dem Jahr 1993/1994 ergab sich im Aufgabengebiet der Außendienstmitarbeiter und der Maklerbetreuer insofern eine Änderung, als die technischen Möglichkeiten der Datenübertragung größer wurden. Vor 1993/1994 waren die genannten Mitarbeiter fast zu 100 % im Außendienst; die Agenden der Auftragsbearbeitung wurden von Innendienstmitarbeitern erledigt. Ab diesem Zeitpunkt nahm und nimmt der Maklerbetreuer wegen der verbesserten technischen Möglichkeiten von seinen Außendienstterminen die Anträge mit und erledigt sie selbst im Innendienst oder zu Hause. Erst nach dieser Bearbeitung gehen die Anträge an die zuständige Innendienstabteilung weiter.Ab dem Jahr 1993 aus 1994, ergab sich im Aufgabengebiet der Außendienstmitarbeiter und der Maklerbetreuer insofern eine Änderung, als die technischen Möglichkeiten der Datenübertragung größer wurden. Vor 1993 aus 1994, waren die genannten Mitarbeiter fast zu 100 % im Außendienst; die Agenden der Auftragsbearbeitung wurden von Innendienstmitarbeitern erledigt. Ab diesem Zeitpunkt nahm und nimmt der Maklerbetreuer wegen der verbesserten technischen Möglichkeiten von seinen Außendienstterminen die Anträge mit und erledigt sie selbst im Innendienst oder zu Hause. Erst nach dieser Bearbeitung gehen die Anträge an die zuständige Innendienstabteilung weiter.
Bis Jahresende 1995 wurde der Kläger eingeschult. Die Maklerbetreuer der Beklagten erhalten wie Außendienstmitarbeiter nicht nur eine Produktschulung, sondern auch ein Verkaufstraining. Der Kläger betreute vorerst noch keinen eigenen Maklerkreis, sondern erledigte seine Aufgaben gemeinsam mit dem zuständigen Organisationsleiter. In der Folge übernahm er die Betreuung kleinerer Makler. Sodann betreute er etwa 50 bis 60 Makler.
Das Aufgabengebiet des Klägers entsprach dem im schriftlichen Dienstvertrag beschriebenen. Die Arbeitszeit des Klägers war grundsätzlich von Montag bis Donnerstag 8 bis 16 Uhr und Freitag 8 bis 14 Uhr. Sowohl der Kläger als auch der Organisationsleiter konnten ihre Arbeitseinteilung frei gestalten und erhielten keinerlei Weisungen vom Landesdirektor. Die Maklerbetreuerabteilung sollte so organisiert sein, dass, sofern dies möglich war, einer der beiden Betreuer im Büro anwesend oder zumindest für Anfragen von Maklern erreichbar war. Der Kläger musste keine Arbeitsaufzeichnungen führen. Im Gegensatz dazu wurde die Arbeitszeit der Innendienstarbeiter mittels Stechuhr kontrolliert und hatten sie bei notwendigen Dienstreisen einen Reiseantrag zur Genehmigung vorzulegen.
Der Kläger kam jeden Morgen ins Büro, wo er mit dem Organisationsleiter besprach, wer an diesem Tag welche Makler besuchen werde. Für Anfragen von Maklern war der Kläger, wenn das Büro unbesetzt war, über das Handy erreichbar. Aufgabe des Klägers war es, Makler zu betreuen, wobei er überwiegend zu ihnen fuhr und es eher die Ausnahme war, dass sich die Makler bei den Maklerbetreuern meldeten. Der Kläger war dabei zu rund 90 % in seiner Entscheidung frei, wann er welchen Makler besuchte. Unbedingte Notwendigkeiten zum Aufsuchen von Maklern ergaben sich nur, wenn diesen Neuerungen, wie beispielsweise geänderte Tarife, zur Kenntnis zu bringen waren. Der Kläger musste die Makler fachlich auf dem neuesten Stand halten, sie erforderlichenfalls, allenfalls gemeinsam mit dem Kunden, beraten, Schulungen und Fortbildungsveranstaltungen für Makler organisieren und abhalten. Aufgabe des Klägers war es weiters, die Makler vom Produkt zu überzeugen, damit diese auch tatsächlich Verträge mit der Beklagten vermittelten. Weiters war es Aufgabe des Klägers, neue Makler zu finden und Makler, die bereits einmal für die Beklagte tätig gewesen waren, wieder anzusprechen und ihnen die Produktpalette zu präsentieren. Tatsächlich hat der Kläger - in der Anzahl nicht feststellbare - neue Makler gebracht. Der Kläger hatte schriftliche und telefonische Angebote zu erstellen, Maklerbeschwerden entgegenzunehmen und Provisionspläne auszuarbeiten. Der Maklerbetreuer ist den Maklern gegenüber nicht weisungsbefugt, allerdings hat er dafür zu sorgen, dass ein allfälliger Minussaldo beim Makler ehestbaldig ausgeglichen wird.
Der Kläger verfügte gemeinsam mit dem Organisationsleiter über einen Laptop. Wenn er diesen zu den Maklern mitnahm, konnte er vor Ort die Anträge eingeben. Anderenfalls machte er dies im Büro. Er hatte die Anträge polizzierungsreif vorzubereiten, was in etwa 80 % der Fälle möglich war. Die Eingabe derartiger Anträge dauerte im Schnitt 10 bis 40 Minuten. Die restlichen 20 %, die nicht "genesisfähig" waren, musste er an die Fachabteilung weiterleiten. Der Kläger bearbeitete im Schnitt pro Tag vier bis fünf Anträge. Mit Ausnahme des Briefverkehrs mit den Maklern und der Auftragsbearbeitung hatte der Kläger keine Arbeiten mittels EDV zu erledigen.
Der Kläger verbrachte rund 2/3 seiner Arbeitszeit auswärts, rund 1/3 im Büro.
Der Kläger erhielt neben seinem Fixum Anteilsprovisionen nicht nur von den Abschlüssen der Makler, die er selbst betreute, sondern von allen Maklern, die ihre Abrechnungen über das Büro abwickelten. Das Fixum des Klägers erhöhte sich im Jahr 1996 auf S 8.000 15 x jährlich und betrug ab 1. 2. 1999 S 9.000 15 x jährlich. Auch die Provisionssätze wurden im Lauf der Jahre verändert. In den Jahren 1996 und 1997 betrug die monatliche Garantieprovision des Klägers S 10.000, ab 1. 2. 1999 sollte sie S 9.000 betragen. Im Jahr 1995 betrug das Jahresbruttogehalt des Klägers S 197.941,04, davon S
57.200 Fixum, S 49.807 Anteilsprovisionen und S 64.593,82 Provisionsgarantie-Aufzahlung. Im Jahr 1996 hatte der Kläger ein Jahresbruttogehalt von S 295.417,34, wovon S 94.000 auf das Fixum, S 114.405,45 auf Anteilsprovisionen, S 7.759,86 auf Provisionsgarantie-Aufzahlungen und S 13.825 auf Reisekosten entfielen. 1997 betrug das Bruttojahresgehalt S 364.536,50, davon S 96.000 Fixum, S 86.111,02 Anteilsprovision, S 35.901,86 Provisionsgarantie-Aufzahlung und S 86.458,50 Reisekosten. 1998 verdiente der Kläger schließlich ein Jahresbruttogehalt von S 386.399,14, davon S 96.000 Fixum, S 126.217,66 Anteilsprovisionen und S 98.653,50 Reisekosten.
Der Kläger erhielt Kilometergeld, zuletzt in der Höhe von S 3,50 und Diäten ausbezahlt. Er führte ein Fahrtenbuch, das stichprobenweise vom Landesdirektor überprüft wurde. Das Kilometerlimit des Klägers wurde auf 1.500 km pro Monat und ab 1. 3. 1998 auf 2.000 km pro Monat erhöht. Ab 1. 2. 1999 sollte es wieder 1.500 km pro Monat betragen. Der Kläger erklärte dabei dem Landesdirektor gegenüber des Öfteren, dass die Kilometerbegrenzung ausgeweitet werden müsse, da er gezwungen sei, mehr Kilometer zurückzulegen.
Mit Schreiben vom 9. 2. 1999 sprach die Beklagte die Kündigung des Klägers zum 15. 4. 1999 aus.
Mit seiner am 16. 2. 1999 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis weiterhin im ungekündigten Zustand aufrecht bestehe; in eventu möge die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt werden. Auf das Dienstverhältnis des Klägers sei auf Grund der Art der ausgeübten Tätigkeit der Kollektivvertrag für Versicherungsangestellte im Innendienst (in der Folge kurz KVI) anzuwenden. Der Kläger habe seine Tätigkeit überwiegend im Innendienst erbracht. Maklerbesuche seien hauptsächlich nach 16 Uhr durchgeführt worden. Diese seien wegen der Überreichung und Berechnung von Angeboten, der Vorstellung neuer Produkte, der Installierung von EDV-Programmen sowie zur Schulung der Makler notwendig gewesen. Mit dem Auf- und Ausbau des nebenberuflichen Vertreterstabes sei er nicht befasst gewesen. Auch auf den Geschäftsgang seiner Organisationseinheit habe der Kläger keinen maßgeblichen Einfluss gehabt und seien ihm keine Gestaltungsmöglichkeiten zugekommen. Der richtigerweise auf das Dienstverhältnis anzuwendende KVI sehe die Kündigung nur aus taxativ aufgezählten Gründen vor. Diese habe der Kläger nicht verwirklicht, sodass sein Dienstverhältnis nach wie vor aufrecht bestehe. Auch werde die Kündigung wegen eines verpönten Motivs sowie wegen Sozialwidrigkeit angefochten.
Die Beklagte wendete ein, das Dienstverhältnis des Klägers sei nach der Art der ausgeübten Tätigkeit zu Recht dem KVA unterlegen. Die Aufgaben des Klägers hätten vorwiegend im Auf- und Ausbau des nebenberuflichen Vertreterstabes und in der Unterstützung der Maklerbetreuung bei der Aufbringung von maklervermittelten Versicherungsverträgen bestanden. Da dem Kläger auf den Geschäftsgang seiner Organisationseinheit maßgeblicher Einfluss und maßgebliche Gestaltungsmöglichkeit zugekommen sei, sei auch sein Einkommen fast ausschließlich erfolgsabhängig gestaltet gewesen. Der Kläger habe nicht nur Servicefunktion für die Makler gehabt, sondern habe auch Akquisitionsleistungen erbringen müssen. Er habe seine Dienstverrichtungen zeitlich weit überwiegend außerhalb des Büros verrichtet. Selbst wenn auf das Dienstverhältnis des Klägers der KVI anzuwenden gewesen wäre - was ausdrücklich bestritten werde -, so sei die Kündigung des Klägers wegen seines grob fahrlässigen und auffallend sorgfaltswidrigen dienstlichen Verhaltens jedenfalls berechtigt gewesen. Ein verpöntes Motiv liege der Kündigung nicht zugrunde. Auch von Sozialwidrigkeit der Kündigung könne nicht gesprochen werden.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 28. 6. 1999 (ON 10) wurde das Verfahren über Antrag beider Parteien zunächst auf die Frage des anzuwendenden Kollektivvertrags eingeschränkt. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 13. 9. 1999 (ON 11) stellte die Beklagte den Zwischenantrag auf Feststellung, dass auf das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten der KVA zur Anwendung gelange.
Das Erstgericht gab mit Zwischenurteil dem Zwischenantrag auf Feststellung statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass der Kläger den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit im Außendienst beschäftigt gewesen sei. Er habe zwar kaum direkten Kundenkontakt gehabt, es sei ihm aber insofern Einfluss auf die Makler zugekommen, als er durch entsprechende Produktpräsentation und Schulung sowie durch aktives Auftreten die Vertragsabschlüsse der Makler bei der Beklagten habe steigern können. Durch die ihm ausbezahlten Anteilsprovisionen habe er auch an den Aktivitäten der Makler partizipiert. Eine der Aufgaben des Klägers sei es gewesen, neue Makler zu gewinnen. Seine Funktion könne daher nicht auf eine reine Servicestelle für Makler reduziert werden. Letztlich spreche auch die Einkommensgestaltung für die Zuordnung der Tätigkeit des Klägers zum KVA.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Zwischenurteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt führte es zur Rechtsrüge aus, dass gemäß § 1 Abs 1 lit c des KVA dieser Kollektivvertrag für hauptberufliche Angestellte, die akquisitorisch oder verkaufsorganisatorisch im Werbeaußendienst tätig seien, gelte. Durch seine Tätigkeit müsse der Mitarbeiter sein Einkommen bestimmen bzw beeinflussen können. Unter "Werbeaußendienst" könne im Gegensatz zum Innendienst nur eine Tätigkeit verstanden werden, die außerhalb der Direktion oder der Geschäftsstelle verrichtet werde und die - in welcher Form auch immer - mit der Anwerbung von Kunden im weitesten Sinn zu tun habe. Da der Kläger rund 2/3 seiner Arbeitszeit im Außendienst verbracht habe und er in der Organisationseinheit der Kundenwerbung beschäftigt gewesen sei, sei davon auszugehen, dass er tatsächlich im Werbeaußendienst gearbeitet habe. Der Kläger selbst führe aus, dass Außendiensttätigkeit eine Tätigkeit mit wenig Büroarbeit darstelle, bei der der Außendienstmitarbeiter auf Grund seiner persönlichen Kontakte schwer austauschbar sei. Diese Voraussetzungen träfen auf den Kläger zu, zumal auf Grund der Maklerbetreuung persönlicher Kontakt, wenn nicht sogar ein Vertrauensverhältnis, zwischen Makler und Betreuer aufgebaut werde. Büroangestellte des Innendienstes zeichneten sich hingegen durch eine Integration in den Betrieb aus. Das die Bestimmung des § 1 Abs 1 lit c des KVA interpretierende Zusatzprotokoll Nr 2 vom 7. 5. 1991 lege dar, dass unter verkaufsorganisatorischen Aufgaben unter anderem auch alle überwiegenden Tätigkeiten der direkten Verkaufsunterstützung des Werbeaußendienstes zu verstehen seien, die einen wesentlichen Teil der Entlohnung des Angestellten bewirken. Durch die Maklerbetreuung habe der Kläger derartige verkaufsorganisatorische Aufgaben verrichtet. Die erfolgs- bzw leistungsabhängigen Einkommensbestandteile hätten bei ihm einen wesentlichen Teil seiner Entlohnung ausgemacht. Die Einflussmöglichkeit des Maklerbetreuers bestehe darin, durch entsprechende Produktpräsentation, Schulung und aktives Auftreten die Aktivitäten der jeweiligen Makler für die Beklagte zu steigern. Dass nur Außendienstmitarbeiter verkaufsorganisatorische Aufgaben verrichteten, die auch einen Anspruch auf Folgeprovision haben oder ihre Anteilsprovisionen durch eigene Akquisationstätigkeiten gegenüber dem Kunden erwerben, lasse sich aus dem KVA und dem Zusatzprotokoll nicht entnehmen. Die Gesamtbetrachtung der Art der Tätigkeit des Klägers und deren Entlohnung ergebe, dass die Beklagte das Dienstverhältnis zu Recht dem KVA unterstellt habe. Ob die Tätigkeit des Klägers im weitesten Sinn auch als akquisitorisch anzusehen sei, und zwar im Sinne einer Akquisationsvorbereitung, könne dahingestellt bleiben.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Zwischenurteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt führte es zur Rechtsrüge aus, dass gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera c, des KVA dieser Kollektivvertrag für hauptberufliche Angestellte, die akquisitorisch oder verkaufsorganisatorisch im Werbeaußendienst tätig seien, gelte. Durch seine Tätigkeit müsse der Mitarbeiter sein Einkommen bestimmen bzw beeinflussen können. Unter "Werbeaußendienst" könne im Gegensatz zum Innendienst nur eine Tätigkeit verstanden werden, die außerhalb der Direktion oder der Geschäftsstelle verrichtet werde und die - in welcher Form auch immer - mit der Anwerbung von Kunden im weitesten Sinn zu tun habe. Da der Kläger rund 2/3 seiner Arbeitszeit im Außendienst verbracht habe und er in der Organisationseinheit der Kundenwerbung beschäftigt gewesen sei, sei davon auszugehen, dass er tatsächlich im Werbeaußendienst gearbeitet habe. Der Kläger selbst führe aus, dass Außendiensttätigkeit eine Tätigkeit mit wenig Büroarbeit darstelle, bei der der Außendienstmitarbeiter auf Grund seiner persönlichen Kontakte schwer austauschbar sei. Diese Voraussetzungen träfen auf den Kläger zu, zumal auf Grund der Maklerbetreuung persönlicher Kontakt, wenn nicht sogar ein Vertrauensverhältnis, zwischen Makler und Betreuer aufgebaut werde. Büroangestellte des Innendienstes zeichneten sich hingegen durch eine Integration in den Betrieb aus. Das die Bestimmung des Paragraph eins, Absatz eins, Litera c, des KVA interpretierende Zusatzprotokoll Nr 2 vom 7. 5. 1991 lege dar, dass unter verkaufsorganisatorischen Aufgaben unter anderem auch alle überwiegenden Tätigkeiten der direkten Verkaufsunterstützung des Werbeaußendienstes zu verstehen seien, die einen wesentlichen Teil der Entlohnung des Angestellten bewirken. Durch die Maklerbetreuung habe der Kläger derartige verkaufsorganisatorische Aufgaben verrichtet. Die erfolgs- bzw leistungsabhängigen Einkommensbestandteile hätten bei ihm einen wesentlichen Teil seiner Entlohnung ausgemacht. Die Einflussmöglichkeit des Maklerbetreuers bestehe darin, durch entsprechende Produktpräsentation, Schulung und aktives Auftreten die Aktivitäten der jeweiligen Makler für die Beklagte zu steigern. Dass nur Außendienstmitarbeiter verkaufsorganisatorische Aufgaben verrichteten, die auch einen Anspruch auf Folgeprovision haben oder ihre Anteilsprovisionen durch eigene Akquisationstätigkeiten gegenüber dem Kunden erwerben, lasse sich aus dem KVA und dem Zusatzprotokoll nicht entnehmen. Die Gesamtbetrachtung der Art der Tätigkeit des Klägers und deren Entlohnung ergebe, dass die Beklagte das Dienstverhältnis zu Recht dem KVA unterstellt habe. Ob die Tätigkeit des Klägers im weitesten Sinn auch als akquisitorisch anzusehen sei, und zwar im Sinne einer Akquisationsvorbereitung, könne dahingestellt bleiben.