Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Eberhard Piso und Martin Pohnitzer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** K*****, Handelsangestellte, ***** vertreten durch Dr.Reinhard Tögl und Dr.Nicoletta Wabitsch, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei P***** K*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr.Alfred Lind und Dr.Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen 305.279,86 S brutto und 6.923 S netto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.März 1993, GZ 7 Ra 124/93-8, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 1.Juni 1992, GZ 33 Cga 74/92-5, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 24.902,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 2.150,40 S USt und 12.000 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile waren verheiratet, die Ehe wurde jedoch inzwischen geschieden. Nachdem die Klägerin bereits seit 1980 in einem Geschäft des Beklagten als Angestellte beschäftigt gewesen war und nach Schließung dieses Geschäftes durch einige Zeit die Arbeitslosenunterstützung bezogen hatte, wurde sie vom Beklagten ab 1.8.1989 neuerlich als Halbtagsbeschäftigte in einem anderen Geschäft angestellt und zur Sozialversicherung gemeldet. Ab 1.9.1990 war dieses Geschäft durchlaufend geöffnet; die Klägerin war dort ab diesem Zeitpunkt tatsächlich von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 13.30 Uhr bis 18.30 Uhr sowie an Samstagen von 9.00 Uhr bis 13.00 Uhr und an langen Einkaufssamstagen von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr tätig. Sie beriet die Kunden, packte die gekaufte Ware ein, kassierte den Preis, betreute die Kasse, übernahm Lieferungen und lagerte sie ein. Für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin vom Beklagten 4.318,42 S brutto (3.600 S netto) monatlich. Im Hinblick auf die Ehe bestand die Klägerin nicht auf der kollektivvertraglichen Entlohnung und der Zahlung der Überstunden. Überstundenaufzeichnungen führte der Beklagte nicht.

Im Oktober 1991 teilte ein Kunde der Klägerin mit, daß für das Geschäft eine Verkäuferin gesucht werde, was die Klägerin überraschte. Da sie zuvor nur einmal einen 14-tägigen Urlaub genommen hatte und in der Zwischenzeit 90 Werktage Urlaub aufgelaufen waren, fragte sie am Abend des 18.11.1991 den Beklagten, ob sie auf Urlaub gehen könne, was er ablehnte; er drohte für den Fall des Urlaubsantrittes mit der Entlassung. Am nächsten Morgen beim Frühstück, als sich beide für die Fahrt in das Geschäft fertig machten, verlangte der Beklagte von der Klägerin die Geschäftsschlüssel und das Wechselgeld. Die Klägerin händigte ihm beides aus. Dieses Verlangen faßte die Kläger als Entlassung auf, zumal der Beklagte in weiterer Folge nicht mehr fragte, ob sie mit ihm zur Arbeit mitfahre, so wie das bisher üblich war; die Klägerin hatte immer das Geschäft aufgesperrt und vorher Einkäufe getätigt, während der Beklagte im Cafe saß. Die Klägerin verließ darauf die gemeinsame Wohnung und zog zu ihren Eltern. Mit Schreiben vom 19.11.1991 sprach der Beklagte die Entlassung wegen Nichterscheinens am Arbeitsplatz aus. In der Folge übermittelte der Beklagte die Abrechnung vom 19.11.1991, in der er vom ermittelten Auszahlungsbetrag 6.923 S als halbe Kreditrate für einen Firmenkredit in Abzug brachte. Bis dahin hatte die Klägerin für den Geschäftskredit nichts gezahlt; sie haftete nur für das Darlehen.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten S 305.279,86 brutto und S 6.923 netto sA. Ab 1.9.1990 stehe ihr die Differenz zwischen dem tatsächlich bezahlten Entgelt und dem kollektivvertraglichen Gehalt einschließlich der Sonderzahlungen auf der Basis einer Vollbeschäftigung, die Abgeltung der geleisteten Überstunden, sowie eine Urlaubsentschädigung für 90 Werktage zu. Da sie zu Unrecht entlassen worden sei, habe sie auch Anspruch auf Kündigungsentschädigung.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe die von ihr behaupteten Arbeitsleistungen nicht erbracht. Sie habe sich am Vormittag jeweils über längere Zeit in einer Imbißstube aufgehalten und auch am Nachmittag kaum eine Tätigkeit im Geschäft entfaltet. Überstunden habe sie nicht geleistet. Er habe die Klägerin am Morgen des 19.11.1991 nicht entlassen. Zwar habe er von ihr die Herausgabe der Geschäftsschlüssel verlangt, doch wäre sie trotzdem in der Lage gewesen, ihren Dienst anzutreten. Da sie ungerechtfertigt nicht im Geschäft erschienen sei, habe er zu Recht die Entlassung ausgesprochen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Das Verhalten des Beklagten am Morgen des 19.11.1991 könne im Hinblick auf das Naheverhältnis der Streitteile nur als Entlassung aufgefaßt werden; diese sei jedoch unbegründet erfolgt. Im Hinblick auf den Umfang der von der Klägerin im Geschäft des Beklagten geleisteten Arbeiten sei ihr Begehren zur Gänze berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge, bestätigte das Urteil des Erstgerichtes im Umfang eines Zuspruches von 13.415,21 S brutto und 6.923 S je sA netto und wies das Mehrbegehren von S 291.864,65 brutto sA ab. Das bloße Begehren auf Herausgabe der Geschäftsschlüssel und des Wechselgeldes könne nicht als Entlassungserklärung angesehen werden. Der Beklagte habe dadurch keineswegs zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, daß er das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung beendigen wolle. Die Klägerin wäre daher weiter zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen. Da sie an ihrem Arbeitsplatz nicht erschienen sei, habe der Beklagte aus diesem Grund die Entlassung zu Recht ausgesprochen, so daß die entlassungsabhängigen Ansprüche nicht berechtigt seien.

Ein höheres als das bereits gezahlte Gehalt stehe der Klägerin nicht zu. Gemäß § 98 ABGB sei ein Ehegatte verpflichtet, im Erwerb des anderen Ehegatten mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar und nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich sei. Hiedurch werde in der Regel kein konkludentes Arbeitsverhältnis begründet. Dies gelte auch für die Ausdehnung von Teilarbeitsverhältnissen. § 863 ABGB greife hier nicht. Im Zweifel erfolge die Mitarbeit im Erwerb des anderen Ehegatten in Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten. Ansprüche aus einem Dienstverhältnis können neben Ansprüchen aus der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten gemäß § 98 ABGB bestehen. Werde zwischen Ehegatten ein Teilarbeitsverhältnis begründet und leiste der beschäftigte Ehegatte mehr als seiner Arbeitsverpflichtung aufgrund dieses Vertrages entspreche, so sei anzunehmen, daß er im Erwerb des anderen Ehegatten mitwirke, sofern keine Anhaltspunkte für eine konkludente Ausdehnung des Dienstverhältnisses vorlägen. Hier sei die Klägerin mit dem vom Beklagten gezahlten Entgelt auf der Basis von etwa 15 Wochenstunden einverstanden gewesen. Ihre darüber hinausgehende Tätigkeit sei als Mitwirkung im Erwerb im Sinne des § 90 ABGB zu werten, aus der die Klägerin keine arbeitsrechtlichen Ansprüche ableiten könne.Ein höheres als das bereits gezahlte Gehalt stehe der Klägerin nicht zu. Gemäß Paragraph 98, ABGB sei ein Ehegatte verpflichtet, im Erwerb des anderen Ehegatten mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar und nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich sei. Hiedurch werde in der Regel kein konkludentes Arbeitsverhältnis begründet. Dies gelte auch für die Ausdehnung von Teilarbeitsverhältnissen. Paragraph 863, ABGB greife hier nicht. Im Zweifel erfolge die Mitarbeit im Erwerb des anderen Ehegatten in Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten. Ansprüche aus einem Dienstverhältnis können neben Ansprüchen aus der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten gemäß Paragraph 98, ABGB bestehen. Werde zwischen Ehegatten ein Teilarbeitsverhältnis begründet und leiste der beschäftigte Ehegatte mehr als seiner Arbeitsverpflichtung aufgrund dieses Vertrages entspreche, so sei anzunehmen, daß er im Erwerb des anderen Ehegatten mitwirke, sofern keine Anhaltspunkte für eine konkludente Ausdehnung des Dienstverhältnisses vorlägen. Hier sei die Klägerin mit dem vom Beklagten gezahlten Entgelt auf der Basis von etwa 15 Wochenstunden einverstanden gewesen. Ihre darüber hinausgehende Tätigkeit sei als Mitwirkung im Erwerb im Sinne des Paragraph 90, ABGB zu werten, aus der die Klägerin keine arbeitsrechtlichen Ansprüche ableiten könne.

Berechtigt sei lediglich das Begehren auf Urlaubsentschädigung auf der Grundlage des zwischen den Parteien vereinbarten Gehaltes. Da der Beklagte den Abzug von 6.923 S für eine Rate des Geschäftskredites zu Unrecht vorgenommen habe, stehe der Klägerin auch dieser Betrag zu.

Gegen den abweisenden Teil dieses Urteiles richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß ihrem Begehren zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Gemäß § 90 ABGB hat jeder Ehegatte im Erwerb des anderen unter den dort genannten Voraussetzungen mitzuwirken. § 98 ABGB räumt dem Ehegatten, der im Erwerb des anderen mitwirkt, einen Anspruch auf angemessene Abgeltung seiner Mitwirkung ein. Der § 98 ABGB berührt jedoch gemäß § 100 ABGB nicht vertragliche Ansprüche eines Ehegatten gegen den anderen aus einem Mit- oder Zusammenwirken im Erwerb. Solche Ansprüche schließen einen Anspruch nach § 98 ABGB aus. Haben die Ehegatten somit die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten vertraglich geregelt, ist für die Ansprüche des Mitwirkenden ausschließlich der Vertrag maßgebend. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein solcher Vertrag ausdrücklich oder schlüssig im Sinne des § 863 ABGB abgeschlossen wurde (SZ 56/95).Gemäß Paragraph 90, ABGB hat jeder Ehegatte im Erwerb des anderen unter den dort genannten Voraussetzungen mitzuwirken. Paragraph 98, ABGB räumt dem Ehegatten, der im Erwerb des anderen mitwirkt, einen Anspruch auf angemessene Abgeltung seiner Mitwirkung ein. Der Paragraph 98, ABGB berührt jedoch gemäß Paragraph 100, ABGB nicht vertragliche Ansprüche eines Ehegatten gegen den anderen aus einem Mit- oder Zusammenwirken im Erwerb. Solche Ansprüche schließen einen Anspruch nach Paragraph 98, ABGB aus. Haben die Ehegatten somit die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten vertraglich geregelt, ist für die Ansprüche des Mitwirkenden ausschließlich der Vertrag maßgebend. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein solcher Vertrag ausdrücklich oder schlüssig im Sinne des Paragraph 863, ABGB abgeschlossen wurde (SZ 56/95).

Unbestritten ist, daß Dienste von Familienmitgliedern, die ausschließlich aus Gründen der familiären Beistandspflicht tätig werden, nicht den Dienstvertragsregeln unterliegen, daß aber auch zwischen Familienmitgliedern Dienstverträge begründet werden können. Die Abgrenzung zwischen familiärer Mitarbeit und dem Abschluß eines Dienstvertrages ist in der Praxis nicht immer eindeutig möglich, weil die Rechtsgrundlage der Tätigkeit im äußeren Bild der Tätigkeit regelmäßig nicht erkennbar ist. Für die Annahme eines Dienstverhältnisses ist jedoch der hinreichend deutlich zum Ausdruck kommende Abschluß eines Dienstvertrages zu fordern. Im Zweifel ist davon auszugehen, daß die Familiendienste der Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichen dienen (Krejci in Rummel2, ABGB2, Rz 17 f zu § 1151 mwN).Unbestritten ist, daß Dienste von Familienmitgliedern, die ausschließlich aus Gründen der familiären Beistandspflicht tätig werden, nicht den Dienstvertragsregeln unterliegen, daß aber auch zwischen Familienmitgliedern Dienstverträge begründet werden können. Die Abgrenzung zwischen familiärer Mitarbeit und dem Abschluß eines Dienstvertrages ist in der Praxis nicht immer eindeutig möglich, weil die Rechtsgrundlage der Tätigkeit im äußeren Bild der Tätigkeit regelmäßig nicht erkennbar ist. Für die Annahme eines Dienstverhältnisses ist jedoch der hinreichend deutlich zum Ausdruck kommende Abschluß eines Dienstvertrages zu fordern. Im Zweifel ist davon auszugehen, daß die Familiendienste der Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichen dienen (Krejci in Rummel2, ABGB2, Rz 17 f zu Paragraph 1151, mwN).

Ehegatten haben danach die Wahl, ob sie die Tätigkeit im Betrieb des anderen aufgrund der familiären Mitwirkungspflicht des § 90 ABGB oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses leisten wollen. Haben sie sich jedoch für den Abschluß eines Dienstvertrages entschlossen, so unterliegt die in diesem Rahmen verrichtete Tätigkeit den für diesen Vertrag geltenden Bestimmungen. Es ist dann im Zweifel anzunehmen, daß die Ehegatten die Tätigkeit des einen im Betrieb des anderen zur Gänze dem Dienstvertragsrecht unterwerfen wollten. Werden im Rahmen eines solchen Dienstverhältnisses Leistungen erbracht, die das vertraglich vereinbarte Ausmaß übersteigen (Mehrarbeitsstunden, Überstunden), so gebühren hiefür grundsätzlich die aus dem Arbeitsrecht abgeleiteten Ansprüche. Ohne ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Ehegatten kann nicht angenommen werden, daß solche Mehrleistungen - anders als die sonstige Tätigkeit im Betrieb - in Erfüllung der Beistands- oder Mitwirkungspflicht erbracht werden.Ehegatten haben danach die Wahl, ob sie die Tätigkeit im Betrieb des anderen aufgrund der familiären Mitwirkungspflicht des Paragraph 90, ABGB oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses leisten wollen. Haben sie sich jedoch für den Abschluß eines Dienstvertrages entschlossen, so unterliegt die in diesem Rahmen verrichtete Tätigkeit den für diesen Vertrag geltenden Bestimmungen. Es ist dann im Zweifel anzunehmen, daß die Ehegatten die Tätigkeit des einen im Betrieb des anderen zur Gänze dem Dienstvertragsrecht unterwerfen wollten. Werden im Rahmen eines solchen Dienstverhältnisses Leistungen erbracht, die das vertraglich vereinbarte Ausmaß übersteigen (Mehrarbeitsstunden, Überstunden), so gebühren hiefür grundsätzlich die aus dem Arbeitsrecht abgeleiteten Ansprüche. Ohne ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Ehegatten kann nicht angenommen werden, daß solche Mehrleistungen - anders als die sonstige Tätigkeit im Betrieb - in Erfüllung der Beistands- oder Mitwirkungspflicht erbracht werden.

Hier ist unbestritten, daß zwischen den Streitteilen ein Dienstvertrag über die Tätigkeit der Klägerin im Geschäft des Beklagten abgeschlossen wurde. Vereinbart wurde ursprünglich eine Halbtagstätigkeit der Klägerin. Als das Geschäft ab 1.9.1989 durchgehend geöffnet war, war die Klägerin während der festgestellten Geschäftszeiten tätig. Dadurch, daß die Klägerin ihre Tätigkeit laufend in diesem Umfang verrichtete und der Beklagte diese Leistungen der Klägerin annahm, wurde der Dienstvertrag konkludent im Sinn einer vollen Beschäftigung der Klägerin abgeändert. Für eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenseinigung der Streitteile dahin, daß die Klägerin die den ursprünglichen Dienstvertrag übersteigenden Leistungen aufgrund der ehelichen Mitwirkungspflicht und nicht im Rahmen des Dienstvertrages erbringen sollte, besteht kein Anhaltspunkt. Der Umstand, daß die Klägerin während des Dienstverhältnisses im Hinblick auf die zwischen den Streitteilen bestehende Ehe auf der Erfüllung ihrer Ansprüche nicht bestand, reicht weder für die Annahme einer derartigen Vereinbarung noch für einen Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüchen aus.

Der Klägerin steht daher die begehrte Differenz zwischen den vom Beklagten tatsächlich erbrachten Zahlungen und den sich aus erbrachten Mehrarbeitsleistungen und Überstunden samt Sonderzahlungen ergebenden Ansprüchen zu.

Zur Frage der Entlassung hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung und Lehre zutreffend ausgeführt, daß es für den Ausspruch der Entlassung einer darauf gerichteten Willenserklärung bedarf, die bestimmt, deutlich und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise mündlich, schriftlich, ausdrücklich oder konkludent erfolgen muß. Es muß die ernsthafte und zweifelsfreie Absicht zum Ausdruck gebracht werden, das Arbeitsverhältnis sofort für die Zukunft zu beenden, wobei der objektige Erklärungswert der Willensäußerung maßgeblich ist.

Nach den Feststellungen hat der Beklagte (zunächst) eine Entlassung nicht ausdrücklich ausgesprochen. Bei Beurteilung der Frage, ob das Begehren auf Herausgabe der Geschäftsschlüssel und das Wechselgeldes, ausgehend von den dargestellten Kriterien als Entlassung zu qualifizieren ist, kann allerdings nicht nur auf den Inhalt der Erklärung des Beklagten abgestellt werden. Für sich betrachtet, reichte das Verlangen des Beklagten für die Annahme einer Entlassungserklärung zweifellos nicht aus, doch müssen auch die besonderen Umstände, unter denen diese Erklärung erfolgt ist, in die Beurteilung einbezogen werden. Aus dem Verfahren ergibt sich, daß die Streitteile damals in Scheidung lebten und die persönlichen Beziehungen, wenn auch noch ein gemeinsamer Wohnsitz bestand, stark beeinträchtigt waren. Üblicherweise fuhren die Streitteile am Morgen gemeinsam zum Geschäft. Am 19.11.1991 verließ jedoch der Beklagte, nachdem er Geschäftsschlüssel und Wechselgeld übernommen hatte, die Wohnung allein. Alles dies ist bei Würdigung des Inhaltes seiner Erklärung zu berücksichtigen; dazu kommt noch, daß die Klägerin darüber informiert worden war, daß der Beklagte für das Geschäft eine Verkäuferin suchte, die sie offenbar ersetzen sollte. Ob die Erklärung und das Verhalten des Beklagten unter Berücksichtigung dieser Umstände als Ausspruch der Entlassung zu qualifizieren ist, kann aber unerörtert bleiben, weil der Beklagte noch am Vormittag desselben Tages schriftlich die Entlassung ausgesprochen hat. Da er nach Übernahme von Schlüsseln und Wechselgeld die Wohnung verlassen hatte, ohne, entgegen der bisherigen Übung, die Klägerin zum Mitkommen in das Geschäft aufzufordern, mußten für die Klägerin, selbst wenn man das Verlangen auf Herausgabe der Gegenstände nicht als Entlassung qualifizierte, im Hinblick auf die Umstände des Gespräches immerhin Zweifel bestanden haben, ob der Beklagte auf ihrer Mitarbeit (zumindest an diesem Tag) Wert lege. Da der Beklagte auf diese Weise eine unklare Situation geschaffen hatte, hätte er die Klägerin vor Ausspruch der Entlassung wegen Nichtantritt der Arbeit ausdrücklich zum Erscheinen am Arbeitsplatz auffordern müssen. Da er durch seine Erklärung und sein gesamtes Verhalten den Eindruck erweckt hatte, kein Interesse daran zu haben, daß die Klägerin ins Geschäft komme, setzte diese durch das Nichterscheinen am Arbeitsplatz auch keinen Entlassungsgrund. Die am 19.11.1991 vom Beklagten schriftlich ausgesprochene Entlassung erfolgte daher jedenfalls nicht zu Recht, so daß schon aus diesem Grund die entlassungsabhängigen Ansprüche der Klägerin berechtigt sind.

Die Höhe der vom Erstgericht zuerkannten Beträge wurde in der Berufung nicht bekämpft; auch in der Revisionsbeantwortung wird hiezu nichts vorgebracht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.