Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Wolf und Karl Lewisch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Adolf Sch*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Alfred R*****, Baggerfahrer, ***** vertreten durch Dr. Josef Peissl und andere, Rechtsanwälte in Köflach, 2. Alfred T*****, Unternehmer, ***** vertreten durch Dr. Gottfried Eisenberger und andere, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 600.000 sA und Feststellung (Streitwert S 100.000), infolge außerordentlicher Revision und Rekurses der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. April 1998, GZ 8 Ra 304/97f-53, womit infolge der Berufungen der klagenden und der erstbeklagten Partei das Zwischen- und Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. Juni 1997, GZ 30 Cga 245/94x-39, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

2. Der Rekurs der klagenden Partei gegen den Aufhebungsbeschluß wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die Kosten der Rekursbeantwortung von S 21.915 (hievon S 3.652,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger erlitt am 30. 8. 1991 beim Künettenaushub einen Arbeitsunfall, bei dem er schwer verletzt wurde. Zu diesem Zeitpunkt war er von seinem Arbeitgeber dem Zweitbeklagten, dessen Unternehmen die Erdarbeiten ausführte, als Leiharbeitnehmer zur Verfügung gestellt. Seine Anweisungen erhielt er einerseits von seinem Arbeitgeber, aber vor allem vom Zweitbeklagten, der seine Arbeitsaufgaben konkretisierte. Der Kläger hatte das Erdreich, das mit dem Bagger nicht aus der Künette gebracht werden konnte, händisch aus der Künette zu entfernen. Seine Arbeitsstunden wurden vom Baggerfahrer, dem Erstbeklagten, der gelernter Tischler ist und das Baggerfahren beim Zweitbeklagten erlernt hat, aufgeschrieben. Im Zuge der Grabungsarbeiten hat der Erstbeklagte mit einem nicht für den Verkehr zugelassenen mobilen Hydraulikbagger, der kein Kennzeichen trug, eine Künette ausgehoben. Im Zuge der Herstellung wurden die Vorschriften und Normen für solche Arbeiten nicht beachtet, weshalb ein Schadenseintritt vorhersehbar war. Der Kläger hatte in der vom Erstbeklagten ausgehobenen Künette Nachputzarbeiten durchgeführt, als sich plötzlich ein ca 5 m langer, 0,5 m breiter und ca 0,6 m hoher Betonklotz des Traufenpflasterfundamentkörpers, der um 81 cm untergraben wurde, löste, in die 1,51 m tiefe und ungepölzte Künette stürzte und den Kläger bis zu den Hüften begrub.

Der Kläger begehrt von dem im Strafverfahren rechtskräftig verurteilten Erstbeklagten und dem dort freigesprochenen Zweitbeklagten ein vorläufiges Schmerzengeld in der Höhe von S 600.000 sowie die Feststellung der Haftung für alle zukünftigen Schadenersatzansprüche aus diesem Unfall. Die Aushubarbeiten seien ohne Durchführung von Pölzungen vorgenommen worden. Die Einsturzgefahr sei für den Erstbeklagten vorhersehbar gewesen. Der Zweitbeklagte hafte dem Kläger auch gemäß § 19 Abs 2 EKHG.Der Kläger begehrt von dem im Strafverfahren rechtskräftig verurteilten Erstbeklagten und dem dort freigesprochenen Zweitbeklagten ein vorläufiges Schmerzengeld in der Höhe von S 600.000 sowie die Feststellung der Haftung für alle zukünftigen Schadenersatzansprüche aus diesem Unfall. Die Aushubarbeiten seien ohne Durchführung von Pölzungen vorgenommen worden. Die Einsturzgefahr sei für den Erstbeklagten vorhersehbar gewesen. Der Zweitbeklagte hafte dem Kläger auch gemäß Paragraph 19, Absatz 2, EKHG.

Die beklagten Parteien beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Sie brachten vor, daß der Kläger in den Betrieb des Zweitbeklagten eingegliedert gewesen sei und die Weisungen sowohl des Erst- als auch des Zweitbeklagten zu befolgen hatte. Das Weisungsverhältnis zum Erstbeklagten sei dem Kläger vom Zweitbeklagten bekanntgegeben worden.

Das Erstgericht bejahte den Anspruch des Klägers auf Schmerzengeld gegenüber dem Erstbeklagten dem Grunde nach und wies das Klagebegehren gegenüber dem Zweitbeklagten zur Gänze ab.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß der Kläger und der Erstbeklagte einander im Betrieb gleichgestellt gewesen seien und keiner der Vorgesetzte des anderen war. Deshalb habe der Erstbeklagte weder eine Verantwortung über einen Teil des Betriebes gehabt noch konnte er dem Kläger Anweisungen erteilen. Mangels der Eigenschaft als Aufseher im Betrieb hafte der Erstbeklagte daher bei Erkennbarkeit des Schadenseintrittes für die Unfallfolgen. Durch die Eingliederung des Klägers in den Betrieb des Zweitbeklagten käme diesem die Haftungsbefreiungsbestimmung des § 333 Abs 1 ASVG zugute.In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß der Kläger und der Erstbeklagte einander im Betrieb gleichgestellt gewesen seien und keiner der Vorgesetzte des anderen war. Deshalb habe der Erstbeklagte weder eine Verantwortung über einen Teil des Betriebes gehabt noch konnte er dem Kläger Anweisungen erteilen. Mangels der Eigenschaft als Aufseher im Betrieb hafte der Erstbeklagte daher bei Erkennbarkeit des Schadenseintrittes für die Unfallfolgen. Durch die Eingliederung des Klägers in den Betrieb des Zweitbeklagten käme diesem die Haftungsbefreiungsbestimmung des Paragraph 333, Absatz eins, ASVG zugute.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil hinsichtlich der Abweisung des Klagebegehrens gegenüber dem Zweitbeklagten und sprach aus, daß die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG nicht zulässig sei. Hingegen gab es der Berufung der erstbeklagten Partei Folge und hob das erstgerichtliche Urteil zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung auf. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil hinsichtlich der Abweisung des Klagebegehrens gegenüber dem Zweitbeklagten und sprach aus, daß die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG nicht zulässig sei. Hingegen gab es der Berufung der erstbeklagten Partei Folge und hob das erstgerichtliche Urteil zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung auf. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes hinsichtlich des dem Zweitbeklagten zugute kommenden Haftungsausschlusses nach § 333 ASVG, weil vorsätzliche Schadenszufügung nicht vorliege und der Kläger zur Zeit des Unfalles in den Betrieb des Zweitbeklagten eingegliedert gewesen sei. Zur abschließenden Beurteilung des Haftungsprivilegs des Erstbeklagten als Aufseher im Betrieb erachtete es hingegen die Sachverhaltsgrundlage als noch unvollständig, weil es darauf ankomme, ob bei einer Zweimannpartie der Erstbeklagte auch nur bezüglich einer bestimmten ihm aufgetragenen Arbeit entscheidungsbefugt gewesen sei. Es bedürfe daher näherer Feststellungen über die Tätigkeit des Klägers, insbesondere, ob er auch über Weisung des Erstbeklagten die ausgehobene Künette abzusichern hatte. In einem solchen Falle sei er als Aufseher im Betrieb anzusehen.Das Berufungsgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes hinsichtlich des dem Zweitbeklagten zugute kommenden Haftungsausschlusses nach Paragraph 333, ASVG, weil vorsätzliche Schadenszufügung nicht vorliege und der Kläger zur Zeit des Unfalles in den Betrieb des Zweitbeklagten eingegliedert gewesen sei. Zur abschließenden Beurteilung des Haftungsprivilegs des Erstbeklagten als Aufseher im Betrieb erachtete es hingegen die Sachverhaltsgrundlage als noch unvollständig, weil es darauf ankomme, ob bei einer Zweimannpartie der Erstbeklagte auch nur bezüglich einer bestimmten ihm aufgetragenen Arbeit entscheidungsbefugt gewesen sei. Es bedürfe daher näherer Feststellungen über die Tätigkeit des Klägers, insbesondere, ob er auch über Weisung des Erstbeklagten die ausgehobene Künette abzusichern hatte. In einem solchen Falle sei er als Aufseher im Betrieb anzusehen.

Gegen die das Klagebegehren hinsichtlich des Zweitbeklagten abweisende bestätigende Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers.

Gegen den Aufhebungsbeschluß wendet sich sein Rekurs mit dem Antrag, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die erstbeklagte Partei stellt den Antrag, den Rekurs des Klägers als unzulässig zurückzuweisen, weil keine erhebliche Rechtsfrage zu behandeln sei, in eventu, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Sowohl die außerordentliche Revision als auch der Rekurs des Klägers sind zurückzuweisen.

Zur ao Revision:

Die Ausführungen des Revisionswerbers, daß der Kläger nicht in den Betrieb des Zweitbeklagten eingegliedert war, gehen an den vom Berufungsgericht zur Gänze übernommenen Feststellungen vorbei, wonach der Kläger dem Zweitbeklagten von seinem Arbeitgeber als Leiharbeiter zur Verfügung gestellt wurde und er nicht nur Arbeitsanweisungen seines verleihenden Arbeitgebers, sondern vor allem vom Zweitbeklagten erhielt, der seine Arbeitsaufgaben konkretisierte. Die schon vom Erstgericht festgestellte Eingliederung des Klägers in den Betrieb des Zweitbeklagten, wofür schon die Zuteilung an den Zweitbeklagten als Leiharbeiter und die Berechtigung desselben Arbeitsanweisungen zu erteilen sprechen, hatte auch die von den Vorinstanzen zugrundegelegte Haftungsbefreiung des nicht vorsätzlich handelnden Zweitbeklagten im Sinne des § 333 Abs 1 ASVG zur Folge (DRdA 1987, 447 [Albert]; ZVR 1991/95; 2 Ob 54/91, 2 Ob 2411/96i).Die Ausführungen des Revisionswerbers, daß der Kläger nicht in den Betrieb des Zweitbeklagten eingegliedert war, gehen an den vom Berufungsgericht zur Gänze übernommenen Feststellungen vorbei, wonach der Kläger dem Zweitbeklagten von seinem Arbeitgeber als Leiharbeiter zur Verfügung gestellt wurde und er nicht nur Arbeitsanweisungen seines verleihenden Arbeitgebers, sondern vor allem vom Zweitbeklagten erhielt, der seine Arbeitsaufgaben konkretisierte. Die schon vom Erstgericht festgestellte Eingliederung des Klägers in den Betrieb des Zweitbeklagten, wofür schon die Zuteilung an den Zweitbeklagten als Leiharbeiter und die Berechtigung desselben Arbeitsanweisungen zu erteilen sprechen, hatte auch die von den Vorinstanzen zugrundegelegte Haftungsbefreiung des nicht vorsätzlich handelnden Zweitbeklagten im Sinne des Paragraph 333, Absatz eins, ASVG zur Folge (DRdA 1987, 447 [Albert]; ZVR 1991/95; 2 Ob 54/91, 2 Ob 2411/96i).

§ 333 ASVG schließt eine Haftung für fremdes Verschulden im Sinne des § 19 Abs 2 EKHG, des ABGB und anderer Haftpflichtvorschriften aus (ZVR 1991/95; 3 Ob 172/97h). Das Haftungsprivileg des § 333 Abs 1 ASVG ist nach § 333 Abs 3 ASVG nur eingeschränkt anzuwenden, wenn der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Vorschrift eine erhöhte Haftpflicht besteht. Die Ausnahmeregelung umfaßt sohin sämtliche durch einen Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer gedeckte Schäden (DRdA 1994/11 [Apathy]; 8 ObA 287/94). Diese Ausnahmebestimmung kommt im vorliegenden Fall nicht zum Tragen, weil der Unfall nicht durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist. Unabhängig davon, ob der Bagger überhaupt ein Verkehrsmittel nach dem EKHG wäre (Neumeyer in Schwimann, ABGB Praxiskommentar2 Rz 60 zu § 333 ASVG) ist der Unfall nicht beim Betrieb desselben eingetreten, sondern es hat sich, wie auch der Revisionswerber ausführt, in der bereits ausgehobenen Künette, in der der Kläger Nachputzarbeiten durchführte, aus der Künettenwand ein Betonklotz eines Traufenpflasterfundaments gelöst, weil dieses zu weit untergraben worden war.Paragraph 333, ASVG schließt eine Haftung für fremdes Verschulden im Sinne des Paragraph 19, Absatz 2, EKHG, des ABGB und anderer Haftpflichtvorschriften aus (ZVR 1991/95; 3 Ob 172/97h). Das Haftungsprivileg des Paragraph 333, Absatz eins, ASVG ist nach Paragraph 333, Absatz 3, ASVG nur eingeschränkt anzuwenden, wenn der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Vorschrift eine erhöhte Haftpflicht besteht. Die Ausnahmeregelung umfaßt sohin sämtliche durch einen Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer gedeckte Schäden (DRdA 1994/11 [Apathy]; 8 ObA 287/94). Diese Ausnahmebestimmung kommt im vorliegenden Fall nicht zum Tragen, weil der Unfall nicht durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist. Unabhängig davon, ob der Bagger überhaupt ein Verkehrsmittel nach dem EKHG wäre (Neumeyer in Schwimann, ABGB Praxiskommentar2 Rz 60 zu Paragraph 333, ASVG) ist der Unfall nicht beim Betrieb desselben eingetreten, sondern es hat sich, wie auch der Revisionswerber ausführt, in der bereits ausgehobenen Künette, in der der Kläger Nachputzarbeiten durchführte, aus der Künettenwand ein Betonklotz eines Traufenpflasterfundaments gelöst, weil dieses zu weit untergraben worden war.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes hält sich demnach im Rahmen der Judikatur, so daß keine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG aufgezeigt wird.Die Entscheidung des Berufungsgerichtes hält sich demnach im Rahmen der Judikatur, so daß keine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG aufgezeigt wird.

Zum Rekurs des Klägers:

Das Berufungsgericht hat die Rechtsfrage, wer als Aufseher im Betrieb anzusehen ist, im Sinne der Rechtsprechung beantwortet. Nur wenn Mitbedienstete nicht die Stellung eines Aufsehers im Betrieb innehaben, sondern gleichgestellt sind, haften sie für die Folgen der von ihnen verschuldeten Schädigung, wenn diese eine Folge eines Arbeitsunfalles ist (ZAS 1982/6 [Selb] = DRdA 1979/14 [Grillberger]; Ind 1992/2057). Ob eine Gleichstellung vorliegt oder ob einer der Vorgesetzte des anderen ist, läßt sich nur aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten im Rahmen der gemeinsam zu leistenden Arbeit ermitteln. Dem Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Die nähere Feststellung der Tätigkeiten des Klägers, insbesondere ob er über Auftrag der Erstbeklagten Absicherungsarbeiten vorzunehmen hatte, gehört daher zu den tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen das Vorliegen der Qualifikation als Aufseher im Betrieb abzuleiten wäre. Der Ergänzungsauftrag hält sich auch im Rahmen des Prozeßvorbringens (ÖBA 1998, 51), daß der Kläger dem Erstbeklagten untergeordnet und weisungsgebunden war, Nachputzarbeiten über Anweisung des Erstbeklagten durchzuführen und auch verrichtet hatte und daß das Weisungsverhältnis dem Kläger auch vom Zweitbeklagten bekanntgegeben wurde.Das Berufungsgericht hat die Rechtsfrage, wer als Aufseher im Betrieb anzusehen ist, im Sinne der Rechtsprechung beantwortet. Nur wenn Mitbedienstete nicht die Stellung eines Aufsehers im Betrieb innehaben, sondern gleichgestellt sind, haften sie für die Folgen der von ihnen verschuldeten Schädigung, wenn diese eine Folge eines Arbeitsunfalles ist (ZAS 1982/6 [Selb] = DRdA 1979/14 [Grillberger]; Ind 1992 aus 2057,). Ob eine Gleichstellung vorliegt oder ob einer der Vorgesetzte des anderen ist, läßt sich nur aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten im Rahmen der gemeinsam zu leistenden Arbeit ermitteln. Dem Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Die nähere Feststellung der Tätigkeiten des Klägers, insbesondere ob er über Auftrag der Erstbeklagten Absicherungsarbeiten vorzunehmen hatte, gehört daher zu den tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen das Vorliegen der Qualifikation als Aufseher im Betrieb abzuleiten wäre. Der Ergänzungsauftrag hält sich auch im Rahmen des Prozeßvorbringens (ÖBA 1998, 51), daß der Kläger dem Erstbeklagten untergeordnet und weisungsgebunden war, Nachputzarbeiten über Anweisung des Erstbeklagten durchzuführen und auch verrichtet hatte und daß das Weisungsverhältnis dem Kläger auch vom Zweitbeklagten bekanntgegeben wurde.

Auch bei einer Zweimannpartie kann durchaus eine Gleichstellung im Betrieb und keine ausdrückliche Vorgesetzteneigenschaft gegeben sein. Jedoch schließt die konkrete Befolgung und Abwicklung des Auftrages an den Erstbeklagten, bestimmte Aushubarbeiten vorzunehmen, nicht aus, daß der Erstbeklagte bei der Abwicklung der ihm übertragenen Aufgaben auf der Baustelle im Rahmen eines wenn auch kleinen Pflichtenkreises des ihm übertragenen Arbeitsganges eine mit einer gewissen Selbständigkeit und Weisungsbefugnis verbundene Stellung hatte (Ind 1989/1862; 1993/2166; 2 Ob 33/87; 2 Ob 2411/96i).Auch bei einer Zweimannpartie kann durchaus eine Gleichstellung im Betrieb und keine ausdrückliche Vorgesetzteneigenschaft gegeben sein. Jedoch schließt die konkrete Befolgung und Abwicklung des Auftrages an den Erstbeklagten, bestimmte Aushubarbeiten vorzunehmen, nicht aus, daß der Erstbeklagte bei der Abwicklung der ihm übertragenen Aufgaben auf der Baustelle im Rahmen eines wenn auch kleinen Pflichtenkreises des ihm übertragenen Arbeitsganges eine mit einer gewissen Selbständigkeit und Weisungsbefugnis verbundene Stellung hatte (Ind 1989 aus 1862,; 1993/2166; 2 Ob 33/87; 2 Ob 2411/96i).

Das Erstgericht hat über die vom Berufungsgericht als aufklärungsbedürftig erachteten Umstände weder positive noch negative Feststellungen getroffen. Ob in einem "Grenzfall" der mangels einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage noch nicht vorliegt, die Aufsehereigenschaft zu bejahen oder zu verneinen ist, stellt keine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG dar.Das Erstgericht hat über die vom Berufungsgericht als aufklärungsbedürftig erachteten Umstände weder positive noch negative Feststellungen getroffen. Ob in einem "Grenzfall" der mangels einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage noch nicht vorliegt, die Aufsehereigenschaft zu bejahen oder zu verneinen ist, stellt keine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG dar.

Ob und inwieweit der Schmerzengeldanspruch im Rahmen des § 332 ASVG auf den Sozialversicherungsträger übergegangen ist, und inwieweit der Kläger in seiner Klagelegitimation beeinträchtigt ist (vgl DRdA 1994/11 [Apathy] = Arb 11.089) ist mangels Feststellung, ob der Anspruch überhaupt zusteht, noch nicht Gegenstand des Verfahrens.Ob und inwieweit der Schmerzengeldanspruch im Rahmen des Paragraph 332, ASVG auf den Sozialversicherungsträger übergegangen ist, und inwieweit der Kläger in seiner Klagelegitimation beeinträchtigt ist vergleiche DRdA 1994/11 [Apathy] = Arb 11.089) ist mangels Feststellung, ob der Anspruch überhaupt zusteht, noch nicht Gegenstand des Verfahrens.

Die Entscheidung über die Kosten der Rekursbeantwortung, die auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen hat, gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Rekursbeantwortung, die auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen hat, gründet sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.