Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Leiter und Geschäftsführer der mit zwei weiteren Personen als Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1996 gegründeten Musikband JUKEBOX. Seit ihrer Gründung tritt die Band bei verschiedensten Veranstaltungen in Tirol, Vorarlberg, Salzburg, Südtirol und im süddeutschen Raum, aber auch in der Schweiz und im übrigen Österreich auf. Sie spielt stets live, das Repertoire ist weit gestreut. Die Band spielt auch selbst verfasste Nummern, sie versteht sich aber als „Cover-Band"; sie ließ bereits mehrere CDs mit von ihr gespielter Musik produzieren.
Der Kläger ließ mit Priorität vom 23. Mai 2007 die Wortmarke JUKEBOX für die Klassen 9 (Tonträger, Kompaktdiscs für Bild und Ton), 16 (Druckereierzeugnisse, insbesondere Plakate, Poster, Flugblätter, Postkarten, Werbebroschüren) und 41 (Unterhaltung, Dienste von Unterhaltungskünstlern, Durchführung von Live-Veranstaltungen, insbesondere von Live-Musikveranstaltungen, Musikdarbietungen, Komponieren von Musik, Verfassen von Songtexten, Videofilmproduktion) schützen.
Der Beklagte, eine Stiftung öffentlichen Rechts zum Zweck der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags des Österreichischen Rundfunks, hat für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens und drei österreichweit und bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks zu sorgen. Diesem Auftrag entsprechend gestaltet das Landesstudio Tirol das in Tirol empfangbare Hörfunkprogramm Radio Tirol.
Seit etwa 2000 bietet der Beklagte über das Landesstudio Tirol die „ORF Tirol Jukebox" mit DJ Alex an. Bis Ende 2007 konnte DJ Alex gebucht werden. Er trat bei verschiedenen Veranstaltungen mit eigenem Design, eigenem Licht und eigenem Ton auf. DJ Alex spielte nicht live, er „legte Musik auf". Manchmal traten auch Live-Gastinterpreten auf.
Diese Dienstleistung bot der Beklagte im Internet wie folgt an:
„ORF Tirol Jukebox
Seit dem Jahr 2000 begeistert die ORF Tirol Jukebox das Publikum auf allen Veranstaltungen. DJ Alex bringt sein Publikum mit Humor in Stimmung und bietet ein musikalisches Feuerwerk.
Der passende Sound für jeden Anlass.
Das Spektrum erstreckt sich von aktuellen Hits aus Schlagern, Oldies, Evergreens, Rock und Pop. Natürlich erfüllt die ORF Tirol Jukebox auch die Musikwünsche des Publikums. Egal, ob Betriebsfeiern, Bälle, Galas, Schi-Openings, Dorf- oder Zeltfeste, die Veranstaltungen werden mit der ORF Tirol Jukebox und seiner hochwertigen Sound- und Tonanlage optimal mit dem richtigen Ton und der passenden Lautstärke versorgt.
Holen Sie sich ORF Radio Tirol mit der ORF Tirol Jukebox und DJ Alex zu Ihrer Veranstaltung. Es muss nicht immer laut und schrill sein."
Auf der Seite wurde auf weitere Links verwiesen, nämlich „Die Jukebox unterwegs - Termine", „So kann ich die Jukebox buchen" und „Jukebox Bild". Mehrere Referenzen wurden angeführt.
Die Buchung ist wie folgt beschrieben:
„So können Sie Jukebox buchen
Wenn Sie Ihre Veranstaltung noch attraktiver machen wollen, dann
buchen Sie einfach DJ Alex mit seiner ORF Tirol Jukebox und beste
Stimmung ist garantiert.
Angebot 1:
Die Kooperation beinhaltet unseren Auftritt vor Ort mit DJ Alex inklusive Ankündigung: mit fünf Hörfunk-Trailern im ORF Tirol und im Internet unter tirol.orf.at.
Der Pauschalbetrag für die ORF Tirol Jukebox beträgt 3.000 EUR
(zuzüglich Mehrwertsteuer).
Angebot 2:
Die Kooperation beinhaltet unseren Auftritt vor Ort mit DJ Alex
inklusive Ankündigung:
mit drei TV-Trailern vor Tirol heute,
mit fünf Hörfunk-Trailern in Radio Tirol und
im Internet unter tirol.orf.at
Der Pauschalbetrag für die ORF Tirol Jukebox beträgt 4.500 EUR
zuzüglich Mehrwertsteuer."
Auf der Homepage wird die Bezeichnung „Jukebox" nicht ausschließlich im Zusammenhang mit „ORF Tirol Jukebox" genannt, sondern teilweise auch nur als „Juke-Box", „Jukebox" oder „Juke Box". Bei Buchung von DJ Alex mit seiner ORF Tirol Jukebox sendete der Beklagte - entsprechend der Ankündigung auf seiner Homepage -, je nach Variante, im Fernsehprogramm kurz vor 19:00 Uhr vor der Sendung „Tirol heute" einen Hinweistrailer auf die Veranstaltung, dies bis Ende 2007 ausschließlich im Zusammenhang mit Gewinnspielen. Seit Ende 2007 und Ausstrahlung der Radiosendung „Jukebox" (ORF Radio Tirol, jeweils Samstag von 20:00 Uhr bis 22:00 Uhr; in Einzelfällen Live-Sendung mit einem Auftritt von DJ Alex bei einer Veranstaltung, meistens eine Studiosendung, die ausschließlich von Alex W***** moderiert wird) wird die Veranstaltung mit DJ Alex unter Hinweis auf die Sendung und/oder ein Gewinnspiel präsentiert.
Der Beklagte versteht DJ Alex in Verbindung mit der ORF Tirol Jukebox als Marketinginstrument des ORF Tirol, weil bei Auftritten von DJ Alex dieselbe Musik wie in seiner Sendung gespielt wird. Der Beklagte kündigte seine Veranstaltungen ausschließlich im Radio und Fernsehen an, Zeitungseinschaltungen beauftragte er nicht. Einschaltungen der jeweiligen Veranstalter vor Ort erfolgen aber mit seinem Einverständnis. Unabhängig davon, ob DJ Alex mit der ORF Tirol Jukebox in der Variante 1 oder 2 laut Homepage gebucht wird, wird dieselbe Leistung erbracht. Unterschiedlich sind nur die Hinweise im ORF-Programm. Auftritte von Alexander W***** als DJ Alex mit der ORF Tirol Jukebox waren mehrfach Gegenstand von Zeitungsberichten, es gab auch mehrfach Ankündigungen derartiger Veranstaltungen. Die Auftritte von DJ Alex und der ORF Tirol Jukebox finden zumindest teilweise bei Veranstaltungen statt, die früher von der Band JUKEBOX des Klägers bespielt wurden. Erst Ende 2006, Anfang 2007 wurde dem Kläger bewusst, dass es sich beim Angebot „ORF Tirol Jukebox" um einen DJ handelt, der bei ähnlichen Veranstaltungen auftritt wie er mit seiner Band. Er wurde mehrmals auf die Namensgleichheit angesprochen.
Der Kläger begehrt, dem Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung JUKEBOX in Alleinstellung oder unter blickfangartiger Hervorhebung oder in Verbindung mit der Bezeichnung „Radio Tirol" für die Kennzeichnung und/oder die Bewerbung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen, und zwar insbesondere für den Vertrieb und die Ausführung von Discjockey-Leistungen für Fest- und Ballveranstaltungen aller Art, sowie von Live- und Partyevents, zu verwenden; hilfsweise die Benutzung dieser Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr in Tirol zu verbieten. Weiters begehrt er die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung an drei Tagen als Fernsehtrailer, an fünf Tagen als Hörfunktrailer, im Textteil einer Freitagausgabe der „Tiroler Krone" und überdies für die Dauer von vierzehn Tagen auf der Homepage des Beklagten. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Aufgrund identischer Bezeichnung der angebotenen Dienstleistung seien die Kennzeichenrechte des Klägers verletzt. Verwechslungsgefahr sei auch dann gegeben, wenn die Leistung mit der Gesamtbezeichnung „ORF Tirol Jukebox" beworben werde. Überdies werde das Publikum in die Irre geführt, gehe es doch davon aus, dass entweder eine Radiosendung stattfinde oder zumindest der ORF zur Veranstaltung komme, was nicht immer der Fall sei. Der Beklagte verstoße auch gegen Werberichtlinien, insbesondere die Kennzeichnungspflicht, weil im Ergebnis eine unzulässige Bewerbung von Eigenproduktionen stattfinde. Dies sei sittenwidriger Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung in Funk und Fernsehen. Auch liege unzulässiges Product-Placement vor. Der Beklagte wendet ein, er benütze die Bezeichnung „ORF-Tirol Jukebox" seit 2000 für die Leistungen von DJ Alex. Diese kündige er ausschließlich in eigenen Medien an, für Zeitungsveröffentlichungen lägen keine Aufträge vor. Das Zeichen „Jukebox" sei inhaltsbeschreibend und nicht kennzeichnungskräftig. Da der Beklagte die Bezeichnung immer im Zusammenhang mit „ORF Tirol" verwende, fehle die Verwechslungsgefahr.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren in Ansehung der Bewerbung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen sowie dem Veröffentlichungsbegehren im Ausmaß des begehrten Fernsehtrailers und der Schaltung auf der Homepage des Beklagten statt, wies das Unterlassungsbegehren in Ansehung der Kennzeichnung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen sowie das Veröffentlichungsmehrbegehren ab. Es fehle die Verwechslungsgefahr, weil der Beklagte die Bezeichnung Jukebox entweder ausdrücklich im Zuge der Gesamtbezeichnung „ORF Tirol Jukebox" verwende oder auf seiner Homepage als verkürzten Untertitel der Präsentation der Gesamtdienstleistung. „Jukebox" sei nicht rein beschreibend, aber nur schwach kennzeichnungskräftig. Eine irreführende Geschäftspraktik im Sinn des § 2 Abs 1 UWG liege nicht vor, allerdings verstoße der Beklagte gegen § 13 Abs 3 ORF-Gesetz, weil die Kooperation mit Drittveranstaltern nicht eindeutig als Werbung erkennbar sei. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Dienstleistungen der Streitteile seien hochgradig ähnlich, weshalb zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr ein deutlicher Abstand erforderlich sei. Dieser sei eingehalten, weil der Beklagte die Bezeichnung „Jukebox" überwiegend im unmittelbaren Zusammenhang mit der Bezeichnung „ORF Tirol" verwende. Der Schutzumfang von Zeichen mit - wie hier - geringer Kennzeichnungskraft sei einschränkend zu beurteilen. Ein Verstoß gegen § 2 UWG liege nicht vor. Auf einen Verstoß gegen § 13 Abs 3 ORF-Gesetz habe sich der Kläger nicht berufen, ein solcher liege überdies nicht vor.Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren in Ansehung der Bewerbung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen sowie dem Veröffentlichungsbegehren im Ausmaß des begehrten Fernsehtrailers und der Schaltung auf der Homepage des Beklagten statt, wies das Unterlassungsbegehren in Ansehung der Kennzeichnung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen sowie das Veröffentlichungsmehrbegehren ab. Es fehle die Verwechslungsgefahr, weil der Beklagte die Bezeichnung Jukebox entweder ausdrücklich im Zuge der Gesamtbezeichnung „ORF Tirol Jukebox" verwende oder auf seiner Homepage als verkürzten Untertitel der Präsentation der Gesamtdienstleistung. „Jukebox" sei nicht rein beschreibend, aber nur schwach kennzeichnungskräftig. Eine irreführende Geschäftspraktik im Sinn des Paragraph 2, Absatz eins, UWG liege nicht vor, allerdings verstoße der Beklagte gegen Paragraph 13, Absatz 3, ORF-Gesetz, weil die Kooperation mit Drittveranstaltern nicht eindeutig als Werbung erkennbar sei. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Dienstleistungen der Streitteile seien hochgradig ähnlich, weshalb zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr ein deutlicher Abstand erforderlich sei. Dieser sei eingehalten, weil der Beklagte die Bezeichnung „Jukebox" überwiegend im unmittelbaren Zusammenhang mit der Bezeichnung „ORF Tirol" verwende. Der Schutzumfang von Zeichen mit - wie hier - geringer Kennzeichnungskraft sei einschränkend zu beurteilen. Ein Verstoß gegen Paragraph 2, UWG liege nicht vor. Auf einen Verstoß gegen Paragraph 13, Absatz 3, ORF-Gesetz habe sich der Kläger nicht berufen, ein solcher liege überdies nicht vor.