Der Rekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
Die gekündigte Partei macht im Wesentlichen geltend, eine planwidrige Gesetzeslücke, die eine analoge Anwendung des § 7 Abs 3 EO auf die Aufhebung einer (bloßen) Rechtskraftbestätigung rechtfertigen könnte, liege nicht vor. Die erstinstanzliche Entscheidung sei in Wahrheit als bloßer Aktenvermerk zu verstehen, der keinem Rechtszug unterliege. Der Rekurs der kündigenden Partei hätte daher als unzulässig zurückgewiesen werden müssen.Die gekündigte Partei macht im Wesentlichen geltend, eine planwidrige Gesetzeslücke, die eine analoge Anwendung des Paragraph 7, Absatz 3, EO auf die Aufhebung einer (bloßen) Rechtskraftbestätigung rechtfertigen könnte, liege nicht vor. Die erstinstanzliche Entscheidung sei in Wahrheit als bloßer Aktenvermerk zu verstehen, der keinem Rechtszug unterliege. Der Rekurs der kündigenden Partei hätte daher als unzulässig zurückgewiesen werden müssen.
Hiezu wurde erwogen:
1. Nach der überwiegenden neueren Lehre und Rechtsprechung enthält die gerichtliche Kündigung einerseits materiellrechtlich die einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung eines Vertragsteils des Bestandvertrags an den Partner, den Bestandvertrag zu einem bestimmten Endtermin (Kündigungstermin) aufzulösen. Gleichzeitig enthält sie den prozessrechtlichen Antrag an das Gericht, an den Gegner einen Übergabs- oder Übernahmsbefehl zu erlassen, den Bestandgegenstand zu diesem Termin geräumt zu übergeben oder zu übernehmen oder gegen die Aufkündigung Einwendungen zu erheben (1 Ob 89/06d; Lovrek in Fasching/Konecny2 IV/1 § 560 ZPO Rz 34 mwN). Der Auftrag des Gerichts enthält einen entsprechenden Leistungsbefehl. Seine Funktion entspricht somit einem Leistungsurteil (Lovrek aaO Rz 40). Der gerichtliche Beschluss über eine Aufkündigung wird der Rechtskraft teilhaftig (SZ 52/125 mwN; 1 Ob 89/06d; RIS-Justiz RS0041540). Die formelle Rechtskraft tritt ein, wenn die gekündigte Partei nicht innerhalb der vierwöchigen Frist des § 562 Abs 1 ZPO Einwendungen erhebt. Die Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen verschafft der kündigenden Partei einen Exekutionstitel nach § 1 Z 4 EO.1. Nach der überwiegenden neueren Lehre und Rechtsprechung enthält die gerichtliche Kündigung einerseits materiellrechtlich die einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung eines Vertragsteils des Bestandvertrags an den Partner, den Bestandvertrag zu einem bestimmten Endtermin (Kündigungstermin) aufzulösen. Gleichzeitig enthält sie den prozessrechtlichen Antrag an das Gericht, an den Gegner einen Übergabs- oder Übernahmsbefehl zu erlassen, den Bestandgegenstand zu diesem Termin geräumt zu übergeben oder zu übernehmen oder gegen die Aufkündigung Einwendungen zu erheben (1 Ob 89/06d; Lovrek in Fasching/Konecny2 IV/1 Paragraph 560, ZPO Rz 34 mwN). Der Auftrag des Gerichts enthält einen entsprechenden Leistungsbefehl. Seine Funktion entspricht somit einem Leistungsurteil (Lovrek aaO Rz 40). Der gerichtliche Beschluss über eine Aufkündigung wird der Rechtskraft teilhaftig (SZ 52/125 mwN; 1 Ob 89/06d; RIS-Justiz RS0041540). Die formelle Rechtskraft tritt ein, wenn die gekündigte Partei nicht innerhalb der vierwöchigen Frist des Paragraph 562, Absatz eins, ZPO Einwendungen erhebt. Die Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen verschafft der kündigenden Partei einen Exekutionstitel nach Paragraph eins, Ziffer 4, EO.
2. Vom Eintritt der Rechtskraft zu trennen ist die Vollstreckbarkeit des mit der gerichtlichen Aufkündigung verbundenen Leistungsbefehls, die erst nach Ablauf der vorgesehenen Räumungsfrist eintreten kann. Davor kann noch nicht erfolgreich Räumungsexekution (§ 349 EO) geführt werden. In der Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass die Vollstreckbarkeitsbestätigung erst nach dem Verstreichen der Leistungsfrist (hier: Räumungsfrist) erteilt werden darf (vgl 3 Ob 289/04b; RIS-Justiz RS0000188; krit Jakusch in Angst, EO2 § 7 Rz 95a ff).2. Vom Eintritt der Rechtskraft zu trennen ist die Vollstreckbarkeit des mit der gerichtlichen Aufkündigung verbundenen Leistungsbefehls, die erst nach Ablauf der vorgesehenen Räumungsfrist eintreten kann. Davor kann noch nicht erfolgreich Räumungsexekution (Paragraph 349, EO) geführt werden. In der Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass die Vollstreckbarkeitsbestätigung erst nach dem Verstreichen der Leistungsfrist (hier: Räumungsfrist) erteilt werden darf vergleiche 3 Ob 289/04b; RIS-Justiz RS0000188; krit Jakusch in Angst, EO2 Paragraph 7, Rz 95a ff).
Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung laut Rückschein am 25. 1. 2007 an die gekündigte Partei zugestellt; Kündigungstermin war der 30. 9. 2007. War der Zustellvorgang wirksam, trat die Rechtskraft der Aufkündigung mit 23. 2. 2007, die Vollstreckbarkeit aber erst mit 15. 10. 2007 ein. Es entspricht der zitierten Rechtsprechung, dass das Erstgericht vorerst nur die Rechtswirksamkeit (Rechtskraft) der Aufkündigung, nicht aber auch schon deren Vollstreckbarkeit bestätigte (vgl § 150 Abs 3 Geo).Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung laut Rückschein am 25. 1. 2007 an die gekündigte Partei zugestellt; Kündigungstermin war der 30. 9. 2007. War der Zustellvorgang wirksam, trat die Rechtskraft der Aufkündigung mit 23. 2. 2007, die Vollstreckbarkeit aber erst mit 15. 10. 2007 ein. Es entspricht der zitierten Rechtsprechung, dass das Erstgericht vorerst nur die Rechtswirksamkeit (Rechtskraft) der Aufkündigung, nicht aber auch schon deren Vollstreckbarkeit bestätigte vergleiche , Paragraph 150, Absatz 3, Geo).
3. Nach herrschender Ansicht tritt die Wirkung der formellen Rechtskraft kraft Gesetzes ein und haftet der Entscheidung als eine Eigenschaft an. Sie kann nicht durch eine mit der Aktenlage unvereinbare unrichtige Rechtskraftbestätigung verändert werden (6 Ob 146/00i mwN; 8 Ob 11/03f; RIS-Justiz RS0041308). Ergibt sich für den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft aus dem dafür allein maßgeblichen Akteninhalt zwingend etwas anderes, als in der Rechtskraftbestätigung beurkundet wurde, dann gilt gemäß § 292 Abs 2 ZPO der wirkliche Vorgang und nicht der in der Urkunde unrichtig bezeugte Vorgang (8 Ob 11/03f; RIS-Justiz RS0040485).3. Nach herrschender Ansicht tritt die Wirkung der formellen Rechtskraft kraft Gesetzes ein und haftet der Entscheidung als eine Eigenschaft an. Sie kann nicht durch eine mit der Aktenlage unvereinbare unrichtige Rechtskraftbestätigung verändert werden (6 Ob 146/00i mwN; 8 Ob 11/03f; RIS-Justiz RS0041308). Ergibt sich für den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft aus dem dafür allein maßgeblichen Akteninhalt zwingend etwas anderes, als in der Rechtskraftbestätigung beurkundet wurde, dann gilt gemäß Paragraph 292, Absatz 2, ZPO der wirkliche Vorgang und nicht der in der Urkunde unrichtig bezeugte Vorgang (8 Ob 11/03f; RIS-Justiz RS0040485).
4. Diese Erwägungen treffen allerdings auch auf den Eintritt der formellen Vollstreckbarkeit und dessen Beurkundung durch die Vollstreckbarkeitsbestätigung zu. Die formelle Vollstreckbarkeit ist gegeben, wenn der Exekutionstitel einerseits prozessual wirksam geworden ist, und andererseits kein seine Vollstreckbarkeit hemmender Rechtszug mehr offen steht (8 Ob 90/04z; Jakusch aaO § 7 Rz 92 und 95). Wurde die Vollstreckbarkeitsbestätigung irrtümlich erteilt, weil ihr ein der Wirklichkeit nicht entsprechender Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, ist sie nach § 7 Abs 3 EO auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn der Exekutionstitel dem Schuldner nicht rechtswirksam zugestellt worden war und daher die (formelle) Vollstreckbarkeit des Titels tatsächlich nicht eingetreten ist (RIS-Justiz RS0001544). Für das Verfahren über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gelten die Grundsätze jenes Verfahrens, in dem der Exekutionstitel entstand (RIS-Justiz RS0001596), das wären hier die Bestimmungen der ZPO.4. Diese Erwägungen treffen allerdings auch auf den Eintritt der formellen Vollstreckbarkeit und dessen Beurkundung durch die Vollstreckbarkeitsbestätigung zu. Die formelle Vollstreckbarkeit ist gegeben, wenn der Exekutionstitel einerseits prozessual wirksam geworden ist, und andererseits kein seine Vollstreckbarkeit hemmender Rechtszug mehr offen steht (8 Ob 90/04z; Jakusch aaO Paragraph 7, Rz 92 und 95). Wurde die Vollstreckbarkeitsbestätigung irrtümlich erteilt, weil ihr ein der Wirklichkeit nicht entsprechender Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, ist sie nach Paragraph 7, Absatz 3, EO auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn der Exekutionstitel dem Schuldner nicht rechtswirksam zugestellt worden war und daher die (formelle) Vollstreckbarkeit des Titels tatsächlich nicht eingetreten ist (RIS-Justiz RS0001544). Für das Verfahren über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gelten die Grundsätze jenes Verfahrens, in dem der Exekutionstitel entstand (RIS-Justiz RS0001596), das wären hier die Bestimmungen der ZPO.
5. Während also für die Aufhebung einer gesetzwidrig oder irrtümlich erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung das Verfahren nach § 7 Abs 3 EO zur Verfügung steht, findet sich keine entsprechende gesetzliche Anordnung für die Aufhebung einer gesetzwidrig oder irrtümlich erteilten Rechtskraftbestätigung. Diese kann aber, wie gerade der Anlassfall zeigt, zweckmäßig und im Sinne der Rechtssicherheit auch geboten sein:5. Während also für die Aufhebung einer gesetzwidrig oder irrtümlich erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung das Verfahren nach Paragraph 7, Absatz 3, EO zur Verfügung steht, findet sich keine entsprechende gesetzliche Anordnung für die Aufhebung einer gesetzwidrig oder irrtümlich erteilten Rechtskraftbestätigung. Diese kann aber, wie gerade der Anlassfall zeigt, zweckmäßig und im Sinne der Rechtssicherheit auch geboten sein:
5.1 Die Zustellung der Aufkündigung ist durch den aktenkundigen Rückschein dokumentiert. Hiebei handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, die gemäß § 292 Abs 1 ZPO vollen Beweis darüber macht, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge eingehalten wurden. Liegt ein solcher Rückschein vor, ist es die Sache dessen, demgegenüber die Zustellung nicht wirksam sein soll, den im Sinne des § 292 Abs 2 ZPO zulässigen Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Zustellung zu führen (2 Ob 96/07t mwN; RIS-Justiz RS0040471, RS0036420 [T1]).5.1 Die Zustellung der Aufkündigung ist durch den aktenkundigen Rückschein dokumentiert. Hiebei handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, die gemäß Paragraph 292, Absatz eins, ZPO vollen Beweis darüber macht, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge eingehalten wurden. Liegt ein solcher Rückschein vor, ist es die Sache dessen, demgegenüber die Zustellung nicht wirksam sein soll, den im Sinne des Paragraph 292, Absatz 2, ZPO zulässigen Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Zustellung zu führen (2 Ob 96/07t mwN; RIS-Justiz RS0040471, RS0036420 [T1]).
Die gekündigte Partei hat den Gegenbeweis angetreten, indem sie konkrete Tatsachenbehauptungen zum geltend gemachten Zustellmangel aufstellte, Bescheinigungsmittel anbot und auch einen Antrag stellte. Da eine Vollstreckbarkeitsbestätigung noch nicht erteilt worden war, kommt allerdings deren Aufhebung nach § 7 Abs 3 EO nicht in Betracht. Der diesbezügliche Antrag der gekündigten Partei kann seinem Sinn nach im Zusammenhang mit dem dazu erstatteten Vorbringen aber jedenfalls dahin gedeutet werden, dass (auch) begehrt wird, die bereits erteilte Rechtskraftbestätigung mit Beschluss zu beseitigen und das Verfahren über die gleichzeitig erstatteten Einwendungen einzuleiten. Dem steht nicht entgegen, dass die wirksame Zustellung der Aufkündigung in Abrede gestellt wird; kann doch nicht zweifelhaft sein, dass die Erstattung von Einwendungen auch schon vor einer wirksamen Zustellung zulässig ist (vgl RIS-Justiz RS0041748; Frauenberger in Rechberger, ZPO3 § 562 Rz 3).Die gekündigte Partei hat den Gegenbeweis angetreten, indem sie konkrete Tatsachenbehauptungen zum geltend gemachten Zustellmangel aufstellte, Bescheinigungsmittel anbot und auch einen Antrag stellte. Da eine Vollstreckbarkeitsbestätigung noch nicht erteilt worden war, kommt allerdings deren Aufhebung nach Paragraph 7, Absatz 3, EO nicht in Betracht. Der diesbezügliche Antrag der gekündigten Partei kann seinem Sinn nach im Zusammenhang mit dem dazu erstatteten Vorbringen aber jedenfalls dahin gedeutet werden, dass (auch) begehrt wird, die bereits erteilte Rechtskraftbestätigung mit Beschluss zu beseitigen und das Verfahren über die gleichzeitig erstatteten Einwendungen einzuleiten. Dem steht nicht entgegen, dass die wirksame Zustellung der Aufkündigung in Abrede gestellt wird; kann doch nicht zweifelhaft sein, dass die Erstattung von Einwendungen auch schon vor einer wirksamen Zustellung zulässig ist vergleiche RIS-Justiz RS0041748; Frauenberger in Rechberger, ZPO3 Paragraph 562, Rz 3).
5.2 Gemäß § 571 Abs 1 ZPO ist über rechtzeitig angebrachte Einwendungen eine vorbereitende Tagsatzung anzuberaumen. Die Anberaumung der Tagsatzung setzt demnach die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Einwendungen voraus. Ist die gesetzmäßige Zustellung der Aufkündigung zweifelhaft und muss deshalb ein Bescheinigungsverfahren durchgeführt werden, so liegt es unbestreitbar im Interesse der Parteien, bereits in diesem Verfahrensstadium über die Rechtzeitigkeit der Einwendungen durch anfechtbaren Beschluss abzusprechen. Die ausdrückliche Annahme der Einwendungen ist im Gesetz nicht vorgesehen (so bereits 8 Ob 212/62). Scheidet - wie hier - auch die Aufhebung einer bereits erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung oder die Ablehnung der beantragten Erteilung einer solchen aus, bietet sich ein Beschluss über die Aufhebung einer bereits erteilten Rechtskraftbestätigung als Lösung an. Andernfalls wäre tatsächlich zu besorgen, dass trotz Verspätung der Einwendungen zunächst in der Sache verhandelt und entschieden wird, der darin gelegene Verstoß gegen die Rechtskraft der Aufkündigung aber erst in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren wahrgenommen werden könnte (SZ 52/125).5.2 Gemäß Paragraph 571, Absatz eins, ZPO ist über rechtzeitig angebrachte Einwendungen eine vorbereitende Tagsatzung anzuberaumen. Die Anberaumung der Tagsatzung setzt demnach die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Einwendungen voraus. Ist die gesetzmäßige Zustellung der Aufkündigung zweifelhaft und muss deshalb ein Bescheinigungsverfahren durchgeführt werden, so liegt es unbestreitbar im Interesse der Parteien, bereits in diesem Verfahrensstadium über die Rechtzeitigkeit der Einwendungen durch anfechtbaren Beschluss abzusprechen. Die ausdrückliche Annahme der Einwendungen ist im Gesetz nicht vorgesehen (so bereits 8 Ob 212/62). Scheidet - wie hier - auch die Aufhebung einer bereits erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung oder die Ablehnung der beantragten Erteilung einer solchen aus, bietet sich ein Beschluss über die Aufhebung einer bereits erteilten Rechtskraftbestätigung als Lösung an. Andernfalls wäre tatsächlich zu besorgen, dass trotz Verspätung der Einwendungen zunächst in der Sache verhandelt und entschieden wird, der darin gelegene Verstoß gegen die Rechtskraft der Aufkündigung aber erst in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren wahrgenommen werden könnte (SZ 52/125).
5.3 Der älteren Judikatur lag vor allem zugrunde, dass nach der damaligen Rechtslage das über einen behaupteten Zustellmangel durchzuführende Bescheinigungsverfahren bloß einseitig war. Der kündigenden Partei musste demnach in dem über die Einwendungen der gekündigten Partei eröffneten Verfahren die Geltendmachung der bereits eingetretenen Rechtskraft des über die Aufkündigung ergangenen Beschlusses offenstehen (so etwa 6 Ob 780/79 mwN).
Dieses Argument trifft nach der aktuellen Rechtslage nicht mehr zu, weil der kündigenden Partei bei sonstiger Verletzung ihres rechtlichen Gehörs die Möglichkeit, sich zu den Erhebungsergebnissen zu äußern, zu gewähren ist (vgl RIS-Justiz RS0005915).Dieses Argument trifft nach der aktuellen Rechtslage nicht mehr zu, weil der kündigenden Partei bei sonstiger Verletzung ihres rechtlichen Gehörs die Möglichkeit, sich zu den Erhebungsergebnissen zu äußern, zu gewähren ist vergleiche RIS-Justiz RS0005915).
5.4 Diese Erwägungen rechtfertigen die Annahme einer Gesetzeslücke, die durch analoge Anwendung des § 7 Abs 3 EO auf Fälle, in denen (nur) eine Rechtskraftbestätigung gesetzwidrig oder irrtümlich erteilt wurde, zu schließen ist. Eine weitere Stütze findet diese Auffassung in § 150 Abs 3 Geo und in § 79 Abs 1 GOG, wo die Bestätigungen der Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit bei der Herstellung vollstreckbarer Ausfertigungen jeweils gemeinsam geregelt sind, sowie darin, dass die Rechtskraftbestätigung in der Regel in der Form der Vollstreckbarkeitsklausel ausgefertigt wird (vgl 3 Ob 290/04z).5.4 Diese Erwägungen rechtfertigen die Annahme einer Gesetzeslücke, die durch analoge Anwendung des Paragraph 7, Absatz 3, EO auf Fälle, in denen (nur) eine Rechtskraftbestätigung gesetzwidrig oder irrtümlich erteilt wurde, zu schließen ist. Eine weitere Stütze findet diese Auffassung in Paragraph 150, Absatz 3, Geo und in Paragraph 79, Absatz eins, GOG, wo die Bestätigungen der Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit bei der Herstellung vollstreckbarer Ausfertigungen jeweils gemeinsam geregelt sind, sowie darin, dass die Rechtskraftbestätigung in der Regel in der Form der Vollstreckbarkeitsklausel ausgefertigt wird vergleiche 3, Ob 290/04z).
Es sind daher im vorliegenden Fall auch die von der Rechtsprechung zum Verfahren über einen Antrag nach § 7 Abs 3 EO entwickelten Grundsätze zu beachten, was insbesondere auch für die - hier zu bejahende - Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens gilt (vgl 6 Ob 99/07p; 10 Ob 107/07v; RIS-Justiz RS0121467).Es sind daher im vorliegenden Fall auch die von der Rechtsprechung zum Verfahren über einen Antrag nach Paragraph 7, Absatz 3, EO entwickelten Grundsätze zu beachten, was insbesondere auch für die - hier zu bejahende - Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens gilt vergleiche 6, Ob 99/07p; 10 Ob 107/07v; RIS-Justiz RS0121467).
6. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren im Sinne dieser Ausführungen neuerlich zu entscheiden haben, wobei dieser Entscheidung entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kein amtswegiges Vorgehen sondern der Antrag der gekündigten Partei zugrundeliegt. Soweit das Rekursgericht die Tatsachengrundlage zur Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Zustellung der gerichtlichen Aufkündigung noch für ergänzungsbedürftig erachtete, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (vgl RIS-Justiz RS0043414 [T7], RS0042179).6. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren im Sinne dieser Ausführungen neuerlich zu entscheiden haben, wobei dieser Entscheidung entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kein amtswegiges Vorgehen sondern der Antrag der gekündigten Partei zugrundeliegt. Soweit das Rekursgericht die Tatsachengrundlage zur Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Zustellung der gerichtlichen Aufkündigung noch für ergänzungsbedürftig erachtete, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten vergleiche RIS-Justiz RS0043414 [T7], RS0042179).
Dem Rekurs ist daher ein Erfolg zu versagen; der angefochtene Beschluss ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts ist vom Vorliegen eines Zwischenstreits auszugehen (vgl 6 Ob 99/07p; RIS-Justiz RS0016629).Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts ist vom Vorliegen eines Zwischenstreits auszugehen vergleiche 6, Ob 99/07p; RIS-Justiz RS0016629).