Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griss als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut B*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Berger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A***** AG, ***** vertreten durch die Finanzprokuratur, ***** wegen Vergabe einer Tabakverschleißstelle (Streitwert S 100.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 15.Juni 1993, GZ 11 R 84/93-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28.Dezember 1992, GZ 25 Cg 286/90-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) den Beschluß gefaßt:

Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

2.) Zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Mutter des Klägers, Christine B*****, ist seit 1.Oktober 1979 Inhaberin der Trafik in W*****. Sie bezieht von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft einen Hilflosenzuschuß von derzeit S 2.911,-- monatlich und vom Magistrat der Stadt Wien ein Pflegegeld gemäß dem Wiener Behindertengesetz in der Höhe von monatlich S 1.661,--. Eine Hilflosenzulage nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 (KOVG 1957) bezieht sie nicht; ihr darauf gerichteter Antrag wurde mit Bescheid des Landesinvalidenamtes für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 26.April 1991 mit der Begründung abgewiesen, daß sie einen Anspruch auf Gewährung einer Witwenpension bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft habe und allein die Tatsache des Bestehens eines gesetzlichen Anspruches auf einen Hilflosenzuschuß bei einer anderen Pensionsstelle den Anspruch nach dem KOVG - und zwar völlig unabhängig davon, ob dieser Anspruch im Einzelfall tatsächlich durchgesetzt werden könne - ausschließe.

Die Mutter des Klägers ist schwer rheumaleidend; im Jahre 1986 unterzog sie sich einer Hüftgelenksoperation. Zur Verrichtung notwendiger Haushaltstätigkeiten wie Reinigungsarbeiten, Putzen der Wohnung, Wäsche Waschen usw ist sie auf fremde Hilfe angewiesen. Vor allem zu Zeiten eines Krankheitsschubes bedurfte sie immer einer intensiven Betreuung und Pflege, da sie zur Körperreinigung und zur Verrichtung der Notdurft fremde Hilfe benötigte. Derzeit ist sie medikamentös eingestellt; jederzeit kann jedoch wieder ein neuer Krankheitsschub auftreten.

Von April 1981 bis Mai 1983 war Gertrude W***** ganztägig als Angestellte in der Trafik der Mutter des Klägers beschäftigt. Zu dieser Zeit war der Kläger gleichfalls - jedoch nur teilzeitbeschäftigt - in dieser Trafik tätig, wobei er jeweils erst gegen 16.00 Uhr in die Trafik kam.

Seit Oktober 1983 ist die Schwester des Klägers, Helga H*****, ganztägig mit 38 Wochenstunden - abwechselnd mit Christine B***** - in der Trafik tätig. Der Kläger war ab 1983 ständig mit der Buchhaltung der Trafik befaßt; er hat mit seiner Mutter die Frage der nötigen Einkäufe besprochen und teilweise Bestellungen aufgegeben. Sonst war er nur sporadisch und aushilfsweise damit befaßt, gelieferte Ware einzuschlichten. Eventuell war er auch sporadisch im Verkauf tätig.

Mit Schreiben vom 17.Februar 1986 suchte der Kläger bei der Beklagten um die definitive Verleihung der Tabaktrafik an. Er führte aus, daß er vom 2.Jänner bis 30.Juni 1983 als Angestellter in der Trafik tätig gewesen sei und zur Zeit immer noch unentgeltlich die Buchhaltung des Geschäftes führe und daher mit allen geschäftlichen Erfordernissen und Abläufen bestens vertraut sei. Die Mutter möchte aus altersbedingten und gesundheitlichen Gründen - sie sei auf einem Auge erblindet und auf Grund einer Hüftoperation gehbehindert - in den Ruhestand treten. Da sie nur Anspruch auf eine kleine Witwen-Gewerbepension habe, möchte er ihr aus den Auskünften der Trafik einen sorgenfreien Lebensabend garantieren.

Mit Schreiben vom 27.Februar 1986 lehnte die Beklagte dieses Ansuchen mit der Begründung ab, daß der Kläger aus seiner Tätigkeit bei der Zeitung "K*****" ein entsprechend hohes Einkommen erhalte, so daß für den Fall der Nichtverleihung der Trafik eine Existenzerschwerung nicht zu besorgen sei.

Die Mutter des Klägers kündigte hierauf mit Schreiben vom 22.Mai 1986 den Bestellungsvertrag unter der Bedingung auf, daß ihre Tochter Helga H***** die Trafik erhalte. Auch diesem Antrag wurde nicht stattgegeben.

Da der Kläger mit 1.Jänner 1989 arbeitslos wurde und nur Sozialhilfe bezog, ersuchte seine Mutter die Beklagte am 6.April 1990 neuerlich schriftlich, daß ihr Verschleißgeschäft dem Kläger übertragen werde. Ihr Sohn sei arbeitslos; es sei ihm nicht gelungen, eine adäquate Anstellung zu finden. Dadurch sei es ihm nicht möglich, seinen standesgemäßen Unterhalt für sich und seine Tochter ausreichend zu bestreiten, weshalb er von ihr aus den Einkünften der Trafik zu einem erheblichen Teil unterstützt werde. Die Nichtverleihung würde für ihn eine wesentliche Existenzerschwerung bedeuten. In den Jahren 1981 bis 1983 sei der Kläger als Angestellter in der Trafik beschäftigt und nachher aushilfsweise mit der Buchhaltung und teilweise mit administrativen Belangen des Geschäftes befaßt gewesen und habe sich daher das erforderliche Fachwissen angeeignet.

Auch dieses Ansuchen wurde von der Beklagten abschlägig beschieden, weil ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen des § 26 TabMG nicht vorlagen. Im Schreiben vom 14.November 1990 führte die Beklagte aus, daß der Kläger die Voraussetzungen nach § 26 Abs 3 TabMG 1968 nicht erfüllt habe, da er in den letzten fünf Jahren nicht länger als ein Jahr in einer Tabaktrafik tätig gewesen sei. Es wäre dem Kläger längst möglich gewesen, diese Voraussetzung durch Tätigkeit in der Trafik zu erfüllen.Auch dieses Ansuchen wurde von der Beklagten abschlägig beschieden, weil ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen des Paragraph 26, TabMG nicht vorlagen. Im Schreiben vom 14.November 1990 führte die Beklagte aus, daß der Kläger die Voraussetzungen nach Paragraph 26, Absatz 3, TabMG 1968 nicht erfüllt habe, da er in den letzten fünf Jahren nicht länger als ein Jahr in einer Tabaktrafik tätig gewesen sei. Es wäre dem Kläger längst möglich gewesen, diese Voraussetzung durch Tätigkeit in der Trafik zu erfüllen.

Der Kläger hat seine Mutter wegen ihres schlechten Gesundheitszustandes betreut. Diese hat ihn finanziell aus ihren Einkünften als Trafikantin unterstützt.

Mit der Behauptung, daß er alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Verschleißbefugnis, insbesondere auch diejenigen des § 26 Abs 3 TabMG, erfülle, begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Tabakverschleißstelle seiner Mutter an ihn zu vergeben.Mit der Behauptung, daß er alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Verschleißbefugnis, insbesondere auch diejenigen des Paragraph 26, Absatz 3, TabMG, erfülle, begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Tabakverschleißstelle seiner Mutter an ihn zu vergeben.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger erfülle nicht die zwingend vorgeschriebene Voraussetzung einer länger als einjährigen zufriedenstellenden Tätigkeit in einer Trafik während der letzten fünf Jahre. Er hätte aber, da er seit 1.Jänner 1989 arbeitslos sei, ohne weiteres diese Tätigkeit ausüben können. Die Mutter habe auch keinen Anspruch auf eine Pflege- bzw Blindenzulage nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz oder dem Heeresversorgungsgesetz. Der vom Kläger erhobene Anspruch könne nicht gerichtlich geltend gemacht werden, weil über die Bestellung von einer Besetzungskommission entschieden werde.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Der Kläger erfülle die Voraussetzung einer in den letzten fünf Jahren länger als ein Jahr dauernden zufriedenstellenden Tätigkeit in einer Trafik nicht. Der Mutter stehe kein Anspruch auf eine Pflegezulage nach dem KOVG 1957 zu. Überdies fehle der Beklagten die Passivlegitimation, weil die Bestellung durch eine Besetzungskommission zu erfolgen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Eine "zufriedenstellende" Tätigkeit iSd § 26 Abs 3 TabMG sei als eine regelmäßig zu erbringende, umfassende Tätigkeit in der Trafik, wie sie ein im Berufsleben stehender Trafikant täglich ausübe, zu verstehen. Dazu gehöre nicht nur die Führung der Buchhaltung, die fallweise Aufgabe von Bestellungen und ein Aushelfen beim Verkauf. Der Kläger habe in den letzten fünf Jahren vor der Bewerbung vom 6.April 1990 eine einjährige Tätigkeit dieser Art in der Trafik der Mutter nicht ausgeübt. Da er seit 1.Jänner 1989 arbeitslos ist, wäre ihm nicht nur eine sporadische aushilfsweise Mitarbeit in der Trafik der Mutter zumutbar. Die Mutter habe auch keinen Anspruch auf eine der in § 26 Abs 3 TabMG aufgezählten Zulagen oder Renten. Zweck des Tabakmonopolgesetzes sei es, ua Kriegbeschädigte und deren Angehörige bei der Vergabe von Verschleißbefugnissen bevorzugt zu behandeln. Das Gesetz habe aber den bevorzugten Personenkreis nicht auf Zivilbeschädigte oder sonst behinderte Personen ausgedehnt. Auch wenn die Mutter des Klägers hilfe- und pflegebedürftig ist und eine Pflegezulage nach dem GSVG bezieht, gehöre sie nicht zu dem Personenkreis, dessen nahe Angehörige einen Anspruch auf Übertragung der Verschleißbefugnis unter Nachsicht der einjährigen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren haben. Nur im Falle eines Rechtsanspruches bestimmter Personen auf Vergabe einer Tabakverschleißbefugnis komme die gerichtliche Geltendmachung eines solchen Anspruches in Betracht. Soweit das Klagebegehren auf § 26 Abs 3 letzter Satz TabMG gestützt wird, wonach vom Erfordernis der längeren zufriedenstellenden Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft abgesehen werden könne, wenn sich ein Kind des bisherigen Inhabers bewirbt, handle es sich um eine "Kann"-Bestimmung. Liege die Vergabe im Ermessen der Monopolverwaltungsstelle, liege demnach kein gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch auf Vergabe der Tabakverschleißbefugnis vor. Eine mißbräuchliche Ausübung der Ermessensbefugnis durch die Beklagte sei nicht behauptet worden. Die Passivlegitimation der Beklagten sei hingegen zu bejahen. Die Besetzungskommission nach § 28 TabMG sei zwar ein Verwaltungsorgan des Bundes, dem bestimmte Befugnisse bei der Besetzung von Tabakverschleißstellen zukommen; die Besetzungsentscheidung obliege aber letztlich der Beklagten.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Eine "zufriedenstellende" Tätigkeit iSd Paragraph 26, Absatz 3, TabMG sei als eine regelmäßig zu erbringende, umfassende Tätigkeit in der Trafik, wie sie ein im Berufsleben stehender Trafikant täglich ausübe, zu verstehen. Dazu gehöre nicht nur die Führung der Buchhaltung, die fallweise Aufgabe von Bestellungen und ein Aushelfen beim Verkauf. Der Kläger habe in den letzten fünf Jahren vor der Bewerbung vom 6.April 1990 eine einjährige Tätigkeit dieser Art in der Trafik der Mutter nicht ausgeübt. Da er seit 1.Jänner 1989 arbeitslos ist, wäre ihm nicht nur eine sporadische aushilfsweise Mitarbeit in der Trafik der Mutter zumutbar. Die Mutter habe auch keinen Anspruch auf eine der in Paragraph 26, Absatz 3, TabMG aufgezählten Zulagen oder Renten. Zweck des Tabakmonopolgesetzes sei es, ua Kriegbeschädigte und deren Angehörige bei der Vergabe von Verschleißbefugnissen bevorzugt zu behandeln. Das Gesetz habe aber den bevorzugten Personenkreis nicht auf Zivilbeschädigte oder sonst behinderte Personen ausgedehnt. Auch wenn die Mutter des Klägers hilfe- und pflegebedürftig ist und eine Pflegezulage nach dem GSVG bezieht, gehöre sie nicht zu dem Personenkreis, dessen nahe Angehörige einen Anspruch auf Übertragung der Verschleißbefugnis unter Nachsicht der einjährigen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren haben. Nur im Falle eines Rechtsanspruches bestimmter Personen auf Vergabe einer Tabakverschleißbefugnis komme die gerichtliche Geltendmachung eines solchen Anspruches in Betracht. Soweit das Klagebegehren auf Paragraph 26, Absatz 3, letzter Satz TabMG gestützt wird, wonach vom Erfordernis der längeren zufriedenstellenden Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft abgesehen werden könne, wenn sich ein Kind des bisherigen Inhabers bewirbt, handle es sich um eine "Kann"-Bestimmung. Liege die Vergabe im Ermessen der Monopolverwaltungsstelle, liege demnach kein gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch auf Vergabe der Tabakverschleißbefugnis vor. Eine mißbräuchliche Ausübung der Ermessensbefugnis durch die Beklagte sei nicht behauptet worden. Die Passivlegitimation der Beklagten sei hingegen zu bejahen. Die Besetzungskommission nach Paragraph 28, TabMG sei zwar ein Verwaltungsorgan des Bundes, dem bestimmte Befugnisse bei der Besetzung von Tabakverschleißstellen zukommen; die Besetzungsentscheidung obliege aber letztlich der Beklagten.

I. Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei ist verspätet:römisch eins. Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei ist verspätet:

Die Revision des Klägers wurde der Beklagten am 3.Jänner 1994 - also während der winterlichen Gerichtsferien (§ 222 ZPO) - zugestellt. Bei einer Zustellung während der Gerichtsferien wird zwar die Rechtsmittelfrist in ihrem Ablauf gehemmt; die Zustellung gilt aber sehr wohl als in den Gerichtsferien vollzogen (RZ 1978/109; EvBl 1993/195). Es besteht daher keinerlei Grundlage dafür, erst den ersten Tag nach den Gerichtsferien, hier also den 7.Jänner 1993, als den Tag der Zustellung zu behandeln, von dem an (§ 464 Abs 2 ZPO) die Frist nach § 125 ZPO zu berechnen ist. Da die Zeit bis zum Ende der Gerichtsferien - hier also die vier Tage vom 3. bis zum 6.Jänner 1994 - gemäß § 225 Abs 1 ZPO nicht mitzuzählen ist, hat die gesamte Rechtsmittelfrist mit (einschließlich) 7.Jänner 1993 zu laufen begonnen und somit am 3.Februar 1993 geendet (RZ 1989/108, EvBl 1993/195). Die erst am 4.Februar 1993 zur Post gegebene (§ 89 GOG) Revisionsbeantwortung mußte daher als verspätet zurückgewiesen werden.Die Revision des Klägers wurde der Beklagten am 3.Jänner 1994 - also während der winterlichen Gerichtsferien (Paragraph 222, ZPO) - zugestellt. Bei einer Zustellung während der Gerichtsferien wird zwar die Rechtsmittelfrist in ihrem Ablauf gehemmt; die Zustellung gilt aber sehr wohl als in den Gerichtsferien vollzogen (RZ 1978/109; EvBl 1993/195). Es besteht daher keinerlei Grundlage dafür, erst den ersten Tag nach den Gerichtsferien, hier also den 7.Jänner 1993, als den Tag der Zustellung zu behandeln, von dem an (Paragraph 464, Absatz 2, ZPO) die Frist nach Paragraph 125, ZPO zu berechnen ist. Da die Zeit bis zum Ende der Gerichtsferien - hier also die vier Tage vom 3. bis zum 6.Jänner 1994 - gemäß Paragraph 225, Absatz eins, ZPO nicht mitzuzählen ist, hat die gesamte Rechtsmittelfrist mit (einschließlich) 7.Jänner 1993 zu laufen begonnen und somit am 3.Februar 1993 geendet (RZ 1989/108, EvBl 1993/195). Die erst am 4.Februar 1993 zur Post gegebene (Paragraph 89, GOG) Revisionsbeantwortung mußte daher als verspätet zurückgewiesen werden.

II. Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.römisch zwei. Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Das Tabakmonopolgesetz (TabMG) BGBl 1969/38 hat den gesamten Tabakverschleiß einschließlich der Bestellung der Tabakverschleißer in die Privatrechtsverwaltung übergeführt und die Verwaltung, soweit sie nicht ausdrücklich der Hoheitsverwaltung vorbehalten wurde, der Beklagten zugewiesen (EB 635 BlgNr 11. GP 10, 12 f; 8 Ob 563/92).Das Tabakmonopolgesetz (TabMG) BGBl 1969/38 hat den gesamten Tabakverschleiß einschließlich der Bestellung der Tabakverschleißer in die Privatrechtsverwaltung übergeführt und die Verwaltung, soweit sie nicht ausdrücklich der Hoheitsverwaltung vorbehalten wurde, der Beklagten zugewiesen (EB 635 BlgNr 11. Gesetzgebungsperiode 10, 12 f; 8 Ob 563/92).

Nach der Absicht des Gesetzgebers sollen bei der Vergabe von Tabakverschleißgeschäften Opferbefürsorgte, Kriegsopfer und deren Hinterbliebene, sowie nahe Angehörige von Tabakverschleißern vor anderen Bewerbern zum Zug kommen; hiefür seien einerseits Gesichtspunkte der öffentlichen Fürsorge maßgebend, andererseits solle in Fällen, in denen der Inhaber eines selbständigen Tabakverschleißgeschäftes stirbt oder seinen Beruf infolge Alters oder Krankheit aufgibt, das Tabakverschleißgeschäft den nächsten Angehörigen erhalten bleiben, wenn sonst deren wirtschaftliche Existenz wesentlich erschwert wäre (EB aaO 14).

Nach § 25 Abs 1 TabMG sind daher bei der Vergabe von Tabakverschleißgeschäften - welcher grundsätzlich eine Einladung zur Stellung von Anboten (Ausschreibung) vorauszugehen hat (§ 22 Abs 1 TabMG) - die dort im einzelnen aufgezählten Opferbefürsorgten, Kriegsopfer, deren Hinterbliebene sowie Invalide zu begünstigen, soweit nicht Ansprüche von Angehörigen eines Tabakverschleißers bestehen.Nach Paragraph 25, Absatz eins, TabMG sind daher bei der Vergabe von Tabakverschleißgeschäften - welcher grundsätzlich eine Einladung zur Stellung von Anboten (Ausschreibung) vorauszugehen hat (Paragraph 22, Absatz eins, TabMG) - die dort im einzelnen aufgezählten Opferbefürsorgten, Kriegsopfer, deren Hinterbliebene sowie Invalide zu begünstigen, soweit nicht Ansprüche von Angehörigen eines Tabakverschleißers bestehen.

Nach § 26 Abs 1 TabMG ist dann, wenn der Inhaber eines selbständigen Tabakverschleißgeschäftes den Bestellungsvertrag gekündigt hat, weil er nach den für ihn geltenden Sozialversicherungsvorschriften die Voraussetzungen für einen Pensionsanspruch aus dem Versicherungsfall des Alters erfüllt oder weil er infolge eines geistigen oder körperlichen Gebrechens zur Besorgung seines Tabakverschleißgeschäftes unfähig geworden ist oder verstorben ist, das freigewordene Tabakverschleißgeschäft an einen sich darum bewerbenden Angehörigen des bisherigen Inhabers zu vergeben, wenn die im § 26 Abs 3 bis 5 leg cit angeführten Voraussetzungen erfüllt sind und beim Bewerber kein Grund vorliegt, aus dem sein Anbot nicht zu berücksichtigen wäre (§ 24 Abs 1 bis 3 TabMG). Unter die "Angehörigen" im Sinne dieser Gesetzesstelle fallen ua leibliche Kinder wie der Kläger (§ 26 Abs 2 TabMG). Für den sich bewerbenden Angehörigen muß eine wesentliche Erschwerung seiner Existenz zu besorgen sein, falls das freigewordene Tabakverschleißgeschäft nicht an ihn vergeben wird (§ 26 Abs 4 Satz 1 TabMG).Nach Paragraph 26, Absatz eins, TabMG ist dann, wenn der Inhaber eines selbständigen Tabakverschleißgeschäftes den Bestellungsvertrag gekündigt hat, weil er nach den für ihn geltenden Sozialversicherungsvorschriften die Voraussetzungen für einen Pensionsanspruch aus dem Versicherungsfall des Alters erfüllt oder weil er infolge eines geistigen oder körperlichen Gebrechens zur Besorgung seines Tabakverschleißgeschäftes unfähig geworden ist oder verstorben ist, das freigewordene Tabakverschleißgeschäft an einen sich darum bewerbenden Angehörigen des bisherigen Inhabers zu vergeben, wenn die im Paragraph 26, Absatz 3 bis 5 leg cit angeführten Voraussetzungen erfüllt sind und beim Bewerber kein Grund vorliegt, aus dem sein Anbot nicht zu berücksichtigen wäre (Paragraph 24, Absatz eins bis 3 TabMG). Unter die "Angehörigen" im Sinne dieser Gesetzesstelle fallen ua leibliche Kinder wie der Kläger (Paragraph 26, Absatz 2, TabMG). Für den sich bewerbenden Angehörigen muß eine wesentliche Erschwerung seiner Existenz zu besorgen sein, falls das freigewordene Tabakverschleißgeschäft nicht an ihn vergeben wird (Paragraph 26, Absatz 4, Satz 1 TabMG).

Nach § 26 Abs 3 TabMG muß der Bewerber um das freigewordene Tabakverschleißgeschäft in demselben oder in einem anderen solchen Geschäft in den letzten fünf Jahren länger als ein Jahr zufriedenstellend tätig gewesen sein; dies gilt jedoch nicht, wenn der bisherige Inhaber nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz Anspruch auf eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder die Rente eines Erwerbsunfähigen hat oder hatte und ihn der Bewerber betreut hat; vom Erfordernis der längeren zufriedenstellenden Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft kann in den Fällen abgesehen werden, in denen sich ein Kind bewirbt (§ 26 Abs 3 TabMG).Nach Paragraph 26, Absatz 3, TabMG muß der Bewerber um das freigewordene Tabakverschleißgeschäft in demselben oder in einem anderen solchen Geschäft in den letzten fünf Jahren länger als ein Jahr zufriedenstellend tätig gewesen sein; dies gilt jedoch nicht, wenn der bisherige Inhaber nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz Anspruch auf eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder die Rente eines Erwerbsunfähigen hat oder hatte und ihn der Bewerber betreut hat; vom Erfordernis der längeren zufriedenstellenden Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft kann in den Fällen abgesehen werden, in denen sich ein Kind bewirbt (Paragraph 26, Absatz 3, TabMG).

Der Kläger hält nach wie vor daran fest, daß er die Voraussetzungen des § 26 Abs 3 TabMG erfülle, insbesondere daß er eine "mehr als einjährige zufriedenstellende Tätigkeit" in der Trafik seiner Mutter ausgeübt habe. Entscheidend sei, daß er die Erwartungen seiner Mutter erfüllt, sie also zufriedengestellt und gleichzeitig sämtliche in einem Tabakverschleißgeschäft anfallenden Tätigkeiten ausgeübt habe.Der Kläger hält nach wie vor daran fest, daß er die Voraussetzungen des Paragraph 26, Absatz 3, TabMG erfülle, insbesondere daß er eine "mehr als einjährige zufriedenstellende Tätigkeit" in der Trafik seiner Mutter ausgeübt habe. Entscheidend sei, daß er die Erwartungen seiner Mutter erfüllt, sie also zufriedengestellt und gleichzeitig sämtliche in einem Tabakverschleißgeschäft anfallenden Tätigkeiten ausgeübt habe.

Dem kann nicht gefolgt werden:

Der Gesetzgeber hat - offenbar um möglichst vielen der in § 25 TabM aufgezählten hilfsbedürftigen Personen den Erwerb einer Tabaktrafik zu ermöglichen - den Anspruch von Angehörigen des Tabaktrafikanten auf Übernahme des Tabakverschleißgeschäftes an Voraussetzungen geknüpft, die die "Vererbung" von Trafiken stark einschränken sollen. Der Bewerber soll einerseits wirtschaftlich auf die Übernahme des Tabakverschleißgeschäftes angewiesen (§ 26 Abs 4 TabMG) und andererseits in der Lage sein, die Trafik auch tatsächlich selbst ordnungsgemäß zu führen. Das Erfordernis der längeren "zufriedenstellenden" Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft kann daher nicht schon dann als erfüllt angesehen werden, wenn der Bewerber (länger als ein Jahr hindurch) zur Zufriedenheit des bisherigen Inhabers einige Male ausgeholfen hat. Gewiß ist - wie sich aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt - nicht erforderlich, daß der Bewerber Angestellter des Inhabers war. Auf die rechtliche Einordnung der "Tätigkeit" kommt es nicht an. Als "zufriedenstellend" kann aber die Tätigkeit nur dann bezeichnet werden, wenn der Bewerber die in einer Trafik anfallenden Beschäftigungen objektiv einwandfrei und ordnungsgemäß ausgeführt hat. Der Gesetzgeber wollte offenbar verhindern, daß ein Bewerber schon dadurch, daß er länger als ein Jahr in irgendeinem Beschäftigungsverhältnis zum Inhaber gestanden ist, einen Rechtsanspruch auf den Erwerb der Tabakfabrik erlangt, selbst wenn er bei dieser Tätigkeit versagt haben sollte.Der Gesetzgeber hat - offenbar um möglichst vielen der in Paragraph 25, TabM aufgezählten hilfsbedürftigen Personen den Erwerb einer Tabaktrafik zu ermöglichen - den Anspruch von Angehörigen des Tabaktrafikanten auf Übernahme des Tabakverschleißgeschäftes an Voraussetzungen geknüpft, die die "Vererbung" von Trafiken stark einschränken sollen. Der Bewerber soll einerseits wirtschaftlich auf die Übernahme des Tabakverschleißgeschäftes angewiesen (Paragraph 26, Absatz 4, TabMG) und andererseits in der Lage sein, die Trafik auch tatsächlich selbst ordnungsgemäß zu führen. Das Erfordernis der längeren "zufriedenstellenden" Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft kann daher nicht schon dann als erfüllt angesehen werden, wenn der Bewerber (länger als ein Jahr hindurch) zur Zufriedenheit des bisherigen Inhabers einige Male ausgeholfen hat. Gewiß ist - wie sich aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt - nicht erforderlich, daß der Bewerber Angestellter des Inhabers war. Auf die rechtliche Einordnung der "Tätigkeit" kommt es nicht an. Als "zufriedenstellend" kann aber die Tätigkeit nur dann bezeichnet werden, wenn der Bewerber die in einer Trafik anfallenden Beschäftigungen objektiv einwandfrei und ordnungsgemäß ausgeführt hat. Der Gesetzgeber wollte offenbar verhindern, daß ein Bewerber schon dadurch, daß er länger als ein Jahr in irgendeinem Beschäftigungsverhältnis zum Inhaber gestanden ist, einen Rechtsanspruch auf den Erwerb der Tabakfabrik erlangt, selbst wenn er bei dieser Tätigkeit versagt haben sollte.

Ob der Bewerber innerhalb der letzten fünf Jahre insgesamt länger als ein Jahr - eine ununterbrochene Tätigkeit wird nicht gefordert (Curda, Das TabMG 1968, 81 Anm 4 zu § 26) - in einem Tabakverschleißgeschäft jeweils die volle übliche Wochenarbeitszeit beschäftigt war oder ob auch eine Teilzeitbeschäftigung genügt, braucht hier nicht untersucht zu werden. Die für die Zeit von 1985 bis 1990 festgestellten Tätigkeiten des Klägers für die Trafik seiner Mutter können jedenfalls nicht als ausreichend angesehen werden. In dieser Zeit hat er zwar die Buchhaltung geführt, sonst aber nur bisweilen ausgeholfen. Besprechungen mit seiner Mutter, welche Waren zu kaufen wären, können ebensowenig wie gelegentliches Einschlichten gelieferter Waren oder sporadisches Verkaufen - ganz abgesehen davon, daß nicht feststeht, ob der Kläger auch in den letzten fünf Jahren solcherart aktiv geworden ist - nicht als Erfüllung der ersten Anspruchsvoraussetzung des § 26 Abs 3 TabMG gewertet werden, ist doch zumindest zu fordern, daß der Bewerber alle typischen Tätigkeiten eines Tabaktrafikanten durch längere Zeit hindurch ordnungsgemäß ausgeübt hat. Gerade aber der - im Mittelpunkt dieser Berufsausübung stehende - Umgang mit (Tabakwaren-)Kunden hat für den Kläger, wenn überhaupt, so bisher nur eine ganz untergeordnete Rolle gespielt. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen diese Anspruchsvoraussetzung verneint.Ob der Bewerber innerhalb der letzten fünf Jahre insgesamt länger als ein Jahr - eine ununterbrochene Tätigkeit wird nicht gefordert (Curda, Das TabMG 1968, 81 Anmerkung 4 zu Paragraph 26,) - in einem Tabakverschleißgeschäft jeweils die volle übliche Wochenarbeitszeit beschäftigt war oder ob auch eine Teilzeitbeschäftigung genügt, braucht hier nicht untersucht zu werden. Die für die Zeit von 1985 bis 1990 festgestellten Tätigkeiten des Klägers für die Trafik seiner Mutter können jedenfalls nicht als ausreichend angesehen werden. In dieser Zeit hat er zwar die Buchhaltung geführt, sonst aber nur bisweilen ausgeholfen. Besprechungen mit seiner Mutter, welche Waren zu kaufen wären, können ebensowenig wie gelegentliches Einschlichten gelieferter Waren oder sporadisches Verkaufen - ganz abgesehen davon, daß nicht feststeht, ob der Kläger auch in den letzten fünf Jahren solcherart aktiv geworden ist - nicht als Erfüllung der ersten Anspruchsvoraussetzung des Paragraph 26, Absatz 3, TabMG gewertet werden, ist doch zumindest zu fordern, daß der Bewerber alle typischen Tätigkeiten eines Tabaktrafikanten durch längere Zeit hindurch ordnungsgemäß ausgeübt hat. Gerade aber der - im Mittelpunkt dieser Berufsausübung stehende - Umgang mit (Tabakwaren-)Kunden hat für den Kläger, wenn überhaupt, so bisher nur eine ganz untergeordnete Rolle gespielt. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen diese Anspruchsvoraussetzung verneint.

Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, daß er auf die Tabaktrafik seiner Mutter jedenfalls deshalb Anspruch habe, weil dieser an sich ein Anspruch auf Gewährung einer Hilflosenzulage gemäß § 46a KOVG 1957 zustünde, der ihr nur im Hinblick auf ihren Anspruch auf eine gleichwertige Leistung nach anderen gesetzlichen Vorschriften aberkannt worden sei. Die Begünstigung des § 26 Abs 3 Satz 1, zweiter Halbsatz, TabMG kommt ja nur demjenigen Bewerber zugute, welcher einen Tabaktrafikinhaber betreut hat, der Anspruch - soweit hier von Bedeutung - auf eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder die Rente eines Erwerbsunfähigen nach den KOVG 1957 hat(te). Solche Ansprüche stehen aber - wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat -, nur solchen Personen zu, die militärische Dienste iSd § 1 Abs 1 KOVG 1957 geleistet und hiedurch oder durch die vormilitärische Ausbildung eine Gesundheitsschädigung (Dienstbeschädigung) erlitten haben. Das trifft auf die Mutter des Klägers nicht zu. Daß Ansprüche von Hinterbliebenen nach Kriegsopfern iSd § 1 KOVG 1957 in § 26 Abs 3 TabMG nicht erwähnt sind, entspricht zweifellos der Absicht des Gesetzgebers, nach den Kriegsopfern nur noch diejenigen Personen zu fördern die Kriegsopfer, denen auf Grund ihrer besonders schweren Beeinträchtigung bestimmte Ansprüche zustehen, betreut haben. Daß aber auch die Betreuer von Hinterbliebenen eines Kriegsopfers begünstigt werden sollten, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. Auf die Frage, ob der Kläger seine Mutter tatsächlich iSd § 26 Abs 3 TabMG "betreut" hat, braucht daher nicht eingegangen zu werden.Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, daß er auf die Tabaktrafik seiner Mutter jedenfalls deshalb Anspruch habe, weil dieser an sich ein Anspruch auf Gewährung einer Hilflosenzulage gemäß Paragraph 46 a, KOVG 1957 zustünde, der ihr nur im Hinblick auf ihren Anspruch auf eine gleichwertige Leistung nach anderen gesetzlichen Vorschriften aberkannt worden sei. Die Begünstigung des Paragraph 26, Absatz 3, Satz 1, zweiter Halbsatz, TabMG kommt ja nur demjenigen Bewerber zugute, welcher einen Tabaktrafikinhaber betreut hat, der Anspruch - soweit hier von Bedeutung - auf eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder die Rente eines Erwerbsunfähigen nach den KOVG 1957 hat(te). Solche Ansprüche stehen aber - wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat -, nur solchen Personen zu, die militärische Dienste iSd Paragraph eins, Absatz eins, KOVG 1957 geleistet und hiedurch oder durch die vormilitärische Ausbildung eine Gesundheitsschädigung (Dienstbeschädigung) erlitten haben. Das trifft auf die Mutter des Klägers nicht zu. Daß Ansprüche von Hinterbliebenen nach Kriegsopfern iSd Paragraph eins, KOVG 1957 in Paragraph 26, Absatz 3, TabMG nicht erwähnt sind, entspricht zweifellos der Absicht des Gesetzgebers, nach den Kriegsopfern nur noch diejenigen Personen zu fördern die Kriegsopfer, denen auf Grund ihrer besonders schweren Beeinträchtigung bestimmte Ansprüche zustehen, betreut haben. Daß aber auch die Betreuer von Hinterbliebenen eines Kriegsopfers begünstigt werden sollten, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. Auf die Frage, ob der Kläger seine Mutter tatsächlich iSd Paragraph 26, Absatz 3, TabMG "betreut" hat, braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Zu prüfen bleibt somit die Frage, ob dem Kläger trotz des Fehlens der längeren zufriedenstellenden Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft dennoch deshalb ein Anspruch auf die Tabaktrafik seiner Mutter zusteht, weil er das Kind der bisherigen Inhaberin ist. Der Kläger meint, die Ausnahmebestimmung des § 26 Abs 3 letzter Satz TabMG müsse gerade ihm zugutekommen, habe er doch durch die Pflege, die er seiner Mutter angedeihen ließ, auf seine weitere berufliche Zukunft verzichten müssen, so daß er auf die Einkünfte der Mutter aus der Trafik angewiesen gewesen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden:Zu prüfen bleibt somit die Frage, ob dem Kläger trotz des Fehlens der längeren zufriedenstellenden Tätigkeit in einem Tabakverschleißgeschäft dennoch deshalb ein Anspruch auf die Tabaktrafik seiner Mutter zusteht, weil er das Kind der bisherigen Inhaberin ist. Der Kläger meint, die Ausnahmebestimmung des Paragraph 26, Absatz 3, letzter Satz TabMG müsse gerade ihm zugutekommen, habe er doch durch die Pflege, die er seiner Mutter angedeihen ließ, auf seine weitere berufliche Zukunft verzichten müssen, so daß er auf die Einkünfte der Mutter aus der Trafik angewiesen gewesen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden:

Es trifft zwar zu, daß die erwähnte Ausnahmebestimmung der Beklagten nicht das Recht einräumt, nach bloßer Willkür einem Kind des Geschäftsinhabers das Tabakverschleißgeschäft zu überlassen oder zu verweigern; vielmehr ist diese Bestimmung dahin zu verstehen, daß von dem strengen Erfordernis der längeren Tätigkeit in einer Tabaktrafik aus berücksichtigungswürdigen Gründen zugunsten eines Kindes des Inhabers abgesehen werden kann. Solche Gründe sind aber hier nicht zu erkennen. Nach den Feststellungen kann insbesondere nicht gesagt werden, daß der Kläger um der Betreuung seiner Mutter willen seine berufliche Zukuft geopfert habe. Daß er wegen der Mutter seine Stellung bei einer Zeitungsgesellschaft aufgegeben hätte, hat er selbst nicht behauptet. Es fehlen auch alle Anhaltspunkte dafür, daß er während seiner Arbeitslosigkeit deshalb in der Trafik nur "sporadisch" tätig war, weil er sich um seine Mutter kümmern mußte. (Nach Aussage seiner Schwester [S. 26, 27] und seiner Mutter [S. 31] konnte der Kläger vielmehr deshalb "nicht viel im Geschäft stehen", weil ihm sonst öffentliche Unterstützungsgelder entzogen worden wären). Hat aber der Kläger die vorgeschriebene länger als ein Jahr währende zufriedenstellende Tätigkeit in einer Tabaktrafik nicht aus Gründen verabsäumt, auf die er keinen Einfluß nehmen konnte und die eine besondere Nachsicht rechtfertigen, dann steht ihm kein Anspruch auf das Tabakverschleißgeschäft der Mutter zu.

Aus diesen Erwägungen war das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.