Die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 37 Abs 3 Z 2 MRG ist kein Sachbeschluß (WoBl 1998/94; 5 Ob 21/95). Nach dem Wortlaut des § 37 Abs 3 Z 2 MRG handelt es sich dabei vielmehr um Entscheidungen des Gerichtes über "einstweilige Verfügungen nach der Exekutionsordnung". Daraus folgt aber auch die Unanwendbarkeit der Bestimmungen des § 37 Abs 3 Z 17 bis 18a MRG. Gemäß § 402 Abs 4 iVm § 78 EO haben vielmehr die Bestimmungen der ZPO über das Rekursverfahren Anwendung zu finden. Da es das Rekursgericht aber unterlassen hat, einen Streitwertausspruch zu tätigen, ist entgegen Vorentscheidungen, wo diese Frage noch offengelassen werden konnte (4 Ob 509/93 = RZ 1994/47; 6 Ob 564,565/93) die Frage zu klären, ob ein Revisionsrekurs nur unter den Voraussetzungen des § 528 Abs 1 und überdies nur im Falle eines S 52.000 übersteigenden Entscheidungsgegenstandes (§ 528 Abs 2 Z 1 ZPO) zulässig ist, oder aber eine von der Erheblichkeit der Rechtsfrage und dem Wert des Entscheidungsgegenstandes unabhängige Anfechtbarkeit im Sinne des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO per analogiam anzunehmen ist.Die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 2, MRG ist kein Sachbeschluß (WoBl 1998/94; 5 Ob 21/95). Nach dem Wortlaut des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 2, MRG handelt es sich dabei vielmehr um Entscheidungen des Gerichtes über "einstweilige Verfügungen nach der Exekutionsordnung". Daraus folgt aber auch die Unanwendbarkeit der Bestimmungen des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 17 bis 18 a MRG. Gemäß Paragraph 402, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 78, EO haben vielmehr die Bestimmungen der ZPO über das Rekursverfahren Anwendung zu finden. Da es das Rekursgericht aber unterlassen hat, einen Streitwertausspruch zu tätigen, ist entgegen Vorentscheidungen, wo diese Frage noch offengelassen werden konnte (4 Ob 509/93 = RZ 1994/47; 6 Ob 564,565/93) die Frage zu klären, ob ein Revisionsrekurs nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins und überdies nur im Falle eines S 52.000 übersteigenden Entscheidungsgegenstandes (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO) zulässig ist, oder aber eine von der Erheblichkeit der Rechtsfrage und dem Wert des Entscheidungsgegenstandes unabhängige Anfechtbarkeit im Sinne des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO per analogiam anzunehmen ist.
Eine generelle analoge Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO auf Zurückweisungsbeschlüsse des Rekursgerichtes wurde - entgegen einem großen Teil der Lehre - von der Rechtsprechung bislang abgelehnt (siehe insbesondere die ausführlich begründete Entscheidung 3 Ob 44/93 = JBl 1994, 264 mwN). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Das Gesetz enthält nämlich eine ausdrückliche Regelung für Rechtsmittel gegen Beschlüsse, die das Rekursgericht aus Anlaß eines Rekursverfahrens oder im Zusammenhang damit faßt. Eine dem § 519 ZPO entsprechende Regelung besteht für das Rekursverfahren nicht (Kodek in Rechberger ZPO § 528 Rz 1). Die Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichtes, mit denen über die Zurückweisung der Klage entschieden wurde, werden jedoch analog dort angewendet, wo über ein Rechtsschutzbegehren, das auf die abschließende Erledigung des Verfahrens gerichtet ist, durch ein Rekursgericht abweisend entschieden wurde (EvBl 1997/152; 1996/20 = RZ 1996/33, 9 ObA 98/91).Eine generelle analoge Anwendung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO auf Zurückweisungsbeschlüsse des Rekursgerichtes wurde - entgegen einem großen Teil der Lehre - von der Rechtsprechung bislang abgelehnt (siehe insbesondere die ausführlich begründete Entscheidung 3 Ob 44/93 = JBl 1994, 264 mwN). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Das Gesetz enthält nämlich eine ausdrückliche Regelung für Rechtsmittel gegen Beschlüsse, die das Rekursgericht aus Anlaß eines Rekursverfahrens oder im Zusammenhang damit faßt. Eine dem Paragraph 519, ZPO entsprechende Regelung besteht für das Rekursverfahren nicht (Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 528, Rz 1). Die Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichtes, mit denen über die Zurückweisung der Klage entschieden wurde, werden jedoch analog dort angewendet, wo über ein Rechtsschutzbegehren, das auf die abschließende Erledigung des Verfahrens gerichtet ist, durch ein Rekursgericht abweisend entschieden wurde (EvBl 1997/152; 1996/20 = RZ 1996/33, 9 ObA 98/91).
Die Rechtsprechung, inwieweit die Zurückweisung von Rekursen, welche sich gegen stattgebende oder abweisende Sachentscheidungen des Erstgerichtes im Provisorialverfahren richten, bekämpfbar ist, ist different: In der älteren Rechtsprechung (ÖBl 1984, 50) wurde die Meinung vertreten, daß Rekurse im Provisorialverfahren den Beschränkungen des § 528 ZPO unterliegen, das heißt der Mindeststreitwert (von damals S 15.000) bzw - bei einem S 300.000 nicht überschreitenden Streitwert - auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorhanden sein mußten. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage einer Analogie zu § 519 Z 1 (in der damaligen Fassung) ZPO findet sich hingegen nicht. In jüngerer Zeit wurde in einer Entscheidung (9 ObA 246/93) ausgesprochen, daß die Rekursbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 1 ZPO auch für solche Beschlüsse des Rekursgerichtes gelte, mit denen nicht unmittelbar über den Rekurs selbst entschieden, sondern der Rekurs als unzulässig zurückgewiesen werde (unter Berufung auf Fasching, ZPR2 Rz 2015/1). Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, daß es bei einem S 50.000 übersteigenden Wert des Streitgegenstandes aber in einem solchen Falle keines weiteren Ausspruches im Sinne der §§ 78 EO und 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO (§ 528 Abs 1 ZPO) bedürfe, da sich die Rekurszulässigkeit kraft Größenschlusses in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ergebe (Fasching aaO).Die Rechtsprechung, inwieweit die Zurückweisung von Rekursen, welche sich gegen stattgebende oder abweisende Sachentscheidungen des Erstgerichtes im Provisorialverfahren richten, bekämpfbar ist, ist different: In der älteren Rechtsprechung (ÖBl 1984, 50) wurde die Meinung vertreten, daß Rekurse im Provisorialverfahren den Beschränkungen des Paragraph 528, ZPO unterliegen, das heißt der Mindeststreitwert (von damals S 15.000) bzw - bei einem S 300.000 nicht überschreitenden Streitwert - auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorhanden sein mußten. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage einer Analogie zu Paragraph 519, Ziffer eins, (in der damaligen Fassung) ZPO findet sich hingegen nicht. In jüngerer Zeit wurde in einer Entscheidung (9 ObA 246/93) ausgesprochen, daß die Rekursbeschränkung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO auch für solche Beschlüsse des Rekursgerichtes gelte, mit denen nicht unmittelbar über den Rekurs selbst entschieden, sondern der Rekurs als unzulässig zurückgewiesen werde (unter Berufung auf Fasching, ZPR2 Rz 2015/1). Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, daß es bei einem S 50.000 übersteigenden Wert des Streitgegenstandes aber in einem solchen Falle keines weiteren Ausspruches im Sinne der Paragraphen 78, EO und 526 Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO (Paragraph 528, Absatz eins, ZPO) bedürfe, da sich die Rekurszulässigkeit kraft Größenschlusses in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ergebe (Fasching aaO).
Hiezu hat der erkennende Senat erwogen:
Schon bei der Einführung des zweiseitigen Rekurses im Provisorialverfahren mit der ZVN 1983 hielt es der Gesetzgeber für sachgerecht, entsprechend § 521a ZPO ein zweiseitiges Rechtsmittelverfahren vorzusehen, weil die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (oder die Abwehr eines darauf gerichteten Antrags), deren Einschränkung oder Aufhebung teilweise einer Endentscheidung schon sehr nahe komme (NR GP XV RV 669, 73). Dieser Gedanke liegt offenbar auch der Folgerechtsprechung zugrunde, welche - noch vor der weitergehenderen Änderung des § 402 EO durch BGBl 1992/756 - den Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Zurückweisung des Sicherungsantrages gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 erster Satz ZPO für zulässig erkannte, weil zwar die Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Satz ZPO nur Klagen nannte, aber sinngemäß auch auf Sicherungsanträge anzuwenden (unter Bezugnahme auf Petrasch in ÖJZ 1989, 752) und in Ansehung der Bestätigung der Zurückweisung der Klage gemäß § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Satz ZPO ein Rekurs zulässig sei (1 Ob 11/90 in RIS-Justiz RS0005688 = MR 1991, 66 [Walter] = ÖBl 1991, 127). Diese Erwägungen finden auch in den Materialien zur Novelle BGBl 1992/756 (GP XVIII JAB 780, 2) ihren Niederschlag: Ausdrücklich heißt es dort, daß "die Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO - vorbehaltlich des § 402 Abs 2 EO - auch auf Rechtsmittelentscheidungen ausgedehnt werden soll, die über die Bewilligung oder Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über einen Widerspruch nach § 397 EO oder über einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung ergehen, weil diesen Entscheidungen wiederholt richtungsweisende Bedeutungen zukommen. Es werden darin oft Rechtsfragen gelöst, die für das (anschließende) meritorische Verfahren Bedeutung haben, in dem wegen der unterschiedlichen Revisions- und Revisionsrekursbestimmungen diese Rechtsmittelbeschränkung nicht gilt".Schon bei der Einführung des zweiseitigen Rekurses im Provisorialverfahren mit der ZVN 1983 hielt es der Gesetzgeber für sachgerecht, entsprechend Paragraph 521 a, ZPO ein zweiseitiges Rechtsmittelverfahren vorzusehen, weil die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (oder die Abwehr eines darauf gerichteten Antrags), deren Einschränkung oder Aufhebung teilweise einer Endentscheidung schon sehr nahe komme (NR Gesetzgebungsperiode römisch fünfzehn Regierungsvorlage 669, 73). Dieser Gedanke liegt offenbar auch der Folgerechtsprechung zugrunde, welche - noch vor der weitergehenderen Änderung des Paragraph 402, EO durch BGBl 1992/756 - den Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Zurückweisung des Sicherungsantrages gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, erster Satz ZPO für zulässig erkannte, weil zwar die Bestimmung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, zweiter Satz ZPO nur Klagen nannte, aber sinngemäß auch auf Sicherungsanträge anzuwenden (unter Bezugnahme auf Petrasch in ÖJZ 1989, 752) und in Ansehung der Bestätigung der Zurückweisung der Klage gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, zweiter Satz ZPO ein Rekurs zulässig sei (1 Ob 11/90 in RIS-Justiz RS0005688 = MR 1991, 66 [Walter] = ÖBl 1991, 127). Diese Erwägungen finden auch in den Materialien zur Novelle BGBl 1992/756 Gesetzgebungsperiode römisch achtzehn JAB 780, 2) ihren Niederschlag: Ausdrücklich heißt es dort, daß "die Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO - vorbehaltlich des Paragraph 402, Absatz 2, EO - auch auf Rechtsmittelentscheidungen ausgedehnt werden soll, die über die Bewilligung oder Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über einen Widerspruch nach Paragraph 397, EO oder über einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung ergehen, weil diesen Entscheidungen wiederholt richtungsweisende Bedeutungen zukommen. Es werden darin oft Rechtsfragen gelöst, die für das (anschließende) meritorische Verfahren Bedeutung haben, in dem wegen der unterschiedlichen Revisions- und Revisionsrekursbestimmungen diese Rechtsmittelbeschränkung nicht gilt".
Der Gesetzgeber war sich somit der Tragweite einstweiliger Verfügungen durchaus bewußt, ohne aber die Notwendigkeit zu sehen, über die vorgesehenen Rechtsmittelweiterungen hinaus auch eine Lösung iSd § 519 Abs 1 Z 1 ZPO anzustreben. Vielmehr ist davon auszugehen, daß § 402 Abs 1 letzter Satz EO die einzige Ausnahme von der gemäß § 402 Abs 4 iVm § 78 EO anzuwendenden Bestimmung des § 528 ZPO bilden soll. Es fehlt somit an der Voraussetzung einer planwidrigen Gesetzeslücke für eine Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO, welche auf die Fälle einer abschließenden Erledigung eines Rechtsschutzbegehrens zu beschränken ist.Der Gesetzgeber war sich somit der Tragweite einstweiliger Verfügungen durchaus bewußt, ohne aber die Notwendigkeit zu sehen, über die vorgesehenen Rechtsmittelweiterungen hinaus auch eine Lösung iSd Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO anzustreben. Vielmehr ist davon auszugehen, daß Paragraph 402, Absatz eins, letzter Satz EO die einzige Ausnahme von der gemäß Paragraph 402, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 78, EO anzuwendenden Bestimmung des Paragraph 528, ZPO bilden soll. Es fehlt somit an der Voraussetzung einer planwidrigen Gesetzeslücke für eine Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO, welche auf die Fälle einer abschließenden Erledigung eines Rechtsschutzbegehrens zu beschränken ist.
Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerberin ist daher ein Revisionsrekurs nicht jedenfalls, sondern nur unter den - mit der Einschränkung nach § 402 Abs 1 letzter Satz - sonstigen Voraussetzungen des § 528 ZPO zulässig. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, daß es gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 ZPO neben dem Ausspruch nach § 528 Abs 1 ZPO auch eines solchen nach Abs 2 Z 1 leg. cit. bedarf.Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerberin ist daher ein Revisionsrekurs nicht jedenfalls, sondern nur unter den - mit der Einschränkung nach Paragraph 402, Absatz eins, letzter Satz - sonstigen Voraussetzungen des Paragraph 528, ZPO zulässig. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, daß es gemäß Paragraph 526, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, ZPO neben dem Ausspruch nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO auch eines solchen nach Absatz 2, Ziffer eins, leg. cit. bedarf.