Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller 1. Dr. Gundula W*****, 2. Mag. Peter O*****, beide vertreten durch Dr. Peter Stoff, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Gerlinde F*****, vertreten durch Dr. Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, wegen Festlegung der Grenzen von Zubehörwohnungseigentum in der Natur, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Mai 2007, GZ 40 R 43/07f-12, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 6. Dezember 2006, GZ 20 Msch 7/06g-6, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14 Tagen die mit EUR 333,12 (darin enthalten EUR 55,52 USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.

Begründung:

Die Parteien sind seit 2004 Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft in Wien 19, auf der ein Doppelhaus errichtet ist (Anteile der Antragsteller: je 197/788-Anteile der Antragsgegnerin: 197/394). Jeder Doppelhaushälfte ist eine Gartenfläche (bezeichnet als 1 bzw 2) als Zubehör zum Wohnungseigentum (an Wohnung 1 bzw 2) zugeordnet. Die jeweiligen Rechtsvorgänger der Parteien, die am 27. 12. 1998 den Wohnungseigentumsvertrag geschlossen hatten, ließen als Grenze zwischen den beiden Hausgärten eine - nach wie vor vorhandene - Hecke errichten.

Die Antragsteller begehren, gestützt auf § 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002 iVm § 850 ABGB, auf Grund des Wohnungseigentumsvertrages vom 27. 12. 1998 unter Berücksichtigung eines konkreten Vermessungsplanes die Grenze zwischen den Gartenanteilen festzulegen. Sowohl der Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 6. 6. 1995 als auch dem 1998 geschlossenen Wohnungseigentumsvertrag lasse sich entnehmen, dass der Nutzwert des Wohnungseigentumsobjektes der Antragsteller geringer sei und daher als Ausgleich eine 48 m2 größere Gartenfläche zugeordnet worden sei. Die Parteien des Wohnungseigentumsvertrages hätten offensichtlich eine völlige Gleichstellung der beiden Eigentümer des Doppelhauses beabsichtigt. Nunmehr habe die von den Antragstellern in Auftrag gegebene Vermessung gezeigt, dass das Grundstück insgesamt um 14 m2 größer sei und der dem Wohnungseigentumsvertrag zugrundegelegene Lageplan die Maßstäbe verzerrt habe. Die zum Ausgleich der Nutzwertdifferenz beabsichtigte Zuordnung einer größeren Gartenfläche an das Objekt der Antragsteller sei nicht verwirklicht worden. Die Antragsgegnerin hält diesem Vorbringen insbesondere die bei Abschluss der jeweiligen Kaufverträge eindeutig ersichtliche natürliche Grenze (Hecke) entgegen. Die Antragsteller hätten die durch die Abgrenzung geschaffene Rechtsposition ihrer Vorgänger übernommen.Die Antragsteller begehren, gestützt auf Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002 in Verbindung mit Paragraph 850, ABGB, auf Grund des Wohnungseigentumsvertrages vom 27. 12. 1998 unter Berücksichtigung eines konkreten Vermessungsplanes die Grenze zwischen den Gartenanteilen festzulegen. Sowohl der Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 6. 6. 1995 als auch dem 1998 geschlossenen Wohnungseigentumsvertrag lasse sich entnehmen, dass der Nutzwert des Wohnungseigentumsobjektes der Antragsteller geringer sei und daher als Ausgleich eine 48 m2 größere Gartenfläche zugeordnet worden sei. Die Parteien des Wohnungseigentumsvertrages hätten offensichtlich eine völlige Gleichstellung der beiden Eigentümer des Doppelhauses beabsichtigt. Nunmehr habe die von den Antragstellern in Auftrag gegebene Vermessung gezeigt, dass das Grundstück insgesamt um 14 m2 größer sei und der dem Wohnungseigentumsvertrag zugrundegelegene Lageplan die Maßstäbe verzerrt habe. Die zum Ausgleich der Nutzwertdifferenz beabsichtigte Zuordnung einer größeren Gartenfläche an das Objekt der Antragsteller sei nicht verwirklicht worden. Die Antragsgegnerin hält diesem Vorbringen insbesondere die bei Abschluss der jeweiligen Kaufverträge eindeutig ersichtliche natürliche Grenze (Hecke) entgegen. Die Antragsteller hätten die durch die Abgrenzung geschaffene Rechtsposition ihrer Vorgänger übernommen.

Das Erstgericht wies diesen Antrag wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges zurück. Die Antragsteller begehrten im Sinn des § 851 ABGB die Festlegung einer bestimmten, ihrer Auffassung nach richtigen Grenze.Das Erstgericht wies diesen Antrag wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges zurück. Die Antragsteller begehrten im Sinn des Paragraph 851, ABGB die Festlegung einer bestimmten, ihrer Auffassung nach richtigen Grenze.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. § 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002 verweise unter anderem Angelegenheiten der Wohnungseigentümer in das außerstreitige Verfahren, über die nach dem 16. Abschnitt des zweiten Teiles des ABGB zu entscheiden sei, wie Benutzungsregelungen (§ 17). Dieser Verweis erfasse nicht Regelungen über die Erneuerung und Benutzung der Grenzen zwischen Miteigentümern iSd § 850 ABGB, der nur für Auseinandersetzungen zwischen Eigentümern benachbarter Liegenschaften gelte. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung scheide aus, weil ausschließlich die Zugehörigkeit zu einem Wohnungseigentumsobjekt und damit die ausschließliche Nutzungsbefugnis des Wohnungseigentümers entscheidend sei. Den Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht mit fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Fall.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002 verweise unter anderem Angelegenheiten der Wohnungseigentümer in das außerstreitige Verfahren, über die nach dem 16. Abschnitt des zweiten Teiles des ABGB zu entscheiden sei, wie Benutzungsregelungen (Paragraph 17,). Dieser Verweis erfasse nicht Regelungen über die Erneuerung und Benutzung der Grenzen zwischen Miteigentümern iSd Paragraph 850, ABGB, der nur für Auseinandersetzungen zwischen Eigentümern benachbarter Liegenschaften gelte. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung scheide aus, weil ausschließlich die Zugehörigkeit zu einem Wohnungseigentumsobjekt und damit die ausschließliche Nutzungsbefugnis des Wohnungseigentümers entscheidend sei. Den Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht mit fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Fall.

Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes nicht zulässig.

§ 1 Abs 2 WEG 1975 sah (ebenso wie nunmehr § 2 Abs 3 WEG 2002) die Begründung von Zubehörswohnungseigentum nur an solchen Teilen der Liegenschaft vor, die deutlich abgegrenzt sind, wobei die Judikatur bei einem Zweifamilienhaus weniger strenge Anforderungen an die Deutlichkeit der Abgrenzung (hier Hecke) stellte als bei einer großen Wohnungseigentumsanlage (5 Ob 270/03x = RIS-Justiz RS0118605 = NZ 2004/72). Voraussetzung für die Schaffung von Zubehörswohnungseigentum ist neben der „Zubehörtauglichkeit" des Objektes eine entsprechende Widmung sowie die Erfassung des Zubehörs im Rahmen der Nutzwertfestsetzung samt Intabulation im Grundbuch (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 2 WEG Rz 25). Rechtstitel für die einem Wohnungseigentümer zustehende Nutzungsbefugnis am Zubehörswohnungseigentum ist dabei nicht die Nutzwertfestsetzung bzw Nutzwertberechnung, sondern ausschließlich die rechtswirksame Widmung (5 Ob 157/03d = RIS-Justiz RS0118149 = wobl 2003/193 [Call]). Spätere Widmungsänderungen können auch konkludent durch Zustimmung aller Miteigentümer und Wohnungseigentümer erfolgen, etwa durch die jahrelange widerspruchslose Hinnahme eines konsenslosen faktischen Zustandes (RIS-Justiz RS0114928 [T3]).Paragraph eins, Absatz 2, WEG 1975 sah (ebenso wie nunmehr Paragraph 2, Absatz 3, WEG 2002) die Begründung von Zubehörswohnungseigentum nur an solchen Teilen der Liegenschaft vor, die deutlich abgegrenzt sind, wobei die Judikatur bei einem Zweifamilienhaus weniger strenge Anforderungen an die Deutlichkeit der Abgrenzung (hier Hecke) stellte als bei einer großen Wohnungseigentumsanlage (5 Ob 270/03x = RIS-Justiz RS0118605 = NZ 2004/72). Voraussetzung für die Schaffung von Zubehörswohnungseigentum ist neben der „Zubehörtauglichkeit" des Objektes eine entsprechende Widmung sowie die Erfassung des Zubehörs im Rahmen der Nutzwertfestsetzung samt Intabulation im Grundbuch (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht Paragraph 2, WEG Rz 25). Rechtstitel für die einem Wohnungseigentümer zustehende Nutzungsbefugnis am Zubehörswohnungseigentum ist dabei nicht die Nutzwertfestsetzung bzw Nutzwertberechnung, sondern ausschließlich die rechtswirksame Widmung (5 Ob 157/03d = RIS-Justiz RS0118149 = wobl 2003/193 [Call]). Spätere Widmungsänderungen können auch konkludent durch Zustimmung aller Miteigentümer und Wohnungseigentümer erfolgen, etwa durch die jahrelange widerspruchslose Hinnahme eines konsenslosen faktischen Zustandes (RIS-Justiz RS0114928 [T3]).

Entsprechend diesen Kriterien haben die Rechtsvorgänger der Parteien durch die Errichtung der Hecke zwischen den beiden als 1 und 2 bezeichneten Gartenflächen eine eindeutige Zuordnung vorgenommen, welche Gartenfläche welchem Wohnungseigentumsobjekt zugehört und daher der alleinigen Nutzung des jeweiligen Wohnungseigentümers vorbehalten bleibt.

Die Zulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens ist gegeben, wenn das Gesetz die betreffende Angelegenheit ausdrücklich oder wenigstens unzweifelhaft schlüssig in das außerstreitige Verfahren verweist

(RIS-Justiz RS0012214 [T1]; 5 Ob 211/03w mwN = wobl 2004/56, 191

[Call]; 5 Ob 469/97z = immolex 1998/137, 216). Ob eine Angelegenheit

im streitigen oder außerstreitigen Rechtsweg zu behandeln ist, richtet sich nach dem Wortlaut des Begehrens und dem anspruchsbegründenden Tatsachenvorbringen (5 Ob 96/06p mwN; RIS-Justiz RS0013639).

Im konkreten Fall behaupten die Antragsteller im Wesentlichen eine irrtümliche, nicht der Absicht der damaligen Parteien des Wohnungseigentumsvertrages entsprechende Widmung der jeweiligen Gartenfläche als Zubehörswohnungseigentum. Es begründet keine unvertretbare Rechtsauffassung, diese Klärung strittiger Fragen der Vertragsauslegung dem streitigen Verfahren vorzubehalten (vgl 5 Ob 56, 57/89 = MietSlg 41.454/25; RIS-Justiz RS0013661; vgl M. Mohr in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 52 WEG Rz 7 mwN). Eine Überweisung des Anspruches in das streitige Verfahren (nach Verbesserungsauftrag im Sinn des § 10 Abs 4 AußStrG) kommt nicht in Betracht, weil die Antragsteller ihren Standpunkt der Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges nach wie vor aufrecht halten (vgl 5 Ob 1072/92 = EvBl 1993/96; 5 Ob 170/01p = wobl 2003/20). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG. Billigkeitserwägungen rechtfertigen den Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung an die Antragsgegnerin, die in ihrer Rechtsmittelgegenschrift auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen hat.Im konkreten Fall behaupten die Antragsteller im Wesentlichen eine irrtümliche, nicht der Absicht der damaligen Parteien des Wohnungseigentumsvertrages entsprechende Widmung der jeweiligen Gartenfläche als Zubehörswohnungseigentum. Es begründet keine unvertretbare Rechtsauffassung, diese Klärung strittiger Fragen der Vertragsauslegung dem streitigen Verfahren vorzubehalten vergleiche 5 Ob 56, 57/89 = MietSlg 41.454/25; RIS-Justiz RS0013661; vergleiche M. Mohr in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht Paragraph 52, WEG Rz 7 mwN). Eine Überweisung des Anspruches in das streitige Verfahren (nach Verbesserungsauftrag im Sinn des Paragraph 10, Absatz 4, AußStrG) kommt nicht in Betracht, weil die Antragsteller ihren Standpunkt der Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges nach wie vor aufrecht halten vergleiche 5 Ob 1072/92 = EvBl 1993/96; 5 Ob 170/01p = wobl 2003/20). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 17, MRG in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz 2, WEG. Billigkeitserwägungen rechtfertigen den Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung an die Antragsgegnerin, die in ihrer Rechtsmittelgegenschrift auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen hat.