Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Kalivoda, Dr. Höllwerth und Dr. Grohmann als weitere Richter in der Verlassenschaftssache des am ***** verstorbenen Otto Johann S*****, geboren am *****, zuletzt wohnhaft in *****, über den Revisionsrekurs des Erben Bernhard F*****, und der Witwe Hermine S*****, beide vertreten durch Dr. Josef Stoffnegger, Notar in Klagenfurt, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 20. Mai 2005, GZ 1 R 83/05h-17, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 29. März 2005, GZ 3 A 473/04v-13, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Erblasser war verheiratet, seine Tochter aus erster Ehe ist ohne Hinterlassung von Nachkommen vorverstorben. In der letztwilligen Verfügung vom 23. 1. 1990 setzten sich der Erblasser und seine Frau wechselseitig zu Erben ein, für den Fall gleichzeitigen Versterbens bestimmten sie Bernhard F***** zu ihrem Alleinerben. Der Erblasser und seine Frau waren zu je 701/126100stel gemäß § 12 Abs 1 WEG verbundenen Anteilen Miteigentümer an einer Liegenschaft. Die Witwe entschlug sich ihres testamentarischen Erbrechts unter Vorbehalt des Pflichtteils. Bernhard F***** gab aufgrund der im Testament enthaltenen Ersatzerbeneinsetzung die unbedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass ab. Die Witwe und Bernhard F***** schlossen vor dem Gerichtskommissär hinsichtlich des Wohnungseigentums folgende Vereinbarung:Der Erblasser war verheiratet, seine Tochter aus erster Ehe ist ohne Hinterlassung von Nachkommen vorverstorben. In der letztwilligen Verfügung vom 23. 1. 1990 setzten sich der Erblasser und seine Frau wechselseitig zu Erben ein, für den Fall gleichzeitigen Versterbens bestimmten sie Bernhard F***** zu ihrem Alleinerben. Der Erblasser und seine Frau waren zu je 701/126100stel gemäß Paragraph 12, Absatz eins, WEG verbundenen Anteilen Miteigentümer an einer Liegenschaft. Die Witwe entschlug sich ihres testamentarischen Erbrechts unter Vorbehalt des Pflichtteils. Bernhard F***** gab aufgrund der im Testament enthaltenen Ersatzerbeneinsetzung die unbedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass ab. Die Witwe und Bernhard F***** schlossen vor dem Gerichtskommissär hinsichtlich des Wohnungseigentums folgende Vereinbarung:

„1. ... Frau Hermine S***** verzichtet hiemit iSd § 14 Abs 1 Z 2 WEG

2002 im Hinblick auf die erbl. Liegenschaftsanteile an der EZ ... auf

den Zuwachs und tritt gleichzeitig ihren Mindestanteil von

701/126100stel Anteilen an der Liegenschaft ... verbunden mit dem

gemeinsamen Wohnungseigentum an der Wohnung B 3 ... an Herrn Bernhard

F***** ... ab und dieser nimmt an und übernimmt den gesamten

Mindestanteil ... in teilweiser Verrechnung mit seinem

Erbrechtsanspruch in sein Alleineigentum.

2. Der Alleinerbe ... räumt der erbl. Witwe ... in gänzlicher

Verrechnung mit deren Pflichtteilsanspruch das lebenslängliche und

unentgeltliche Fruchtgenussrecht an den erbl. Liegenschaftsanteilen

... sowie an den ihm von der erbl. Witwe ... übergebenen

Liegenschaftsanteilen ......, somit an der gesamten Eigentumswohnung

... ein. ... Dieses Fruchtgenussrecht ist als Dienstbarkeit

grundbücherlich sicherzustellen. ..."

Das Erstgericht nahm die unbedingte Erbserklärung Bernhard F*****s in Verbindung mit der Erbrechtsentschlagung der Witwe zum gesamten Nachlass an und antwortete ihm den Nachlass ein.

Die Witwe und der Erbe beantragen unter anderem das Ausstellen einer Amtsbestätigung gemäß § 178 AußStrG, wonach das Eigentumsrecht für den Erben hinsichtlich der verbundenen Anteile einverleibt, die Anteile zusammengezogen, die Verbindung gemäß § 12 Abs 1 WEG 1975 gelöscht und die Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechtes im Sinne des Übereinkommens für die Witwe einverleibt werde.Die Witwe und der Erbe beantragen unter anderem das Ausstellen einer Amtsbestätigung gemäß Paragraph 178, AußStrG, wonach das Eigentumsrecht für den Erben hinsichtlich der verbundenen Anteile einverleibt, die Anteile zusammengezogen, die Verbindung gemäß Paragraph 12, Absatz eins, WEG 1975 gelöscht und die Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechtes im Sinne des Übereinkommens für die Witwe einverleibt werde.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer Amtsbestätigung gemäß § 178 AußStrG ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass eine Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG aF nicht zulässig sei, da einerseits Bernhard F***** als Erbe erwerbe und andererseits der halbe Mindestanteil der Witwe nicht von Todes wegen, sondern durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben worden sei. Durch das Ausstellen dieser Amtsbestätigung umgehe man die Grundverkehrsgesetze.Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer Amtsbestätigung gemäß Paragraph 178, AußStrG ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass eine Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG aF nicht zulässig sei, da einerseits Bernhard F***** als Erbe erwerbe und andererseits der halbe Mindestanteil der Witwe nicht von Todes wegen, sondern durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben worden sei. Durch das Ausstellen dieser Amtsbestätigung umgehe man die Grundverkehrsgesetze.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs im Ergebnis nicht Folge. Die Anwachsung nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 könne durch Vereinbarung ausgeschlossen werden, die der überlebende Eigentümerpartner mit dem Erben unter Zustimmung der Noterben schließe. Die Vereinbarung könne sich auf den halben Mindestanteil oder auch auf den gesamten Mindestanteil beziehen. Die Parteien dieses Vertrages könnten daher der überlebende Ehegatte, der Erbe oder auch ein Dritter sein. Daraus folge, dass im Falle einer Vereinbarung gemäß § 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 zwischen dem überlebenden Ehegatten und dem Erben grundsätzlich eine Amtsbestätigung nach § 14 Abs 1 Z 5 WEG 2002 auch für den Erben erteilt werden könne.Das Rekursgericht gab dem Rekurs im Ergebnis nicht Folge. Die Anwachsung nach Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer eins, WEG 2002 könne durch Vereinbarung ausgeschlossen werden, die der überlebende Eigentümerpartner mit dem Erben unter Zustimmung der Noterben schließe. Die Vereinbarung könne sich auf den halben Mindestanteil oder auch auf den gesamten Mindestanteil beziehen. Die Parteien dieses Vertrages könnten daher der überlebende Ehegatte, der Erbe oder auch ein Dritter sein. Daraus folge, dass im Falle einer Vereinbarung gemäß Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 2, WEG 2002 zwischen dem überlebenden Ehegatten und dem Erben grundsätzlich eine Amtsbestätigung nach Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 5, WEG 2002 auch für den Erben erteilt werden könne.

Eine Grundbuchseintragung dürfe nur dann erfolgen, wenn dem Grundbuchsgesuch unter anderem ein rechtskräftiger Genehmigungsbescheid oder eine Negativbestätigung iSd § 20 Abs 1 K-GVG angeschlossen sei. Die Ausstellung einer Amtsbestätigung ersetze die Vorlage der hier genannten Urkunden beim Grundbuchsgericht nicht. Damit falle die vom Erstgericht befürchtete Umgehung der Grundverkehrsgesetze weg. Die Amtsbestätigung könne aber deshalb nicht ausgestellt werden, weil das Verlassenschaftsgericht bei der Erteilung einer Amtsbestätigung aufgrund einer Veräußerung im Zuge des Abhandlungsverfahrens auch iSd § 26 GBG zu prüfen habe, ob das der Vereinbarung zugrunde liegende Rechtsgeschäft einen gültigen Rechtsgrund enthalte. Die Abtretung als kausales Verfügungsgeschäft sei nur dann wirksam, wenn sie auf einem gültigen Grundgeschäft beruhe. Im Übereinkommen sei kein gültiger Rechtsgrund genannt, zumal der Passus „in teilweiser Verrechnung mit seinem Erbrechtsanspruch" im Hinblick darauf, dass sich die Witwe zugunsten des Erben ihres testamentarischen Erbrechts entschlagen habe, absolut unverständlich sei. Da also kein Rechtsgrund hinsichtlich des Erbwerbes des halben Mindestanteils durch den Erben von der Witwe im Übereinkommen genannt sei, könne im Ergebnis zu Recht keine Amtsbestätigung erteilt werden. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, da zur Frage, ob das Verlassenschaftsgericht bei Erteilung einer Amtsbestätigung iSd § 14 Abs 1 Z 5 WEG 2002 das Vorliegen eines gültigen Rechtsgrundes einer den halben Mindestanteil des überlebenden Partners betreffenden Vereinbarung zu prüfen habe, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.Eine Grundbuchseintragung dürfe nur dann erfolgen, wenn dem Grundbuchsgesuch unter anderem ein rechtskräftiger Genehmigungsbescheid oder eine Negativbestätigung iSd Paragraph 20, Absatz eins, K-GVG angeschlossen sei. Die Ausstellung einer Amtsbestätigung ersetze die Vorlage der hier genannten Urkunden beim Grundbuchsgericht nicht. Damit falle die vom Erstgericht befürchtete Umgehung der Grundverkehrsgesetze weg. Die Amtsbestätigung könne aber deshalb nicht ausgestellt werden, weil das Verlassenschaftsgericht bei der Erteilung einer Amtsbestätigung aufgrund einer Veräußerung im Zuge des Abhandlungsverfahrens auch iSd Paragraph 26, GBG zu prüfen habe, ob das der Vereinbarung zugrunde liegende Rechtsgeschäft einen gültigen Rechtsgrund enthalte. Die Abtretung als kausales Verfügungsgeschäft sei nur dann wirksam, wenn sie auf einem gültigen Grundgeschäft beruhe. Im Übereinkommen sei kein gültiger Rechtsgrund genannt, zumal der Passus „in teilweiser Verrechnung mit seinem Erbrechtsanspruch" im Hinblick darauf, dass sich die Witwe zugunsten des Erben ihres testamentarischen Erbrechts entschlagen habe, absolut unverständlich sei. Da also kein Rechtsgrund hinsichtlich des Erbwerbes des halben Mindestanteils durch den Erben von der Witwe im Übereinkommen genannt sei, könne im Ergebnis zu Recht keine Amtsbestätigung erteilt werden. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, da zur Frage, ob das Verlassenschaftsgericht bei Erteilung einer Amtsbestätigung iSd Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 5, WEG 2002 das Vorliegen eines gültigen Rechtsgrundes einer den halben Mindestanteil des überlebenden Partners betreffenden Vereinbarung zu prüfen habe, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit einem Abänderungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt. Da das Verlassenschaftsverfahren vor dem 31. Dezember 2004 beim Gerichtskommissär anhängig gemacht wurde, sind die bisher in Geltung gestandenen Vorschriften über das Verlassenschaftsverfahren weiter anzuwenden (§ 205 AußStrG nF).Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt. Da das Verlassenschaftsverfahren vor dem 31. Dezember 2004 beim Gerichtskommissär anhängig gemacht wurde, sind die bisher in Geltung gestandenen Vorschriften über das Verlassenschaftsverfahren weiter anzuwenden (Paragraph 205, AußStrG nF).

Erwirbt im Falle einer Eigentümerpartnerschaft im Sinn des § 2 Abs 10

WEG 2002 der überlebende Partner beim Tod des anderen Partners den

Anteil des Verstorbenen nicht ohnehin als Erbe oder Vermächtnisnehmer

allein, so gilt grundsätzlich, dass der Anteil des Verstorbenen am

Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum von Gesetzes wegen

unmittelbar ins Eigentum des überlebenden Partners übergeht (§ 14 Abs

1 Z 1 WEG 2002). Der Gesetzgeber hat damit ein spezifisches

wohnungseigentumsrechtliches Anwachsungsrecht sui generis

konstruiert, bei dem sich der Rechtsübergang ex lege bereits mit dem

Erbfall vollzieht (RV 989 BlgNR XXI. GP 52). Der Eigentumsübergang

tritt jedoch nicht ein, wenn der überlebende Partner innerhalb einer

vom Verlassenschaftsgericht festzusetzenden angemessenen Frist

entweder auf ihn verzichtet oder gemeinsam mit den Erben des

Verstorbenen unter Zustimmung der Pflichtteilsberechtigten eine

Vereinbarung schließt, auf Grund derer der gesamte Mindestanteil

einer Person ungeteilt oder zwei natürlichen Personen je zur Hälfte

zukommt (§ 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002). Erwirbt der überlebende Partner

den Anteil des Verstorbenen oder geht der gesamte Mindestanteil

aufgrund einer Vereinbarung über, so gilt für die Eintragung im

Grundbuch § 178 AußStrG aF sinngemäß (§ 14 Abs 1 Z 5 WEG 2002).

Im vorliegenden Fall verzichtete die pflichtteilsberechtigte Witwe

sowohl auf ihr Erbrecht als auch auf den Eigentumsübergang, sodass

dieser nach der gesetzlichen Anordnung nicht eingetreten ist. Da der

Erblasser als Pflichtteilsberechtigte nur seine Witwe hinterließ, konnte diese mit dem Erben auch die Vereinbarung treffen, dass der Erbe den gesamten Mindestanteil ungeteilt übernimmt. Dies bedeutet, dass der Erbe nach dem Erblasser im Erbrechtsweg die Hälfte des Mindestanteiles erhält, von der Witwe aber ihre Hälfte des Mindestanteils im Wege eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden (vgl auch S. Gantner in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 14 Rz 21). Da § 14 Abs 1 Z 5 WEG 2002 ausdrücklich auf § 178 AußStrG auch beim Erwerb des gesamten Mindestanteils aufgrund einer Vereinbarung verweist, ist dem Rekursgericht zuzustimmen, dass die Amtsbestätigung auch für den Erben ausgestellt werden kann (idS auch Kletecka, Eigentümerpartnerschaft im Todesfall in NZ 2004/69). Die Amtsbestätigung gemäß § 178 AußStrG hat den Zweck, den Erwerb des Liegenschaftseigentums durch die Eintragung im Grundbuch zu ermöglichen (7 Ob 49/04p; 3 Ob 205/02x; 3 Ob 329/98y uva). Nach § 178 AußStrG iVm § 14 WEG 2002 ist vom Abhandlungsgericht denjenigen, denen in den öffentlichen Büchern eingetragene Liegenschaften oder auf denselben haftende Forderungen aus einer Verlassenschaft zufallen, die Bestätigung zu erteilen, dass sie in den öffentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden können. Aufgrund dieser Amtsbestätigung findet iSd § 33 Abs 1 lit d GBG die Einverleibung statt. Sie enthebt jedoch das Grundbuchsgericht nicht, vor Verbücherung dennoch aufgrund der vorgelegten Urkunden zu prüfen, ob grundverkehrsbehördliche Bedenken dagegen bestehen (vgl 5 Ob 319/99v; 5 Ob 1034/90). Grundverkehrsbehördliche Erwägungen sind folglich bei Ausstellen einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG noch nicht anzustellen.Erblasser als Pflichtteilsberechtigte nur seine Witwe hinterließ, konnte diese mit dem Erben auch die Vereinbarung treffen, dass der Erbe den gesamten Mindestanteil ungeteilt übernimmt. Dies bedeutet, dass der Erbe nach dem Erblasser im Erbrechtsweg die Hälfte des Mindestanteiles erhält, von der Witwe aber ihre Hälfte des Mindestanteils im Wege eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden vergleiche auch S. Gantner in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, Paragraph 14, Rz 21). Da Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 5, WEG 2002 ausdrücklich auf Paragraph 178, AußStrG auch beim Erwerb des gesamten Mindestanteils aufgrund einer Vereinbarung verweist, ist dem Rekursgericht zuzustimmen, dass die Amtsbestätigung auch für den Erben ausgestellt werden kann (idS auch Kletecka, Eigentümerpartnerschaft im Todesfall in NZ 2004/69). Die Amtsbestätigung gemäß Paragraph 178, AußStrG hat den Zweck, den Erwerb des Liegenschaftseigentums durch die Eintragung im Grundbuch zu ermöglichen (7 Ob 49/04p; 3 Ob 205/02x; 3 Ob 329/98y uva). Nach Paragraph 178, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 14, WEG 2002 ist vom Abhandlungsgericht denjenigen, denen in den öffentlichen Büchern eingetragene Liegenschaften oder auf denselben haftende Forderungen aus einer Verlassenschaft zufallen, die Bestätigung zu erteilen, dass sie in den öffentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden können. Aufgrund dieser Amtsbestätigung findet iSd Paragraph 33, Absatz eins, Litera d, GBG die Einverleibung statt. Sie enthebt jedoch das Grundbuchsgericht nicht, vor Verbücherung dennoch aufgrund der vorgelegten Urkunden zu prüfen, ob grundverkehrsbehördliche Bedenken dagegen bestehen vergleiche 5 Ob 319/99v; 5 Ob 1034/90). Grundverkehrsbehördliche Erwägungen sind folglich bei Ausstellen einer Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG noch nicht anzustellen.

Urkunden, die die Grundlage für den Erwerb oder die Umänderung eines dinglichen Rechtes bilden sollen, müssen einen gültigen Rechtsgrund enthalten (§ 26 Abs 2 GBG), wobei es genügt, dass aus den in der Urkunde angeführten Sachverhaltsmerkmalen der zur Erwerbung des Rechtes geeignete Grund eindeutig entnommen werden kann (5 Ob 67/02t; RIS-Justiz RS0060402). Jenen Miteigentumsanteil, den der Erbe vom Erblasser übernimmt, erhält er aus dem Titel seines Erbrechtes. Die Miteigentumsanteile von der Witwe erwirbt er aber nur im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens, aber nicht aus dem Titel des Erbrechtes, sondern aus einem Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl 3 Ob 205/02x; S. Gantner aaO), wozu es, worauf bereits das Rekursgericht zutreffend hinwies.Urkunden, die die Grundlage für den Erwerb oder die Umänderung eines dinglichen Rechtes bilden sollen, müssen einen gültigen Rechtsgrund enthalten (Paragraph 26, Absatz 2, GBG), wobei es genügt, dass aus den in der Urkunde angeführten Sachverhaltsmerkmalen der zur Erwerbung des Rechtes geeignete Grund eindeutig entnommen werden kann (5 Ob 67/02t; RIS-Justiz RS0060402). Jenen Miteigentumsanteil, den der Erbe vom Erblasser übernimmt, erhält er aus dem Titel seines Erbrechtes. Die Miteigentumsanteile von der Witwe erwirbt er aber nur im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens, aber nicht aus dem Titel des Erbrechtes, sondern aus einem Rechtsgeschäft unter Lebenden vergleiche 3 Ob 205/02x; S. Gantner aaO), wozu es, worauf bereits das Rekursgericht zutreffend hinwies.

Entgegen der Rechtsmeinung des Rekursgerichtes ist aber das Vorliegen eines Titels im Hinblick auf das im gegenständlichen Übereinkommen auch hinsichtlich des geerbten Mindestanteils eingeräumten Fruchtgenussrechtes nicht zu bezweifeln.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes ist aber aus anderen Erwägungen im Ergebnis zutreffend.

Nach ständiger Rechtsprechung kann nämlich eine Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG nur für die Übertragung von Rechten ausgestellt werden, nicht aber dann, wenn ein Recht, das bisher an der Liegenschaft nicht bestanden hat, erst begründet werden soll (4 Ob 68/99z = SZ 72/53; 5 Ob 27/01h; RIS-Justiz RS0008393; RS0008391). Da das Fruchtgenussrecht der Witwe nicht bereits zu Lebzeiten des Erblassers bestand, reicht eine Amtsbestätigung für die Eintragung dieses Rechts im Grundbuch nicht aus. Zwischen den beiden Begehren der Rechtsmittelwerber (das Eigentumsrecht und das Fruchtgenussrecht betreffend) besteht aber schon im Hinblick auf das Entgeltverhältnis ein unlösbarer Zusammenhang. Kann ein Teil des Begehrens aber nicht bewilligt werden, so ist der Antrag zur Gänze abzuweisen (analog § 95 Abs 2 GBG; RIS-Justiz RS0114310).Nach ständiger Rechtsprechung kann nämlich eine Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußStrG nur für die Übertragung von Rechten ausgestellt werden, nicht aber dann, wenn ein Recht, das bisher an der Liegenschaft nicht bestanden hat, erst begründet werden soll (4 Ob 68/99z = SZ 72/53; 5 Ob 27/01h; RIS-Justiz RS0008393; RS0008391). Da das Fruchtgenussrecht der Witwe nicht bereits zu Lebzeiten des Erblassers bestand, reicht eine Amtsbestätigung für die Eintragung dieses Rechts im Grundbuch nicht aus. Zwischen den beiden Begehren der Rechtsmittelwerber (das Eigentumsrecht und das Fruchtgenussrecht betreffend) besteht aber schon im Hinblick auf das Entgeltverhältnis ein unlösbarer Zusammenhang. Kann ein Teil des Begehrens aber nicht bewilligt werden, so ist der Antrag zur Gänze abzuweisen (analog Paragraph 95, Absatz 2, GBG; RIS-Justiz RS0114310).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.