Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schwarz, Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Mag. Nadja K*****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer, Dr. Martin Prunbauer, Dr. Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1.) C*****gesellschaft mbH, ***** und 2.) Dr. Eva M*****, derzeit Mexico, die Erstantragsgegnerin vertreten durch Dr. Andreas Grohs, Dr. Wofgang Hofer, Dr. Andreas Reiner, Rechtsanwälte in Wien, die Zweitantragsgegnerin vertreten durch Mag. DDr. Paul Hopmeier, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr. Michael Sauerzopf, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 1 MRG iVm § 2 Abs 3 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. April 1997, GZ 39 R 53/97a-11, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 31. Oktober 1996, 3 Msch 23/96f-6, bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schwarz, Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Mag. Nadja K*****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer, Dr. Martin Prunbauer, Dr. Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1.) C*****gesellschaft mbH, ***** und 2.) Dr. Eva M*****, derzeit Mexico, die Erstantragsgegnerin vertreten durch Dr. Andreas Grohs, Dr. Wofgang Hofer, Dr. Andreas Reiner, Rechtsanwälte in Wien, die Zweitantragsgegnerin vertreten durch Mag. DDr. Paul Hopmeier, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr. Michael Sauerzopf, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer eins, MRG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 3, MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. April 1997, GZ 39 R 53/97a-11, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 31. Oktober 1996, 3 Msch 23/96f-6, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Mietrechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.

Begründung:

Die Zweitantragsgegnerin ist seit 9. März 1982 Hauptmieterin, die Antragstellerin seit 27.6.1994 Untermieterin der Wohnung Nr. 10 im Haus 1090 Wien, *****, das im Eigentum der Erstantragsgegnerin steht. Bei Abschluß des Hauptmietvertrages war Eigentümer des Hauses allerdings noch Otto M*****, der sich beim Vertragsabschluß durch den Gebäudeverwalter Kurt K***** vertreten ließ.

Mit der Behauptung, der Hauptmietvertrag sei nur zur Untervermietung und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte abgeschlossen worden, hat die Antragstellerin zunächst bei der Schlichtungsstelle, dann in einem gemäß § 40 Abs 2 MRG von der Zweitantragsgegnerin bei Gericht anhängig gemachten Verfahren ihre Anerkennung als Hauptmieterin beantragt. Als Indizien für die behauptete Umgehungsabsicht führte sie an, daß die Zweitantragsgegnerin die Wohnung nie selbst benützt habe, daß die Wohnung bereits vom 1.5.1991 bis 30.4.1994 an eine GmbH vermietet gewesen sei, daß die Zweitantragsgegnerin nur bis 8.10.1993 im verfahrensgegenständlichen Objekt polizeilich gemeldet gewesen und nach Mexico verzogen sei, und daß der gegenständliche Untermietvertrag immerhin eine Laufzeit von fünf Jahren habe. Im Zuge des gerichtlichen Verfahrens brachte die Antragstellerin schließlich noch vor, daß sich die Zweitantragsgegnerin bereits im Hauptmietvertrag ein Untervermietrecht habe einräumen lassen. Der Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG schaffe den Anschein, daß die Wohnung lediglich zum Zweck der Untervermietung angeschafft wurde.Mit der Behauptung, der Hauptmietvertrag sei nur zur Untervermietung und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte abgeschlossen worden, hat die Antragstellerin zunächst bei der Schlichtungsstelle, dann in einem gemäß Paragraph 40, Absatz 2, MRG von der Zweitantragsgegnerin bei Gericht anhängig gemachten Verfahren ihre Anerkennung als Hauptmieterin beantragt. Als Indizien für die behauptete Umgehungsabsicht führte sie an, daß die Zweitantragsgegnerin die Wohnung nie selbst benützt habe, daß die Wohnung bereits vom 1.5.1991 bis 30.4.1994 an eine GmbH vermietet gewesen sei, daß die Zweitantragsgegnerin nur bis 8.10.1993 im verfahrensgegenständlichen Objekt polizeilich gemeldet gewesen und nach Mexico verzogen sei, und daß der gegenständliche Untermietvertrag immerhin eine Laufzeit von fünf Jahren habe. Im Zuge des gerichtlichen Verfahrens brachte die Antragstellerin schließlich noch vor, daß sich die Zweitantragsgegnerin bereits im Hauptmietvertrag ein Untervermietrecht habe einräumen lassen. Der Verzicht auf die Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und Ziffer 6, MRG schaffe den Anschein, daß die Wohnung lediglich zum Zweck der Untervermietung angeschafft wurde.

Die Erstantragsgegnerin verzichtete auf ein Gegenvorbringen. Sie gab lediglich bekannt, im Besitz des von ihrem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Hauptmietvertrages zu sein, der einen Verzicht auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG (Weitergabe des Mietgegenstandes bzw Nichtbenützung der Wohnung) enthalte. Darüber hinaus sei ein auf fünf Jahre befristetes, letztlich nicht konsumiertes Weitergaberecht vereinbart gewesen. Für den Kündigungsverzicht habe die Zweitantragsgegnerin (nach den schriftlichen Unterlagen) S 100.000,-- zuzüglich 8 % USt bezahlt. Ein persönlicher Kontakt zwischen der Erstantragsgegnerin bzw ihrer Hausverwalterin, die seit 1.1.1988 die Verwaltungsagenden führt, und der Zweitantragsgegnerin habe nie bestanden. Daß die Wohnung untervermietet ist, sei der Erstantragsgegnerin seit einigen Jahren bekannt; Unterlagen über den Beginn eines oder womöglich mehrerer Untermietverhältnisse seien jedoch weder bei ihr noch bei der Hausverwaltung vorhanden.Die Erstantragsgegnerin verzichtete auf ein Gegenvorbringen. Sie gab lediglich bekannt, im Besitz des von ihrem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Hauptmietvertrages zu sein, der einen Verzicht auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und Ziffer 6, MRG (Weitergabe des Mietgegenstandes bzw Nichtbenützung der Wohnung) enthalte. Darüber hinaus sei ein auf fünf Jahre befristetes, letztlich nicht konsumiertes Weitergaberecht vereinbart gewesen. Für den Kündigungsverzicht habe die Zweitantragsgegnerin (nach den schriftlichen Unterlagen) S 100.000,-- zuzüglich 8 % USt bezahlt. Ein persönlicher Kontakt zwischen der Erstantragsgegnerin bzw ihrer Hausverwalterin, die seit 1.1.1988 die Verwaltungsagenden führt, und der Zweitantragsgegnerin habe nie bestanden. Daß die Wohnung untervermietet ist, sei der Erstantragsgegnerin seit einigen Jahren bekannt; Unterlagen über den Beginn eines oder womöglich mehrerer Untermietverhältnisse seien jedoch weder bei ihr noch bei der Hausverwaltung vorhanden.

Die Zweitantragsgegnerin begehrte die Abweisung des Sachantrages. Es könne dahingestellt bleiben, ob sie nur bis 8.10.1993 in der verfahrensgegeständlichen Wohnung gemeldet war; jedenfalls habe sie die Wohnung vor der Untervermietung, und zwar von der Anmietung bis zur Übersiedlung nach Mexico in den 90er Jahren, selbst benützt. Der mittlerweile verstorbene Vater der Zweitantragsgegnerin habe die Wohnung für die Tochter "mit eigentumsähnlichen Rechten" angeschafft, um ihr die Gründung eines Hausstandes zu ermöglichen. Hiefür habe er S 108.000,-- (in einem späteren Vorbringen heißt es: "einen hohen, heute nicht mehr erinnerlichen Betrag") aufgewendet. Die Wohnung sei quasi als Aussteuer für die Zukunft angeschafft worden. Daß die Zweitantragsgegnerin die Wohnung derzeit nicht benötige, könne nicht als Umgehungsabsicht gedeutet werden. Sie stehe mit der seinerzeitigen Hausinhabung auch in keinerlei rechtlichem oder familären Verhältnis.

Das Erstgericht wies den Sachantrag (ohne dem Beweisantrag der Antragstellerin auf Vernehmung der Zweitantragsgegnerin zu entsprechen) auf Grund folgender Feststellungen ab:

Die Zweitantragsgegnerin mietete die verfahrensgegenständliche Wohnung zum Zweck, dort ihren Hausstand zu gründen. Anläßlich des Mietvertragsabschlusses bezahlte sie S 108.000,-- als Entgelt für den Verzicht (des Vermieters) auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG. Darüber hinaus wurde ihr ein auf 5 Jahre befristetes Weitergaberecht eingeräumt. Unmittelbar nach Anmietung der Wohnung zog die Zweitantragsgegnerin auch in die Wohnung und lebte dort mit Unterbrechungen (Studienaufenthalte in London und New York) bis in die 90er-Jahre. Es konnte nicht festgestellt werden, daß in diesem Zeitraum je eine gänzliche Untervermietung der Wohnung erfolgte.Die Zweitantragsgegnerin mietete die verfahrensgegenständliche Wohnung zum Zweck, dort ihren Hausstand zu gründen. Anläßlich des Mietvertragsabschlusses bezahlte sie S 108.000,-- als Entgelt für den Verzicht (des Vermieters) auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und Ziffer 6, MRG. Darüber hinaus wurde ihr ein auf 5 Jahre befristetes Weitergaberecht eingeräumt. Unmittelbar nach Anmietung der Wohnung zog die Zweitantragsgegnerin auch in die Wohnung und lebte dort mit Unterbrechungen (Studienaufenthalte in London und New York) bis in die 90er-Jahre. Es konnte nicht festgestellt werden, daß in diesem Zeitraum je eine gänzliche Untervermietung der Wohnung erfolgte.

Mit schriftlichem Untermietvertrag vom 27.6.1994 vermietete die Zweitantragsgegenerin die Wohnung an die Antragstellerin für die Dauer von fünf Jahren bis 30. Juni 1999. Der jetzigen Hausverwaltung ist der Umstand der Untervermietung der gegenständlichen Wohnung bekannt. Ihr ist seit Übergabe der Verwaltungsunterlagen durch die Vorverwaltung nach Einsicht in den Mietvertrag bekannt, daß die Beklagte ihre Wohnung untervermieten darf, weswegen sie auch nach Kenntnis von der gänzlichen Untervermietung nichts dagegen unternahm, insbesondere keinen Kontakt zur Zweitantragsgegnerin deswegen aufnahm.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß kein Anhaltspunkt für eine schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietvertrages bestehende Umgehungsabsicht vorliege. Die Zweitantragsgegnerin habe die Wohnung für eigene Wohnzwecke angemietet und dort auch jahrelang gelebt. Sie habe beim Mietvertragsabschluß einen namhaften Betrag geleistet, auf Grund dessen seitens der Hauseigentümer auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG verzichtet worden sei. Auch dies sei grundsätzlich zulässig und könne in Verbindung mit der eigenen Benützung zu Wohnzwecken keinen Anhaltspunkt für eine Umgehungsabsicht bieten. Bis zum Wechsel der Hauverwaltung (Ende 1987) habe die Zweitantragsgegnerin die Wohnung mit einigen Unterbrechungen selbst bewohnt; eine gänzliche Untervermietung vor diesem Zeitpunkt habe nicht festgestellt werden können. Für den Zeitraum nachher sei auf Grund der Angaben der nunmehrigen Hausverwaltung eine Umgehungsabsicht im Sinne des Gesetzes auszuschließen, weil diese völlig überzeugend und nachvollziehbar angegeben habe, ihr sei auf Grund des Mietvertrages die Befugnis der Zweitantragsgegnerin zur Untervermietung bekannt gewesen, diese weshalb sie auch nichts dagegen unternommen habe.In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß kein Anhaltspunkt für eine schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietvertrages bestehende Umgehungsabsicht vorliege. Die Zweitantragsgegnerin habe die Wohnung für eigene Wohnzwecke angemietet und dort auch jahrelang gelebt. Sie habe beim Mietvertragsabschluß einen namhaften Betrag geleistet, auf Grund dessen seitens der Hauseigentümer auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und Ziffer 6, MRG verzichtet worden sei. Auch dies sei grundsätzlich zulässig und könne in Verbindung mit der eigenen Benützung zu Wohnzwecken keinen Anhaltspunkt für eine Umgehungsabsicht bieten. Bis zum Wechsel der Hauverwaltung (Ende 1987) habe die Zweitantragsgegnerin die Wohnung mit einigen Unterbrechungen selbst bewohnt; eine gänzliche Untervermietung vor diesem Zeitpunkt habe nicht festgestellt werden können. Für den Zeitraum nachher sei auf Grund der Angaben der nunmehrigen Hausverwaltung eine Umgehungsabsicht im Sinne des Gesetzes auszuschließen, weil diese völlig überzeugend und nachvollziehbar angegeben habe, ihr sei auf Grund des Mietvertrages die Befugnis der Zweitantragsgegnerin zur Untervermietung bekannt gewesen, diese weshalb sie auch nichts dagegen unternommen habe.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung aus folgenden Erwägungen:

Die in § 2 Abs 3 MRG geforderte Umgehungsabsicht liege nicht vor, weil die Zweitantragsgegnerin die Wohnung zur Befriedigung ihres Wohnbedürfnisses angemietet und zumindest teilweise bis in die 90er Jahre hinein zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses verwendet habe (vgl MietSlg 45.218). Auch eine nachträgliche Umgehungsabsicht (vgl MietSlg 45.219) komme nicht in Betracht. Die Umgehungsabsicht setze jedenfalls ein gewisses Zusammenwirken zwischen dem Liegenschaftseigentümer und dem Hauptmieter voraus (vgl MietSlg 45.215, 46.215). Im hier gegenständlichen Fall sei von einem Zusammenwirken zwischen Hauseigentümer und Hauptmieter keine Rede, für eine Mitwirkung der Hauseigentümer bzw Hausverwaltung an der Untervermietung sei infolge der Gestaltung des Mietvertrages auch kein Raum. Durch den im Hauptmietvertrag verankerten Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG sei die Zweitantragsgegnerin in der Lage gewesen, ohne jede Mitwirkung der Hauseigentümer bzw Hausverwaltung die Wohnung zur Gänze untervermieten, ohne eine Aufkündigung nach den genannten Bestimmungen fürchten zu müssen.Die in Paragraph 2, Absatz 3, MRG geforderte Umgehungsabsicht liege nicht vor, weil die Zweitantragsgegnerin die Wohnung zur Befriedigung ihres Wohnbedürfnisses angemietet und zumindest teilweise bis in die 90er Jahre hinein zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses verwendet habe vergleiche MietSlg 45.218). Auch eine nachträgliche Umgehungsabsicht vergleiche MietSlg 45.219) komme nicht in Betracht. Die Umgehungsabsicht setze jedenfalls ein gewisses Zusammenwirken zwischen dem Liegenschaftseigentümer und dem Hauptmieter voraus vergleiche MietSlg 45.215, 46.215). Im hier gegenständlichen Fall sei von einem Zusammenwirken zwischen Hauseigentümer und Hauptmieter keine Rede, für eine Mitwirkung der Hauseigentümer bzw Hausverwaltung an der Untervermietung sei infolge der Gestaltung des Mietvertrages auch kein Raum. Durch den im Hauptmietvertrag verankerten Verzicht auf die Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und Ziffer 6, MRG sei die Zweitantragsgegnerin in der Lage gewesen, ohne jede Mitwirkung der Hauseigentümer bzw Hausverwaltung die Wohnung zur Gänze untervermieten, ohne eine Aufkündigung nach den genannten Bestimmungen fürchten zu müssen.

Die Einräumung des Verzichts auf diese Kündigungsgründe könne entgegen der Meinung der Antragstellerin keinen Rückschluß auf eine bei Abschluß des Hauptmietvertrages bestehende Umgehungsabsicht bilden, da derartige Klauseln in Mietverträgen (auch gegen zusätzliches Entgelt) durchaus üblich seien und infolge Benützung der Wohnung durch die Zweitantragsgegnerin selbst jedenfalls ein gerechtfertigtes Interesse an der Anmietung vorgelegen sei. Zusätzliche Feststellungen, wie sie die Antragstellerin forderte, seien nicht geeignet, eine andere rechtliche Beurteilung herbeizuführen, da auch eine gänzliche Untervermietung ab 1991 die rechtliche Beurteilung hinsichtlich des Fehlens einer nachträglichen Umgehung nicht ändern könnte.

Schließlich sei die Frage, ob die rechtliche Situation der Wohnung als "eigentumsähnlich" zu beurteilen ist, unerheblich, da es einzig und allein auf das Vorliegen einer Umgehungsabsicht ankomme. Die Formulierung sei offenbar auch nur als Kurzbezeichnung für den weitgehenden Verzicht auf relevante Kündigungsgründe gebraucht worden.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß sich das Rekursgericht an die höchstgerichtliche Judikatur gehalten habe.

Im jetzt vorliegenden außerordentliche Revisionsrekurs macht die Antragstellerin im wesentlichen geltend, daß die Entscheidung des Rekursgerichtes insofern von der ständigen Judikatur des Oberster Gerichtshof abweiche, als die dem Tatbestand des § 2 Abs 3 MRG entsprechende Umgehungsabsicht nur durch die Darlegung konkreter Anhaltspunkte wahrscheinlich gemacht werden müsse, was auch gelungen sei. Derartige Anhaltspunkte lägen in der Gestattung der gänzlichen Untervermietung (was wiederum dolus eventualis hinsichtlich der Umgehung von Mieterschutzbestimmungen zum Nachteil allfälliger Untermieter nahelege) bzw in der Tatsache, daß die Zweitantragsgegnerin in Ausnützung der Untervermieterlaubnis die Wohnung an die Antragstellerin vermietete, obwohl sie seit Jahren mit ihrer Familie in Mexico lebe. In diesem Zusammenhang sei schließlich auch von den Vorinstanzen nicht berücksichtigt worden, daß eine nachträgliche (im Zeitpunkt der Untervermietung vorliegende) Umgehungsabsicht genüge, um den Tatbestand des § 2 Abs 3 MRG zu verwirklichen. Daß unter diesen Umständen dem Beweisantrag auf Vernehmung der Zweitantragsgegnerin nicht stattgegeben wurde, sei ein sekundärer Verfahrensmangel, daneben aber auch mit dem im Msch-Verfahren geltenden Untersuchungsprinzip unvereinbar.Im jetzt vorliegenden außerordentliche Revisionsrekurs macht die Antragstellerin im wesentlichen geltend, daß die Entscheidung des Rekursgerichtes insofern von der ständigen Judikatur des Oberster Gerichtshof abweiche, als die dem Tatbestand des Paragraph 2, Absatz 3, MRG entsprechende Umgehungsabsicht nur durch die Darlegung konkreter Anhaltspunkte wahrscheinlich gemacht werden müsse, was auch gelungen sei. Derartige Anhaltspunkte lägen in der Gestattung der gänzlichen Untervermietung (was wiederum dolus eventualis hinsichtlich der Umgehung von Mieterschutzbestimmungen zum Nachteil allfälliger Untermieter nahelege) bzw in der Tatsache, daß die Zweitantragsgegnerin in Ausnützung der Untervermieterlaubnis die Wohnung an die Antragstellerin vermietete, obwohl sie seit Jahren mit ihrer Familie in Mexico lebe. In diesem Zusammenhang sei schließlich auch von den Vorinstanzen nicht berücksichtigt worden, daß eine nachträgliche (im Zeitpunkt der Untervermietung vorliegende) Umgehungsabsicht genüge, um den Tatbestand des Paragraph 2, Absatz 3, MRG zu verwirklichen. Daß unter diesen Umständen dem Beweisantrag auf Vernehmung der Zweitantragsgegnerin nicht stattgegeben wurde, sei ein sekundärer Verfahrensmangel, daneben aber auch mit dem im Msch-Verfahren geltenden Untersuchungsprinzip unvereinbar.

Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den angefochtenen Beschluß im Sinn einer Stattgebung des Begehrens der Antragstellerin, sie als Hauptmieterin der verfahrensgegenständlichen Wohnung anzuerkennen, abzuändern.

Den Antragsgegnern wurde die Beantwortung des Revisionsrekurses freigestellt. Von dieser Möglichkeit hat nur die Zweitantragsgegnerin Gebrauch gemacht. Sie hat beantragt, den Revisionsrekurs mangels Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht, wie sich zeigen wird, die Behauptungs- und Beweislast der Parteien in einem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG verkannte; er ist im Sinn einer vom Abänderungsbegehren mitumfaßten Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zum Zweck einer Ergänzung der Entscheidungsgrundlagen auch berechtigt.Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht, wie sich zeigen wird, die Behauptungs- und Beweislast der Parteien in einem Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer eins, MRG verkannte; er ist im Sinn einer vom Abänderungsbegehren mitumfaßten Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zum Zweck einer Ergänzung der Entscheidungsgrundlagen auch berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß das in § 2 Abs 3 MRG normierte Tatbestandsmerkmal der Umgehungsabsicht bereits dann erfüllt ist, "wenn bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund besteht, daran zweifeln". Es bedarf daher nicht der letzten Gewißheit (und damit auch nicht einer Feststellung) über die vom Gesetzgeber verpönte Parteienabsicht; vielmehr reicht es aus, wenn die festgestellten äußeren Umstände genügend Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Umgehungsabsicht bieten. Ob dies zutrifft, ist dann im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu entscheiden (WoBl 1992, 241/161; WoBl 1994, 181/40; EWr I/2/74; MietSlg 47.191 ua). Dies entspricht der alten (mit dem MRG am 1.1.1982 in Kraft getretenen, also auf den gegenständlichen Vertragsabschluß bereits anwendbaren) wie auch der neuen Rechtslage. Durch das 3. WÄG wurde die diesbezügliche Judikatur zu § 2 Abs 3 aF MRG nur festgeschrieben (vgl immolex 1997, 197/100). Als Beispiele für eine ausreichend indizierte Umgehungsabsicht nennt nunmehr der Gesetzgeber den Fall, daß der Hauptmieter mehr als eine Wohnung im selben Gebäude oder eine ihm gemäß § 29 Abs 1 Z 3 MRG nur befristet überlassene Wohnung zur Gänze untervermietet.Auszugehen ist davon, daß das in Paragraph 2, Absatz 3, MRG normierte Tatbestandsmerkmal der Umgehungsabsicht bereits dann erfüllt ist, "wenn bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund besteht, daran zweifeln". Es bedarf daher nicht der letzten Gewißheit (und damit auch nicht einer Feststellung) über die vom Gesetzgeber verpönte Parteienabsicht; vielmehr reicht es aus, wenn die festgestellten äußeren Umstände genügend Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Umgehungsabsicht bieten. Ob dies zutrifft, ist dann im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu entscheiden (WoBl 1992, 241/161; WoBl 1994, 181/40; EWr I/2/74; MietSlg 47.191 ua). Dies entspricht der alten (mit dem MRG am 1.1.1982 in Kraft getretenen, also auf den gegenständlichen Vertragsabschluß bereits anwendbaren) wie auch der neuen Rechtslage. Durch das 3. WÄG wurde die diesbezügliche Judikatur zu Paragraph 2, Absatz 3, aF MRG nur festgeschrieben vergleiche immolex 1997, 197/100). Als Beispiele für eine ausreichend indizierte Umgehungsabsicht nennt nunmehr der Gesetzgeber den Fall, daß der Hauptmieter mehr als eine Wohnung im selben Gebäude oder eine ihm gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, MRG nur befristet überlassene Wohnung zur Gänze untervermietet.

Eine weitere im gegenständlichen Fall bedeutsame Judikaturlinie geht dahin, daß in Ansehung der Absicht, dem Mieter durch die Zwischenschaltung eines Strohmannes Schutzrechte des MRG vorzuenthalten, dolus eventualis genügt (WoBl 1994, 181/40; WoBl 1995, 227/106; MietSlg 47/6; EWr I/2/74; MietSlg 47.191 ua). Das Tatbestandsmerkmal der Umgehungsabsicht liegt daher schon dann vor, wenn es den Parteien des formellen Hauptmietvertrages gleichgültig ist oder sie sich damit abfinden, daß der die Wohnung tatsächlich benützende "Untermieter" weniger Rechte erhält, als sie einem durch das MRG geschützten Hauptmieter zustünden, indem er zB mehr als den gesetzlich zulässigen Hauptmietzins zahlen muß oder geringeren Kündigungsschutz genießt (vgl 5 Ob 1023/95, tw veröffentlicht in EWr I/2/70 und MietSlg 47.186).Eine weitere im gegenständlichen Fall bedeutsame Judikaturlinie geht dahin, daß in Ansehung der Absicht, dem Mieter durch die Zwischenschaltung eines Strohmannes Schutzrechte des MRG vorzuenthalten, dolus eventualis genügt (WoBl 1994, 181/40; WoBl 1995, 227/106; MietSlg 47/6; EWr I/2/74; MietSlg 47.191 ua). Das Tatbestandsmerkmal der Umgehungsabsicht liegt daher schon dann vor, wenn es den Parteien des formellen Hauptmietvertrages gleichgültig ist oder sie sich damit abfinden, daß der die Wohnung tatsächlich benützende "Untermieter" weniger Rechte erhält, als sie einem durch das MRG geschützten Hauptmieter zustünden, indem er zB mehr als den gesetzlich zulässigen Hauptmietzins zahlen muß oder geringeren Kündigungsschutz genießt vergleiche 5 Ob 1023/95, tw veröffentlicht in EWr I/2/70 und MietSlg 47.186).

Schließlich ist auf die Judikatur zu verweisen, wonach der Umgehungstatbestand des § 2 Abs 3 MRG auch dadurch hergestellt werden kann, daß der Entschluß, die in Hauptmiete vergebene bzw übernommene Wohnung durch Untervermietung zu nützen, nach Abschluß des Hauptmietvertrages gefaßt wird. Daß die erste Vermietung zur Untervermietung nicht in Umgehungsabsicht erfolgt ist, schließt die Anerkennung eines zweiten Untermieters als Hauptmieter etwa dann nicht aus, wenn im Zeitpunkt des zweiten Untermietvertrages bereits feststeht, daß der Hauptmieter die Absicht, jemals selbst wieder im Bestandobjekt zu wohnen, aufgegeben hat (MietSlg 47.189; WoBl 1997, 188/60 ua). Auch hier genügt die Darlegung konkreter Anhaltspunkte iSd der eingangs zitierten Judikatur bzw iSd § 2 Abs 3 Satz 2 nF MRG. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrages. Eine dabei vorliegende Umgehungsabsicht ist sodann bei allen nachfolgenden Untervermietungen zu berücksichtigen. Die bloße Aufrechterhaltung eines Hauptmietverhältnisses zum Schein kann daher tatbestandsmäßig iSd § 2 Abs 3 MRG sein (MietSlg 47.189 ua).Schließlich ist auf die Judikatur zu verweisen, wonach der Umgehungstatbestand des Paragraph 2, Absatz 3, MRG auch dadurch hergestellt werden kann, daß der Entschluß, die in Hauptmiete vergebene bzw übernommene Wohnung durch Untervermietung zu nützen, nach Abschluß des Hauptmietvertrages gefaßt wird. Daß die erste Vermietung zur Untervermietung nicht in Umgehungsabsicht erfolgt ist, schließt die Anerkennung eines zweiten Untermieters als Hauptmieter etwa dann nicht aus, wenn im Zeitpunkt des zweiten Untermietvertrages bereits feststeht, daß der Hauptmieter die Absicht, jemals selbst wieder im Bestandobjekt zu wohnen, aufgegeben hat (MietSlg 47.189; WoBl 1997, 188/60 ua). Auch hier genügt die Darlegung konkreter Anhaltspunkte iSd der eingangs zitierten Judikatur bzw iSd Paragraph 2, Absatz 3, Satz 2 nF MRG. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrages. Eine dabei vorliegende Umgehungsabsicht ist sodann bei allen nachfolgenden Untervermietungen zu berücksichtigen. Die bloße Aufrechterhaltung eines Hauptmietverhältnisses zum Schein kann daher tatbestandsmäßig iSd Paragraph 2, Absatz 3, MRG sein (MietSlg 47.189 ua).

Wendet man diese Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist zunächts einmal bei der Zweitantragsgegnerin eine dem Tatbestand des § 2 Abs 3 MRG entsprechende Umgehungsabsicht durch die Verfahrensergebnisse ausreichend indiziert. Sie hat sich durch den Verzicht ihres Vermieters auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG ein unbefristetes Recht zur gänzlichen Untervermietung der Wohnung verbriefen lassen, hat nicht ernsthaft (jedenfalls nicht substantiell) bestritten, sich bereits 1993 von ihrer Wohnanschrift polizeilich abgemeldet zu haben, lebt ständig in Mexico und hat 1994 die Wohnung auf fünf Jahre zur Gänze an die Antragstellerin untervermietet. Bei dieser Sachlage war nicht die Antragstellerin gehalten, zusätzliche Beweise für eine Umgehungsabsicht der Zweitantragsgegnerin zu liefern; es hätte vielmehr die Zweitantragsgegnerin darlegen müssen, daß sie weder den Haupt- noch den Untermietvertrag in Umgehungsabsicht abgeschlossen hat, etwa durch den Nachweis, stets beabsichtigt zu haben, in absehbarer Zeit wieder nach Österreich zu kommen und im strittigen Objekt Wohnung zu nehmen.Wendet man diese Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist zunächts einmal bei der Zweitantragsgegnerin eine dem Tatbestand des Paragraph 2, Absatz 3, MRG entsprechende Umgehungsabsicht durch die Verfahrensergebnisse ausreichend indiziert. Sie hat sich durch den Verzicht ihres Vermieters auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und Ziffer 6, MRG ein unbefristetes Recht zur gänzlichen Untervermietung der Wohnung verbriefen lassen, hat nicht ernsthaft (jedenfalls nicht substantiell) bestritten, sich bereits 1993 von ihrer Wohnanschrift polizeilich abgemeldet zu haben, lebt ständig in Mexico und hat 1994 die Wohnung auf fünf Jahre zur Gänze an die Antragstellerin untervermietet. Bei dieser Sachlage war nicht die Antragstellerin gehalten, zusätzliche Beweise für eine Umgehungsabsicht der Zweitantragsgegnerin zu liefern; es hätte vielmehr die Zweitantragsgegnerin darlegen müssen, daß sie weder den Haupt- noch den Untermietvertrag in Umgehungsabsicht abgeschlossen hat, etwa durch den Nachweis, stets beabsichtigt zu haben, in absehbarer Zeit wieder nach Österreich zu kommen und im strittigen Objekt Wohnung zu nehmen.

Auch in Ansehung ihres Kontrahenten beim Abschluß des formellen Hauptmietvertrages (des Rechtsvorgängers der Erstantragsgegnerin) ist die Umgehungsabsicht zumindest in Form des bedingten Vorsatzes indiziert. Wer seinem Hauptmieter durch den entgeltlichen, unbefristeten Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG das Recht der dauernden gänzlichen Untervermietung einräumt, muß nämlich damit rechnen, daß die Wohnung nicht zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses erworben wird, sondern zur Erzielung von Einnahmen. Daß dies wiederum nur möglich ist, wenn Schutzrechte hintangestellt werden, die das MRG dem Hauptmieter einer Wohnung zugedacht hat, liegt auf der Hand. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, daß der durchaus häufige Fall eines die Untervermietung ermöglichenden Kündigungsverzichtes als typisches Beispiel für eine indizierte Umgehungsabsicht in der neu gefaßten Bestimmung des § 2 Abs 3 MRG angeführt worden wäre, hätte der Gesetzgeber des 3. WÄG dieses Indiz als ausreichend angesehen. Durch die ausdrückliche Reduzierung der in § 2 Abs 3 Satz 2 nF MRG angeführten Fälle auf Bespiele, die "insbesondere" eine Umgehungsabsicht nahelegen, ist nämlich klargestellt, daß der Gesetzgeber für möglichst viele "Verdachtsfälle" eine Umkehr der Beweislast anordnen wollte. Die entgeltliche Erlaubnis der gänzlichen Untervermietung ist ein solcher Verdachtsfall. Es wäre daher Sache der Antragsgegner gewesen, plausible Gründe darzulegen, warum dennoch ein den eigenen Wohnbedarf des Hauptmieters sichernder Vertrag und kein Umgehungsgeschäft iSd § 2 Abs 3 MRG abgeschlossen wurde.Auch in Ansehung ihres Kontrahenten beim Abschluß des formellen Hauptmietvertrages (des Rechtsvorgängers der Erstantragsgegnerin) ist die Umgehungsabsicht zumindest in Form des bedingten Vorsatzes indiziert. Wer seinem Hauptmieter durch den entgeltlichen, unbefristeten Verzicht auf die Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und Ziffer 6, MRG das Recht der dauernden gänzlichen Untervermietung einräumt, muß nämlich damit rechnen, daß die Wohnung nicht zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses erworben wird, sondern zur Erzielung von Einnahmen. Daß dies wiederum nur möglich ist, wenn Schutzrechte hintangestellt werden, die das MRG dem Hauptmieter einer Wohnung zugedacht hat, liegt auf der Hand. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, daß der durchaus häufige Fall eines die Untervermietung ermöglichenden Kündigungsverzichtes als typisches Beispiel für eine indizierte Umgehungsabsicht in der neu gefaßten Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 3, MRG angeführt worden wäre, hätte der Gesetzgeber des 3. WÄG dieses Indiz als ausreichend angesehen. Durch die ausdrückliche Reduzierung der in Paragraph 2, Absatz 3, Satz 2 nF MRG angeführten Fälle auf Bespiele, die "insbesondere" eine Umgehungsabsicht nahelegen, ist nämlich klargestellt, daß der Gesetzgeber für möglichst viele "Verdachtsfälle" eine Umkehr der Beweislast anordnen wollte. Die entgeltliche Erlaubnis der gänzlichen Untervermietung ist ein solcher Verdachtsfall. Es wäre daher Sache der Antragsgegner gewesen, plausible Gründe darzulegen, warum dennoch ein den eigenen Wohnbedarf des Hauptmieters sichernder Vertrag und kein Umgehungsgeschäft iSd Paragraph 2, Absatz 3, MRG abgeschlossen wurde.

Im gegenständlichen Fall wurde ein entsprechender Entlastungsbeweis darin erblickt, daß die derzeitige Hauseigentümerin (die Erstantragsgegnerin) die Untervermietung der Wohnung durch die Zweitantragsgegnerin hinnehmen mußte, weil sie an Absprachen ihres Rechtsvorgängers gebunden ist. Sie wußte zwar von der Untervermietung, konnte sie aber weder direkt noch indirekt verhindern, was das Vorliegen einer iSd § 2 Abs 3 MRG relevanten Umgehungsabsicht ausschließe. Bei dieser Argumentation wird nach Meinung des erkennenden Senates übersehen, daß die in § 2 Abs 1 MRG normierte Bindung des Rechtsnachfolgers des Vermieters an den Mietvertrag samt Nebenabreden sogar ungewöhnlichen Inhalts, die er kannte oder kennen mußte, dazu führen muß, ihn im Rahmen des § 2 Abs 3 MRG auch für eine durch den übernommenen Mietvertrag indizierte Umgehungsabsicht seines Rechtsvorgängers einstehen zu lassen. Andernfalls würde der Untermieter, der sich auf ein Umgehungsgeschäft iSd § 2 Abs 3 MRG berufen kann und daher von Gesetzes wegen eigentlich Hauptmieter ist, durch eine bloße Rechtsnachfolge auf Vermieterseite um seine Rechte gebracht. Gerade das sollte durch die Bestimmung des § 2 Abs 1 MRG verhindert werden.Im gegenständlichen Fall wurde ein entsprechender Entlastungsbeweis darin erblickt, daß die derzeitige Hauseigentümerin (die Erstantragsgegnerin) die Untervermietung der Wohnung durch die Zweitantragsgegnerin hinnehmen mußte, weil sie an Absprachen ihres Rechtsvorgängers gebunden ist. Sie wußte zwar von der Untervermietung, konnte sie aber weder direkt noch indirekt verhindern, was das Vorliegen einer iSd Paragraph 2, Absatz 3, MRG relevanten Umgehungsabsicht ausschließe. Bei dieser Argumentation wird nach Meinung des erkennenden Senates übersehen, daß die in Paragraph 2, Absatz eins, MRG normierte Bindung des Rechtsnachfolgers des Vermieters an den Mietvertrag samt Nebenabreden sogar ungewöhnlichen Inhalts, die er kannte oder kennen mußte, dazu führen muß, ihn im Rahmen des Paragraph 2, Absatz 3, MRG auch für eine durch den übernommenen Mietvertrag indizierte Umgehungsabsicht seines Rechtsvorgängers einstehen zu lassen. Andernfalls würde der Untermieter, der sich auf ein Umgehungsgeschäft iSd Paragraph 2, Absatz 3, MRG berufen kann und daher von Gesetzes wegen eigentlich Hauptmieter ist, durch eine bloße Rechtsnachfolge auf Vermieterseite um seine Rechte gebracht. Gerade das sollte durch die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz eins, MRG verhindert werden.

Damit lägen auf Grund der derzeit vorhandenen Verfahrensergebnisse alle Voraussetzungen für eine Anerkennung der Antragstellerin als Hauptmieterin der verfahrensgegenständlichen Wohnung vor. Durch eine Verkennung der Rechtslage in der Frage der Indizienwirkung bereits bekannter Umstände sowie der Beweislastverteilung bei Dartuung der Umgehungsabsicht iSd § 2 Abs 3 MRG wurde allerdings den Antragsgegnern noch nicht ausreichend Gelegenheit gegeben, das Fehlen der Umgehungsabsicht zu beweisen. Da sie jetzt mit einer Rechtsansicht konfrontiert werden, die im bisherigen Verfahren keine Beachtung fand, ist ihnen durch den an das Erstgericht erteilten Ergänzungsauftrag die Möglichkeit zu eröffnen, zusätzliches Tatsachen- und Beweisvorbringen zu erstatten.Damit lägen auf Grund der derzeit vorhandenen Verfahrensergebnisse alle Voraussetzungen für eine Anerkennung der Antragstellerin als Hauptmieterin der verfahrensgegenständlichen Wohnung vor. Durch eine Verkennung der Rechtslage in der Frage der Indizienwirkung bereits bekannter Umstände sowie der Beweislastverteilung bei Dartuung der Umgehungsabsicht iSd Paragraph 2, Absatz 3, MRG wurde allerdings den Antragsgegnern noch nicht ausreichend Gelegenheit gegeben, das Fehlen der Umgehungsabsicht zu beweisen. Da sie jetzt mit einer Rechtsansicht konfrontiert werden, die im bisherigen Verfahren keine Beachtung fand, ist ihnen durch den an das Erstgericht erteilten Ergänzungsauftrag die Möglichkeit zu eröffnen, zusätzliches Tatsachen- und Beweisvorbringen zu erstatten.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.