Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Schuldenregulierungssache des Stephan W*****, vertreten durch Kosch & Partner, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wegen Bestätigung des Zahlungsplans, infolge Revisionsrekurses des Schuldners gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 27. April 2007, GZ 17 R 411/06x-31, mit dem über Rekurs der N***** AG, ***** vertreten durch Mag. Erich Allinger, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, der Beschluss des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 10. Oktober 2006, GZ 10 S 3/06i-26, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Revisionsrekursbeantwortung der N***** AG wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Schuldner legte gleichzeitig mit seinem Antrag auf Eröffnung des (Privat-)Konkurses über sein Vermögen einen Zahlungsplan vor. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 13. 3. 2006 wurde das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet, ohne dass dem Schuldner die Eigenverwaltung entzogen wurde. Die Zahlungsplantagsatzung wurde für den 6. 10. 2006 angesetzt.

Die N***** AG (in der Folge: Bank) hatte eine unbestritten gebliebene Forderung von EUR 79.344,11 im Konkurs angemeldet. Der Schuldner brachte vor, dass für diese Konkursforderung eine dritte Person ein Wertpapierdepot im Wert von EUR 46.000 an die Bank verpfändet habe. Dieses Wertpapierdepot sei von der Bank angefordert und verwertet worden. Der Schuldner beantragte, der Bank das Stimmrecht in der Zahlungsplantagsatzung nur für den Ausfall zu gewähren. In der Tagsatzung erklärte die Bank, dass die Verwertung der Sicherheit erst nach Konkurseröffnung erfolgt sei und stellte den Realisierungswert von EUR 46.000 außer Streit. Sie beantragte, ihr das Stimmrecht für die gesamte angemeldete und festgestellte Forderung zuzuerkennen.

Das Erstgericht erkannte der Bank gemäß § 93 KO das Stimmrecht nur für den Betrag von EUR 33.344,11 zu. Konkursgläubiger, die zugleich Absonderungsgläubiger seien, seien gemäß § 132 KO bei Verteilung mit dem gesamten Betrag ihrer Forderung zu berücksichtigen; im vorliegenden Fall gehe es aber nicht um die Frage der Verteilung, sondern um die Stimmberechtigung. Durch die „anderweitige Geltendmachung" durch die Verwertung von Sicherheiten seien auf die Konkursforderung bereits EUR 46.000 bezahlt worden, sodass in sinngemäßer Anwendung des § 93 Abs 3 KO das Stimmrecht nur für den noch offenen Betrag zuzuerkennen sei, wobei die anwesenden Gläubiger 6a (EUR 2.788,75), 13a (EUR 1.778,73), 15a (EUR 1.933,92) und 20a (EUR 3.303,53) dem Zahlungsplan zugestimmt hätten (Gesamthöhe der Forderungen EUR 114.132,44). Die Rekurswerberin habe als einzige anwesende Gläubigerin dem Zahlungsplan nicht zugestimmt.Das Erstgericht erkannte der Bank gemäß Paragraph 93, KO das Stimmrecht nur für den Betrag von EUR 33.344,11 zu. Konkursgläubiger, die zugleich Absonderungsgläubiger seien, seien gemäß Paragraph 132, KO bei Verteilung mit dem gesamten Betrag ihrer Forderung zu berücksichtigen; im vorliegenden Fall gehe es aber nicht um die Frage der Verteilung, sondern um die Stimmberechtigung. Durch die „anderweitige Geltendmachung" durch die Verwertung von Sicherheiten seien auf die Konkursforderung bereits EUR 46.000 bezahlt worden, sodass in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 93, Absatz 3, KO das Stimmrecht nur für den noch offenen Betrag zuzuerkennen sei, wobei die anwesenden Gläubiger 6a (EUR 2.788,75), 13a (EUR 1.778,73), 15a (EUR 1.933,92) und 20a (EUR 3.303,53) dem Zahlungsplan zugestimmt hätten (Gesamthöhe der Forderungen EUR 114.132,44). Die Rekurswerberin habe als einzige anwesende Gläubigerin dem Zahlungsplan nicht zugestimmt.

Mit dem angefochtenen Beschluss bestätigte das Erstgericht den in dieser Tagsatzung beschlossenen Zahlungsplan. Die bei der Abstimmungstagsatzung anwesenden stimmberechtigten Konkursgläubiger hätten dem Antrag mit der gesetzlichen Kopf- und Summenmehrheit zugestimmt; er sei daher mit den gesetzlichen Erfordernissen angenommen.

Das Rekursgericht änderte über Rekurs der Bank den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass dem Zahlungsplan die Bestätigung versagt wurde.

Der Rekurs sei als zulässig zu betrachten, da der Rechtsmittelausschluss des § 93 Abs 4 KO der Bedachtnahme auf ein allenfalls rechtsirrig aberkanntes Stimmrecht nicht entgegenstehe: Der konkursrechtliche (Bestätigungs-) Beschluss über den Ausgleichsantrag sei in der Frage des Vorliegens der für den Abschluss eines Zwangsausgleichs normierten gesetzlichen Voraussetzungen, und damit insbesondere der nach § 147 Abs 1 KO geforderten Stimmenmehrheiten, im Rechtsmittelweg voll überprüfbar. Der Rekurs sei auch berechtigt. Sei der Schuldner eine natürliche Person, gelten gemäß § 181 KO die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens mit den in §§ 182 bis 216 KO festgelegten Besonderheiten. Gemäß § 193 Abs 1 KO könne der Schuldner im Lauf des Konkursverfahrens den Antrag auf Annahme eines Zahlungsplans stellen; soweit nichts anderes angeordnet sei, gelten hiefür die Bestimmungen über den Zwangsausgleich. Gemäß § 147 Abs 1 KO sei für die Annahme eines Zwangsausgleichsantrags erforderlich, dass die Mehrheit der bei der Tagsatzung anwesenden stimmberechtigten Konkursgläubiger dem Antrag zustimmt, und dass die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Konkursgläubiger wenigstens drei Viertel der Gesamtsumme der Forderungen der bei der Tagsatzung anwesenden stimmberechtigten Konkursgläubiger betrage. Gemäß § 143 Abs 1 KO gebühre Gläubigern, deren Rechte durch den Inhalt des Ausgleichs keinen Abbruch erleiden, kein Stimmrecht; gemäß Abs 4 leg cit gelten im Übrigen die Vorschriften des § 93 KO über das Stimmrecht. Danach berechtigen die festgestellten Konkursforderungen zur Teilnahme an den Abstimmungen (Abs 1). Nach § 93 Abs 3 KO entscheide nach vorläufiger Prüfung und Einvernahme der Parteien das Konkursgericht, inwieweit für Forderungen der Absonderungsgläubiger und der Gläubiger einer Handelsgesellschaft im Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters ein Stimmrecht zu gewähren sei. Dieses werde nur für den Teil der Forderung gewährt, der voraussichtlich durch die anderweitige Geltendmachung nicht gedeckt sei. Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung sei nach Abs 4 leg cit unzulässig, doch könne die Entscheidung auf Antrag abgeändert werden. Vor diesem rechtlichen Hintergrund sei Folgendes auszuführen:Der Rekurs sei als zulässig zu betrachten, da der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 93, Absatz 4, KO der Bedachtnahme auf ein allenfalls rechtsirrig aberkanntes Stimmrecht nicht entgegenstehe: Der konkursrechtliche (Bestätigungs-) Beschluss über den Ausgleichsantrag sei in der Frage des Vorliegens der für den Abschluss eines Zwangsausgleichs normierten gesetzlichen Voraussetzungen, und damit insbesondere der nach Paragraph 147, Absatz eins, KO geforderten Stimmenmehrheiten, im Rechtsmittelweg voll überprüfbar. Der Rekurs sei auch berechtigt. Sei der Schuldner eine natürliche Person, gelten gemäß Paragraph 181, KO die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens mit den in Paragraphen 182 bis 216 KO festgelegten Besonderheiten. Gemäß Paragraph 193, Absatz eins, KO könne der Schuldner im Lauf des Konkursverfahrens den Antrag auf Annahme eines Zahlungsplans stellen; soweit nichts anderes angeordnet sei, gelten hiefür die Bestimmungen über den Zwangsausgleich. Gemäß Paragraph 147, Absatz eins, KO sei für die Annahme eines Zwangsausgleichsantrags erforderlich, dass die Mehrheit der bei der Tagsatzung anwesenden stimmberechtigten Konkursgläubiger dem Antrag zustimmt, und dass die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Konkursgläubiger wenigstens drei Viertel der Gesamtsumme der Forderungen der bei der Tagsatzung anwesenden stimmberechtigten Konkursgläubiger betrage. Gemäß Paragraph 143, Absatz eins, KO gebühre Gläubigern, deren Rechte durch den Inhalt des Ausgleichs keinen Abbruch erleiden, kein Stimmrecht; gemäß Absatz 4, leg cit gelten im Übrigen die Vorschriften des Paragraph 93, KO über das Stimmrecht. Danach berechtigen die festgestellten Konkursforderungen zur Teilnahme an den Abstimmungen (Absatz eins,). Nach Paragraph 93, Absatz 3, KO entscheide nach vorläufiger Prüfung und Einvernahme der Parteien das Konkursgericht, inwieweit für Forderungen der Absonderungsgläubiger und der Gläubiger einer Handelsgesellschaft im Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters ein Stimmrecht zu gewähren sei. Dieses werde nur für den Teil der Forderung gewährt, der voraussichtlich durch die anderweitige Geltendmachung nicht gedeckt sei. Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung sei nach Absatz 4, leg cit unzulässig, doch könne die Entscheidung auf Antrag abgeändert werden. Vor diesem rechtlichen Hintergrund sei Folgendes auszuführen:

Die dem Zahlungsplan zustimmenden anwesenden fünf Gläubiger haben Forderungen im Gesamtumfang von EUR 114.132,44 repräsentiert. Der Rekurswerberin, die dem Zahlungsplan nicht zugestimmt habe, sei ein Stimmrecht lediglich im Umfang von EUR 33.344,11 zuerkannt worden. Insgesamt seien der Abstimmung somit Forderungen von EUR 147.476,55 zugrunde gelegt worden. Der Forderungsanteil der zustimmenden Gläubiger habe sohin mehr als drei Viertel betragen. Lege man die Gesamtforderung der Rekurswerberin von EUR 79.344,11 zugrunde, ergebe dies Forderungen anwesender Gläubiger von EUR 193.476,55; auf dieser Grundlage hätte aber die Bank allein mit ihrer Forderung 41,01 % repräsentiert und wäre die erforderliche Mehrheit von drei Vierteln der Forderungen nicht erfüllt.

Gemäß § 195 Z 2 KO sei dem Zahlungsplan die Bestätigung zu versagen, wenn die für das Verfahren und die Annahme des Zahlungsplans geltenden Vorschriften nicht beachtet wurden.Gemäß Paragraph 195, Ziffer 2, KO sei dem Zahlungsplan die Bestätigung zu versagen, wenn die für das Verfahren und die Annahme des Zahlungsplans geltenden Vorschriften nicht beachtet wurden.

Bei der Bestellung eines Pfandes durch einen Dritten handle es sich weder um ein Absonderungsrecht im Sinn des § 10 KO noch um ein Aussonderungsrecht im Sinn des § 11 KO, weil die Zugehörigkeit eines solchen Pfandes zur Konkursmasse fehle. Bestehe das Absonderungsrecht am Gegenstand eines Dritten, werde das Maß des Teilnahmeanspruchs des Gläubigers am Befriedigungsverfahren im Konkurs auch durch die teilweise Tilgung aus dem Erlös dieses Gegenstandes nicht gemindert. Das Pfandrecht verschaffe einem Gläubiger das gegen jedermann wirkende Vorzugsrecht, sich bei Nichterfüllung seiner Forderung aus den verpfändeten Vermögensstücken zu befriedigen, und zwar unabhängig davon, ob dem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die Reduktion dieser Forderung gewährt worden sei. Mit einem Forderungsausfall im Insolvenzverfahren gehe die Forderung nicht unter, sondern werde zu einer natürlichen Verbindlichkeit. Sie bleibe daher im Umfang der durch früher bestellte Bürgen und Pfänder gesichert. Es liege im Wesen jeder pfandrechtlichen Sachhaftung, daraus im Insolvenzfall eine über die Quote hinausgehende Deckung zu verschaffen. Erhalte ein Konkursgläubiger aus der Realisierung eines von einem Dritten für den Gemeinschuldner bestellten Pfandes teilweise Befriedigung, müsse er sich dies im Verteilungsverfahren nicht anrechnen lassen, sondern dürfe den Rest als Forderung aufrechterhalten. In diesem Sinn könne keine Rede davon sein, dass durch das Bestehen eines Pfandes oder dessen Realisierung die Rechte des Gläubigers im Umfang des Realisats keinen Abbruch erleiden würden. Ausgehend davon, dass Absonderungsgläubiger nur solche seien, die Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus bestimmten Sachen des Gemeinschuldners hätten, seien Personen, die Pfandrechte und Sachen hätten, die nicht dem Gemeinschuldner gehören, nicht Absonderungsgläubiger. Solche Personen könnten daher mit der ganzen Forderung am Verfahren teilnehmen, stimmen usw. Die Anwendung des § 93 Abs 3 KO, der nur auf Absonderungsgläubiger im eigentlichen Sinn abstelle, komme demnach nicht in Betracht.Bei der Bestellung eines Pfandes durch einen Dritten handle es sich weder um ein Absonderungsrecht im Sinn des Paragraph 10, KO noch um ein Aussonderungsrecht im Sinn des Paragraph 11, KO, weil die Zugehörigkeit eines solchen Pfandes zur Konkursmasse fehle. Bestehe das Absonderungsrecht am Gegenstand eines Dritten, werde das Maß des Teilnahmeanspruchs des Gläubigers am Befriedigungsverfahren im Konkurs auch durch die teilweise Tilgung aus dem Erlös dieses Gegenstandes nicht gemindert. Das Pfandrecht verschaffe einem Gläubiger das gegen jedermann wirkende Vorzugsrecht, sich bei Nichterfüllung seiner Forderung aus den verpfändeten Vermögensstücken zu befriedigen, und zwar unabhängig davon, ob dem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die Reduktion dieser Forderung gewährt worden sei. Mit einem Forderungsausfall im Insolvenzverfahren gehe die Forderung nicht unter, sondern werde zu einer natürlichen Verbindlichkeit. Sie bleibe daher im Umfang der durch früher bestellte Bürgen und Pfänder gesichert. Es liege im Wesen jeder pfandrechtlichen Sachhaftung, daraus im Insolvenzfall eine über die Quote hinausgehende Deckung zu verschaffen. Erhalte ein Konkursgläubiger aus der Realisierung eines von einem Dritten für den Gemeinschuldner bestellten Pfandes teilweise Befriedigung, müsse er sich dies im Verteilungsverfahren nicht anrechnen lassen, sondern dürfe den Rest als Forderung aufrechterhalten. In diesem Sinn könne keine Rede davon sein, dass durch das Bestehen eines Pfandes oder dessen Realisierung die Rechte des Gläubigers im Umfang des Realisats keinen Abbruch erleiden würden. Ausgehend davon, dass Absonderungsgläubiger nur solche seien, die Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus bestimmten Sachen des Gemeinschuldners hätten, seien Personen, die Pfandrechte und Sachen hätten, die nicht dem Gemeinschuldner gehören, nicht Absonderungsgläubiger. Solche Personen könnten daher mit der ganzen Forderung am Verfahren teilnehmen, stimmen usw. Die Anwendung des Paragraph 93, Absatz 3, KO, der nur auf Absonderungsgläubiger im eigentlichen Sinn abstelle, komme demnach nicht in Betracht.

Der angefochtene Beschluss sei daher mit einem Mangel im Sinn des § 195 Z 2 KO behaftet, weil der Rekurswerberin in der Abstimmung über den Zahlungsplan ein Stimmrecht im Umfang ihrer gesamten Forderung zuzuerkennen gewesen wäre. Läge man diese Stimmgewichtung dem Abstimmungsergebnis über den Zahlungsplan zugrunde, fehle es an der Erfüllung der Mehrheitserfordernisse des § 147 Abs 1 KO.Der angefochtene Beschluss sei daher mit einem Mangel im Sinn des Paragraph 195, Ziffer 2, KO behaftet, weil der Rekurswerberin in der Abstimmung über den Zahlungsplan ein Stimmrecht im Umfang ihrer gesamten Forderung zuzuerkennen gewesen wäre. Läge man diese Stimmgewichtung dem Abstimmungsergebnis über den Zahlungsplan zugrunde, fehle es an der Erfüllung der Mehrheitserfordernisse des Paragraph 147, Absatz eins, KO.

Abschließend sprach das Rekursgericht aus, dass der Wert seines Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen sei. Die ältere Judikatur und ihr folgend ein Teil der Lehre vertrete die Ansicht, dass einem auf der Liegenschaft eines Dritten sichergestellten Gläubiger kein Stimmrecht zukomme.

Der Revisionsrekurs des Schuldners ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Soweit der Rechtsmittelwerber als Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend macht, dass die Bank mit ihrem Rekurs nur den - unanfechtbaren - Stimmrechtsbeschluss angefochten habe, ist er auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts zur Zulässigkeit des Rekurses zu verweisen. Ergänzend ist auszuführen, dass die Bank in ihrem Rekurs ausdrücklich den Rekursantrag stellte, das Rekursgericht möge dem Zahlungsplan die Bestätigung versagen. Schon daraus ergibt sich, dass der erstgerichtliche Beschluss, mit dem der Zahlungsplan bestätigt wurde, angefochten werden sollte.

Aber auch die weiteren Ausführungen des Rechtsmittelwerbers vermögen gegenüber der ausführlich und zutreffend begründeten Entscheidung des Rekursgerichts nicht zu überzeugen.

Die §§ 143 und 144 KO regeln das Stimmrecht in der Zwangsausgleichstagsatzung im Besonderen, wobei § 143 Abs 4 KO ausdrücklich die subsidiäre Geltung des § 93 KO normiert. Konkursgläubiger, deren Konkursforderungen im Sinn des § 109 KO festgestellt sind, sind kraft ihres gesetzlichen Stimmrechts nach § 93 Abs 1 KO zur Teilnahme an der Abstimmung in der Gläubigerversammlung sowie in der Zwangsausgleichstagsatzung stimmberechtigt (Riel, Das Zwangsausgleichsverfahren [2005] S. 206 ff mwH). § 143 Abs 1 KO beinhaltet insoweit einen negativ formulierten „Stimmrechtsausschluss", als Gläubigern, deren Rechte durch den Inhalt des Ausgleichs keinen Abbruch erleiden, kein Stimmrecht gebührt. Folgende Gläubigergruppen sind von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen: Aussonderungsgläubiger, Absonderungsgläubiger, soweit sie durch ihr Absonderungsrecht Deckung finden, Massegläubiger sowie Gläubiger von ausgeschlossenen Forderungen, somit jene Gläubiger, die am gesamten Konkursverfahren nicht aktiv teilnehmen und bei sonstiger Unzulässigkeit des Zwangsausgleichs voll befriedigt werden müssen (Riel aaO S. 211). Die - subsidiär geltende - Regelung des § 93 Abs 3 sieht vor, dass Absonderungsgläubigern und Gläubigern einer Handelsgesellschaft im Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters das Stimmrecht nur für den Teil der Forderungen gewährt wird, der voraussichtlich durch die anderweitige Geltendmachung nicht gedeckt ist.Die Paragraphen 143 und 144 KO regeln das Stimmrecht in der Zwangsausgleichstagsatzung im Besonderen, wobei Paragraph 143, Absatz 4, KO ausdrücklich die subsidiäre Geltung des Paragraph 93, KO normiert. Konkursgläubiger, deren Konkursforderungen im Sinn des Paragraph 109, KO festgestellt sind, sind kraft ihres gesetzlichen Stimmrechts nach Paragraph 93, Absatz eins, KO zur Teilnahme an der Abstimmung in der Gläubigerversammlung sowie in der Zwangsausgleichstagsatzung stimmberechtigt (Riel, Das Zwangsausgleichsverfahren [2005] S. 206 ff mwH). Paragraph 143, Absatz eins, KO beinhaltet insoweit einen negativ formulierten „Stimmrechtsausschluss", als Gläubigern, deren Rechte durch den Inhalt des Ausgleichs keinen Abbruch erleiden, kein Stimmrecht gebührt. Folgende Gläubigergruppen sind von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen: Aussonderungsgläubiger, Absonderungsgläubiger, soweit sie durch ihr Absonderungsrecht Deckung finden, Massegläubiger sowie Gläubiger von ausgeschlossenen Forderungen, somit jene Gläubiger, die am gesamten Konkursverfahren nicht aktiv teilnehmen und bei sonstiger Unzulässigkeit des Zwangsausgleichs voll befriedigt werden müssen (Riel aaO S. 211). Die - subsidiär geltende - Regelung des Paragraph 93, Absatz 3, sieht vor, dass Absonderungsgläubigern und Gläubigern einer Handelsgesellschaft im Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters das Stimmrecht nur für den Teil der Forderungen gewährt wird, der voraussichtlich durch die anderweitige Geltendmachung nicht gedeckt ist.

Gemäß § 132 KO sind Konkursgläubiger, die zugleich Absonderungsgläubiger sind, bei Verteilungen, die der Verteilung des Erlöses aus der Sondermasse vorgehen, mit dem ganzen Betrag ihrer Forderungen zu berücksichtigen (Abs 1); stellt sich bei der nachfolgenden Verteilung des Erlöses aus der Sondermasse heraus, dass der Gläubiger bei der Verteilung mehr erhalten hat, als der nach der Höhe des tatsächlichen Ausfalls zu bemessende Anteil beträgt, so ist der Mehrbetrag unmittelbar aus der Sondermasse an die allgemeine Masse „zurückzustellen." Vor der Realisierung der Sondermasse nimmt daher auch die Konkursforderung von Absonderungsgläubigern mit dem vollen Forderungsbetrag an Verteilungen teil. Wird die Sondermasse verwertet, nachdem der Absonderungsberechtigte bereits eine Quote erhalten hat, muss im Verteilungsverfahren hinsichtlich der Sondermasse berechnet werden, wie sich die Sachlage gestaltet hätte, wenn zuerst der Erlös der Sondermasse zur Verteilung gelangt wäre; denn die allgemeine Masse soll im Endergebnis nur die Quote vom Ausfall tragen, zu dessen Deckung die Sondermasse nicht hinreicht (Holzapfel „Zum Teilnahmeanspruch des Absonderungsgläubigers", ecolex 1992, 153). Aus diesem Grundgedanken ist auch die Bestimmung des § 93 Abs 3 KO leicht verständlich, da es nur sinnvoll ist, Absonderungsgläubiger ein Stimmrecht hinsichtlich jenes Forderungsteils zu gewähren, der aus der allgemeinen Masse befriedigt werden soll. Ebenso regelt die mit BGBl I 1999/73 geänderte Bestimmung des § 149 Abs 1 KO, dass Gläubiger, deren Forderungen durch Absonderungsrechte zum Teil gedeckt sind, mit dem Ausfall am Zwangsausgleichsverfahren teilnehmen; solange dieser jedoch nicht endgültig feststeht, sind sie bei der Zwangsausgleichserfüllung mit dem mutmaßlichen Ausfall zu berücksichtigen. § 66 AO gilt sinngemäß.Gemäß Paragraph 132, KO sind Konkursgläubiger, die zugleich Absonderungsgläubiger sind, bei Verteilungen, die der Verteilung des Erlöses aus der Sondermasse vorgehen, mit dem ganzen Betrag ihrer Forderungen zu berücksichtigen (Absatz eins,); stellt sich bei der nachfolgenden Verteilung des Erlöses aus der Sondermasse heraus, dass der Gläubiger bei der Verteilung mehr erhalten hat, als der nach der Höhe des tatsächlichen Ausfalls zu bemessende Anteil beträgt, so ist der Mehrbetrag unmittelbar aus der Sondermasse an die allgemeine Masse „zurückzustellen." Vor der Realisierung der Sondermasse nimmt daher auch die Konkursforderung von Absonderungsgläubigern mit dem vollen Forderungsbetrag an Verteilungen teil. Wird die Sondermasse verwertet, nachdem der Absonderungsberechtigte bereits eine Quote erhalten hat, muss im Verteilungsverfahren hinsichtlich der Sondermasse berechnet werden, wie sich die Sachlage gestaltet hätte, wenn zuerst der Erlös der Sondermasse zur Verteilung gelangt wäre; denn die allgemeine Masse soll im Endergebnis nur die Quote vom Ausfall tragen, zu dessen Deckung die Sondermasse nicht hinreicht (Holzapfel „Zum Teilnahmeanspruch des Absonderungsgläubigers", ecolex 1992, 153). Aus diesem Grundgedanken ist auch die Bestimmung des Paragraph 93, Absatz 3, KO leicht verständlich, da es nur sinnvoll ist, Absonderungsgläubiger ein Stimmrecht hinsichtlich jenes Forderungsteils zu gewähren, der aus der allgemeinen Masse befriedigt werden soll. Ebenso regelt die mit BGBl I 1999/73 geänderte Bestimmung des Paragraph 149, Absatz eins, KO, dass Gläubiger, deren Forderungen durch Absonderungsrechte zum Teil gedeckt sind, mit dem Ausfall am Zwangsausgleichsverfahren teilnehmen; solange dieser jedoch nicht endgültig feststeht, sind sie bei der Zwangsausgleichserfüllung mit dem mutmaßlichen Ausfall zu berücksichtigen. Paragraph 66, AO gilt sinngemäß.

Der vom Rechtsmittelwerber unter Hinweis auf vereinzelte Lehrmeinungen (Bartsch/Heil, Grundriss des Insolvenzrechts4 Rz 35) vertretenen Auffassung, dass ein in der Wirkung einem Absonderungsrecht gleichzuhaltender Zustand eintrete, wenn der Gläubiger ein dingliches Recht zwar nicht an einem zur Masse gehörigen Gegenstand, wohl aber an der Sache eines Dritten für seine Forderung gegen den insolventen Schuldner habe und dieser Gläubiger, soweit er an diesem dinglichen Recht Deckung finde, im Insolvenzverfahren - zB bei der Zulassung zur Stimmabgabe - wie ein Absonderungsgläubiger behandelt werde, kann nicht gefolgt werden.

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung hindern Sicherheiten aus dem Vermögen Dritter den Gläubiger nicht an der vollen Geltendmachung der Forderung gegen den Gemeinschuldner (8 Ob 336/97p = ecolex 1998, 408; 8 Ob 101/00m; RIS-Justiz RS0109457). Besteht daher das „Absonderungsrecht" an dem Gegenstand eines Dritten, so wird das Maß des Teilnahmeanspruchs des Gläubigers am Befriedigungsverfahren im Konkurs auch durch teilweise Tilgung aus dem Erlös dieses Gegenstandes nicht gemindert (SZ 63/55; Petschek/Reimer/Schiemer 603 Anm 1; Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger4 § 132 Rz 5).Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung hindern Sicherheiten aus dem Vermögen Dritter den Gläubiger nicht an der vollen Geltendmachung der Forderung gegen den Gemeinschuldner (8 Ob 336/97p = ecolex 1998, 408; 8 Ob 101/00m; RIS-Justiz RS0109457). Besteht daher das „Absonderungsrecht" an dem Gegenstand eines Dritten, so wird das Maß des Teilnahmeanspruchs des Gläubigers am Befriedigungsverfahren im Konkurs auch durch teilweise Tilgung aus dem Erlös dieses Gegenstandes nicht gemindert (SZ 63/55; Petschek/Reimer/Schiemer 603 Anmerkung eins, ; Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger4 Paragraph 132, Rz 5).

Das Berufungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass Pfandrechte einem Gläubiger das gegen jedermann wirkende Vorzugsrecht verschaffen, sich bei Nichterfüllung seiner Forderung aus dem verpfändeten Vermögensstücken zu befriedigen, und zwar unabhängig davon, ob dem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die Reduktion dieser Forderung gewährt wurde (8 Ob 47/04a mwN). § 18 KO soll dem Konkursgläubiger die volle Befriedigung seiner durch Solidarhaftung gesicherten Forderung trotz Insolvenz eines seiner Schuldner sichern (8 Ob 118/05v mwH).Das Berufungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass Pfandrechte einem Gläubiger das gegen jedermann wirkende Vorzugsrecht verschaffen, sich bei Nichterfüllung seiner Forderung aus dem verpfändeten Vermögensstücken zu befriedigen, und zwar unabhängig davon, ob dem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die Reduktion dieser Forderung gewährt wurde (8 Ob 47/04a mwN). Paragraph 18, KO soll dem Konkursgläubiger die volle Befriedigung seiner durch Solidarhaftung gesicherten Forderung trotz Insolvenz eines seiner Schuldner sichern (8 Ob 118/05v mwH).

Da der Gläubiger sowohl bei Teilzahlung (durch einen Mitverpflichteten) als auch bei Befriedigung aus einer einem Dritten gehörigen Pfandsache (8 Ob 153/03p) nach Konkurseröffnung - wobei der Pfandbesteller als Mitverpflichteter anzusehen ist (8 Ob 47/04a) - mit seiner ganzen Forderung am Verfahren beteiligt bleibt, kommt ihm gemäß § 93 Abs 1 KO auch für die gesamte (festgestellte) Forderung das Stimmrecht zu. Die vom Rechtsmittelwerber für seinen gegenteiligen Standpunkt herangezogene Entscheidung SZ 7/52 ist als überholt anzusehen.Da der Gläubiger sowohl bei Teilzahlung (durch einen Mitverpflichteten) als auch bei Befriedigung aus einer einem Dritten gehörigen Pfandsache (8 Ob 153/03p) nach Konkurseröffnung - wobei der Pfandbesteller als Mitverpflichteter anzusehen ist (8 Ob 47/04a) - mit seiner ganzen Forderung am Verfahren beteiligt bleibt, kommt ihm gemäß Paragraph 93, Absatz eins, KO auch für die gesamte (festgestellte) Forderung das Stimmrecht zu. Die vom Rechtsmittelwerber für seinen gegenteiligen Standpunkt herangezogene Entscheidung SZ 7/52 ist als überholt anzusehen.

Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu geben.

Da das Rechtsmittelverfahren im Konkurs - mit wenigen Ausnahmen - (v.a. RIS-Justiz RS0116129) einseitig ist, ist die Revisionsrekursbeantwortung der Bank zurückzuweisen.