Die Revision ist berechtigt.
Soweit die Revisionswerberin die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens infolge der Möglichkeit der Einbringung einer Leistungsklage in Zweifel zieht, ist ihr zu entgegnen, dass ein Leistungsanspruch in diesem Falle den Feststellungsanspruch nicht ausschöpft (JBl 2001, 107; 9 ObA 69/01i).
Was die Berechtigung der Entlassung betrifft, weist die Revisionsbeantwortung zutreffend darauf hin, dass die Beklagte zwar die Entlassung betreffende Tatsachenfeststellungen in der Berufung, wenn auch ohne Erfolg, bekämpft, aber der rechtlichen Beurteilung der vorhandenen Feststellungen des Erstgerichtes in der Berufung keine andere Rechtsmeinung entgegengesetzt hat. Da die Entlassung ein selbständiger, den Anspruch des Klägers vernichtender Umstand gewesen wäre, kann die Unterlassung der Anfechtung des Ersturteiles in diesem Punkte in der Berufung mit einer Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgeholt werden (RZ 1995/93; Immolex 2000, 36; MietSlg 49.378/27; 1 Ob 14/01t).
Das Berufungsgericht hat den von der Beklagten in der Unterlassung der Einvernahme des Angestelltenbetriebsratsobmannes erblickten Verfahrensmangel erster Instanz damit verneint, dass die abgeschlossene Betriebsvereinbarung, die der Angestelltenbetriebsratsobmann unterzeichnet habe, nicht strittig sei und sich seine Einvernahme sohin erübrige. Diese Begründung stimmt mit dem Akteninhalt insoweit nicht überein, als die Sozialpartnervereinbarung (Beilage 5) aber auch die Betriebsvereinbarung (Beilage 6) insoweit strittig waren, als die beklagte Partei ausdrücklich vorgebracht hatte, dass die Vereinbarung über die Einführung der Kurzarbeit sich nicht auf den Vertrieb bezog, in dessen Bereich der Kläger tätig war (AS 25 f, 52, 64, 75, 81). Dies könnte eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens bedeuten, die auch von der beklagten Partei in der Revision geltend gemacht wird (9 Ob 111/98; 10 ObS 350/00v; 7 Ob 46/01t).
Die Rüge ist aber dennoch nicht berechtigt. Die Rechtsnatur der Sozialpartnervereinbarung zwischen Arbeitsmarktverwaltung und Arbeitgeber unter Beiziehung der kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bei den Beratungen, ob sie nun als Kollektivvertrag oder als ein schuldrechtlicher Vertrag zu werten ist, ist strittig (Schnorr, Rechtsfragen der Kurzarbeit DRdA 1987, 261; Mazal, Rechtsfragen der Einführung von Kurzarbeit ZAS 1988, 83), weil die unmittelbare normative Wirkung dieser Vereinbarung zweifelhaft ist.
Da jedoch diese Sozialpartnervereinbarung gemäß § 29 AMFG mittels einer Betriebsvereinbarung im Betrieb umgesetzt wurde, deren normativer Teil wie ein Kollektivvertrag gemäß den §§ 6 und 7 ABGB auszulegen ist (Arb 11.108, 11.550), erübrigte sich die Einvernahme des Betriebsratsobmanns, weil ein im Text der Betriebsvereinbarung keinen Niederschlag gefundener Ausschluss der Anwendbarkeit auf den Vertriebsbereich auch dann keine Bedeutung hätte, wenn der Wille der Sozialpartner in diese Richtung gegangen wäre. Nur der objektive Inhalt und Text ist maßgeblich. Die Vernehmung von Personen, die daran mitgewirkt haben, über ihre Absichten, kommt nicht in Betracht (WBl 1990, 214; Arb 11.108; 9 ObA 62/95).Da jedoch diese Sozialpartnervereinbarung gemäß Paragraph 29, AMFG mittels einer Betriebsvereinbarung im Betrieb umgesetzt wurde, deren normativer Teil wie ein Kollektivvertrag gemäß den Paragraphen 6 und 7 ABGB auszulegen ist (Arb 11.108, 11.550), erübrigte sich die Einvernahme des Betriebsratsobmanns, weil ein im Text der Betriebsvereinbarung keinen Niederschlag gefundener Ausschluss der Anwendbarkeit auf den Vertriebsbereich auch dann keine Bedeutung hätte, wenn der Wille der Sozialpartner in diese Richtung gegangen wäre. Nur der objektive Inhalt und Text ist maßgeblich. Die Vernehmung von Personen, die daran mitgewirkt haben, über ihre Absichten, kommt nicht in Betracht (WBl 1990, 214; Arb 11.108; 9 ObA 62/95).
Soweit das Erstgericht ausführt, dass aufgrund der Betriebsvereinbarung ein Kündigungsschutz für alle Beschäftigten in allen Bereichen gegolten habe, ist entgegenzuhalten, dass nach der Präambel der Vertriebsbereich von der Betriebsvereinbarung ausgenommen gewesen ist. Nur weil der Personalchef, der nach dem Wortlaut der Präambel als Mitarbeiter im Personalwesen bzw leitender Mitarbeiter vom Anwendungsbereich auch ausgeschlossen gewesen wäre, selbst von der Arbeitszeitverkürzung betroffen war, ist daraus nicht zu schließen, dass der Kündigungsschutz für sämtliche Mitarbeiter in allen Bereichen gelten "dürfte".
Entscheidend ist nicht die mit der Präambel in Widerspruch stehende Schlussfolgerung des Erstgerichtes, die nicht als Feststellung zu werten ist, sondern die Feststellung des Geltungsbereiches der Betriebsvereinbarung, der mit dem fachlichen Geltungsbereich der Sozialpartnervereinbarung übereinstimmt. Danach war aber der gesamte Vertriebsbereich von der Anwendbarkeit der Betriebsvereinbarung ausgeschlossen. Diesem Bereich war der Kläger jedoch zugehörig. Dass der Personalchef selbst von der Arbeitszeitverkürzung betroffen war, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass der Kündigungsschutz der Betriebsvereinbarung für sämtliche Mitarbeiter aus allen Bereichen gegolten hätte.
Ob ein einzelvertraglicher Kündigungsverzicht vereinbart wurde, ist nicht zu untersuchen, weil sich der Kläger auf diesen Rechtsgrund nicht gestützt hat. Im Übrigen wäre aus bloß allgemeinen Bemerkungen anlässlich der Betriebsvereinbarung, ohne dass dem Kläger persönlich eine solche Zusage gemacht worden wäre (AS 81), ohnehin nichts zu gewinnen.
Geht man vom eindeutigen Wortlaut der Betriebsvereinbarung aus, so sind von ihrem Geltungsbereich unter anderem Angestellte des gesamten Vertriebsbereiches ausdrücklich ausgenommen. Dass in der Folge bei den einzelnen Punkten der Betriebsvereinbarung, beispielsweise beim Kündigungsstopp, nicht neuerlich die ohnehin schon in der Präambel allgemein getroffene Einschränkung des Geltungsbereiches wiederholt wurde, bedeutet nicht, dass die Ausnahme vom Geltungsbereich nur in der Präambel normiert wurde, aber bei den einzelnen Punkten nicht zum Tragen käme. Es ist daher eindeutig, dass der Kündigungsstopp des Punktes 11 der Betriebsvereinbarung nur für die Angestellten gilt, die nach der Betriebsvereinbarung von der Kurzarbeit betroffen sind. Daher bezieht sich der Kündigungsschutz nicht auf den Kläger. Eine über diesen in der Vereinbarung genannten Bereich hinausgehende Pflicht zur Aufrechterhaltung des gesamten Beschäftigungsstandes ist darin nicht gefordert (Mazal aaO).
Da entgegen der Meinung der Vorinstanzen die Betriebsvereinbarung dem Kläger keinen Kündigungsschutz einräumte, für einen darüber hinausgehenden einzelvertraglichen Kündigungsverzicht sich kein Anhaltspunkt ergibt, war die beklagte Partei in ihrem Kündigungsrecht nicht beschränkt. Das Arbeitsverhältnis endete daher mit der wenn auch ungerechtfertigten Entlassungserklärung. Für ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 8. und 9. 8. 1999 hinaus besteht keine Rechtsgrundlage.
Das Berufungsgericht hat infolge der Stattgebung des Klagehauptbegehrens zum Eventualbegehren auf Rechtsunwirksamerklärung der Entlassung nicht Stellung genommen. Die erstgerichtliche Abweisung des Eventualbegehrens ist nicht rechtskräftig und gilt auch ohne ausdrücklichen Ausspruch als aufgehoben, weil es keine bedingten Entscheidungen gibt (RIS-Justiz RS0041082). Die Bedingung, bei deren Eintritt über das Eventualbegehren zu entscheiden ist, ist erst jetzt durch die Abweisung des Klagehauptbegehrens eingetreten. Der Oberste Gerichtshof, der bei fehlender Entscheidungsreife des Eventualbegehrens dieses zur Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanzen verweisen müsste, kann aber bei Spruchreife selbst entscheiden (Fasching Lehrbuch2 Rz 1134; 5 Ob 436/60).
Ein solcher Fall liegt vor. Das rechtsgestaltende Eventualbegehren, die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären, begründete der Kläger zunächst damit, dass ein Kündigungsverbot bestanden habe. Er modifizierte nach Erörterung der Formulierung des Klagebegehrens (ON 14), dass vorrangig das abgewiesene Feststellungshauptbegehren erhoben werde und aus bloß prozessualer Vorsicht das Eventualbegehren, die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären. Hiezu führte er aus, dass nach der Judikatur die Anfechtung der Kündigung und Entlassung gemäß §§ 105 Abs 3, 106 Abs 2 ArbVG mit Rechtsgestaltungsklage geltend zu machen ist. Bei Rechtsunwirksamkeit nach vertragsrechtlichen Grundsätzen sei Kündigung und Entlassung jedoch mit Feststellungsklage zu bekämpfen.Ein solcher Fall liegt vor. Das rechtsgestaltende Eventualbegehren, die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären, begründete der Kläger zunächst damit, dass ein Kündigungsverbot bestanden habe. Er modifizierte nach Erörterung der Formulierung des Klagebegehrens (ON 14), dass vorrangig das abgewiesene Feststellungshauptbegehren erhoben werde und aus bloß prozessualer Vorsicht das Eventualbegehren, die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären. Hiezu führte er aus, dass nach der Judikatur die Anfechtung der Kündigung und Entlassung gemäß Paragraphen 105, Absatz 3, 106, Absatz 2, ArbVG mit Rechtsgestaltungsklage geltend zu machen ist. Bei Rechtsunwirksamkeit nach vertragsrechtlichen Grundsätzen sei Kündigung und Entlassung jedoch mit Feststellungsklage zu bekämpfen.
Die Entlassung kann gemäß § 106 Abs 2 ArbVG bei Gericht angefochten werden, wenn ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG vorliegt und der betreffende Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt hat. Das Verfahren hat dann nach denselben Grundsätzen und denselben Beurteilungskriterien stattzufinden, wie bei einer Kündigungsanfechtung (Arb 11.340; RdW 2001, 365). Nicht nur, dass der Arbeitnehmer gemäß § 105 Abs 5 ArbVG einen Anfechtungsgrund glaubhaft zu machen hat, trifft ihn für die Grundvoraussetzung der Anfechtung, der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung eine Konkretisierungs-, Behauptungs- und Beweispflicht (Arb 10.874, 9 ObA 179/00i).Die Entlassung kann gemäß Paragraph 106, Absatz 2, ArbVG bei Gericht angefochten werden, wenn ein Anfechtungsgrund im Sinne des Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG vorliegt und der betreffende Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt hat. Das Verfahren hat dann nach denselben Grundsätzen und denselben Beurteilungskriterien stattzufinden, wie bei einer Kündigungsanfechtung (Arb 11.340; RdW 2001, 365). Nicht nur, dass der Arbeitnehmer gemäß Paragraph 105, Absatz 5, ArbVG einen Anfechtungsgrund glaubhaft zu machen hat, trifft ihn für die Grundvoraussetzung der Anfechtung, der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung eine Konkretisierungs-, Behauptungs- und Beweispflicht (Arb 10.874, 9 ObA 179/00i).
Der qualifiziert vertretene Kläger erstattete in erster Instanz kein Vorbringen hiezu, sondern verwies nur darauf, dass mangels Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens die in eine Kündigung umzudeutende ungerechtfertigte Entlassung schon deshalb rechtsunwirksam sei. Hier übersieht er, dass der Gefahr der Umgehung des Kündigungsschutzes durch unbegründete Entlassungen durch § 106 ArbVG vorgebeugt ist. Diese Bestimmung ermöglicht unter der Voraussetzung des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG die Anfechtung der Entlassung. Das betriebliche Vorverfahren nach § 105 Abs 1 und 2 ArbVG ist nicht anzuwenden (vgl Strasser-Jabornegg, ArbVG3 § 106 Anm 1; 9 ObA 193/00y). Dem einzigen und wiederum die Wirksamkeit der Kündigung betreffenden Einwand des Klägers zur Entlassungsanfechtung nach dem ArbVG, auch wenn er erst in der Berufung erhoben worden war, kommt daher keine Berechtigung zu.Der qualifiziert vertretene Kläger erstattete in erster Instanz kein Vorbringen hiezu, sondern verwies nur darauf, dass mangels Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens die in eine Kündigung umzudeutende ungerechtfertigte Entlassung schon deshalb rechtsunwirksam sei. Hier übersieht er, dass der Gefahr der Umgehung des Kündigungsschutzes durch unbegründete Entlassungen durch Paragraph 106, ArbVG vorgebeugt ist. Diese Bestimmung ermöglicht unter der Voraussetzung des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes im Sinne des Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG die Anfechtung der Entlassung. Das betriebliche Vorverfahren nach Paragraph 105, Absatz eins und 2 ArbVG ist nicht anzuwenden vergleiche Strasser-Jabornegg, ArbVG3 Paragraph 106, Anmerkung 1; 9 ObA 193/00y). Dem einzigen und wiederum die Wirksamkeit der Kündigung betreffenden Einwand des Klägers zur Entlassungsanfechtung nach dem ArbVG, auch wenn er erst in der Berufung erhoben worden war, kommt daher keine Berechtigung zu.
Mangels Konkretisierung irgendeines Anfechtungstatbestandes bzw der Andeutung einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung ist das auf Rechtsunwirksamerklärung der Entlassung gerichtete Begehren unschlüssig. Es ist daher abzuweisen. Einer sonst in der Regel vorzunehmenden Anleitung zur Ergänzung der für die Entscheidung maßgeblichen Angaben bedurfte es nicht, weil Anhaltspunkte für einen Anfechtungstatbestand nicht einmal ansatzweise gegeben sind. Das Begehren war nicht nur undeutlich und unvollständig, was zur Verbesserung hätte führen müssen, sondern es fehlte jegliches Sachsubstrat. Das Begehren war auch nur aus prozessualer Vorsicht erhoben worden, sodass schon von vornherein die erkennbare Ernstlichkeit der Durchsetzungsabsicht fehlte. Einer Anleitung bedurfte es daher nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.