Wie der Generalprokurator in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zunächst zutreffend aufzeigt, liegen mehrfache Gesetzesverletzungen vor:
1. Gemäß § 32 Abs 1 JGG sind (ua) die §§ 427 und 459 zweiter und dritter Satz StPO bei jugendlichen Beschuldigten nicht anzuwenden. Dieses hiemit umschriebene Verbot der Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit eines jugendlichen Beschuldigten gilt gemäß § 46a Abs 2 JGG ebenso für einen Beschuldigten, der im Zeitpunkt der Verfahrenshandlung das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (sogenannter junger Erwachsener).1. Gemäß Paragraph 32, Absatz eins, JGG sind (ua) die Paragraphen 427 und 459 zweiter und dritter Satz StPO bei jugendlichen Beschuldigten nicht anzuwenden. Dieses hiemit umschriebene Verbot der Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit eines jugendlichen Beschuldigten gilt gemäß Paragraph 46 a, Absatz 2, JGG ebenso für einen Beschuldigten, der im Zeitpunkt der Verfahrenshandlung das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (sogenannter junger Erwachsener).
Am 25. März 2004 stand Marcel K***** erst im 19. Lebensjahr, sodass die Hauptverhandlung an diesem Tag (ON 10) in seiner Abwesenheit nicht hätte durchgeführt werden dürfen.
2. Die diversionelle Erledigung am 28. Oktober 2004 widerspricht dem Gesetz in folgenden Punkten:
Ein (in § 90a Abs 1 Z 2 StPO bezeichneter) vorläufiger Rücktritt des Staatsanwaltes von der Verfolgung nach § 90d StPO und damit auch eine nach dieser Gesetzesstelle vom Gericht gemäß § 90b StPO vorzunehmende vorläufige Einstellung des Verfahrens setzt die Bereitschaft des Verdächtigen (Beschuldigten) voraus, innerhalb einer Frist von höchstens sechs Monaten unentgeltlich gemeinnützige Leistungen zu erbringen (Abs 1). Zudem kann der endgültige Rücktritt von der Verfolgung oder die endgültige Verfahrenseinstellung nur noch von der Gutmachung des aus der Tat entstandenen Schadens oder einem sonstigen Tatfolgenausgleich durch den Verdächtigen (Beschuldigten) abhängig gemacht werden (Abs 3 und Abs 5).Ein (in Paragraph 90 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO bezeichneter) vorläufiger Rücktritt des Staatsanwaltes von der Verfolgung nach Paragraph 90 d, StPO und damit auch eine nach dieser Gesetzesstelle vom Gericht gemäß Paragraph 90 b, StPO vorzunehmende vorläufige Einstellung des Verfahrens setzt die Bereitschaft des Verdächtigen (Beschuldigten) voraus, innerhalb einer Frist von höchstens sechs Monaten unentgeltlich gemeinnützige Leistungen zu erbringen (Absatz eins,). Zudem kann der endgültige Rücktritt von der Verfolgung oder die endgültige Verfahrenseinstellung nur noch von der Gutmachung des aus der Tat entstandenen Schadens oder einem sonstigen Tatfolgenausgleich durch den Verdächtigen (Beschuldigten) abhängig gemacht werden (Absatz 3 und Absatz 5,).
Die Anordnung der Bewährungshilfe aus Anlass einer diversionellen Erledigung im Sinn des Hauptstückes IXa der Strafprozessordnung ist dagegen nur bei einem Rücktritt von der Verfolgung nach einer Probezeit gemäß § 90f (= 90a Abs 1 Z 3) StPO vorgesehen. Eine Kombination der in § 90a Abs 1 StPO aufgezählten vier Arten der diversionellen Erledigung ist jedoch nicht zulässig. Es könnte sonst zu einer dem Diversionscharakter nicht mehr entsprechenden übermäßigen Inanspruchnahme des Verdächtigen kommen (Schroll, WK-StPO § 90a Rz 50; JBl 2005, 58 = 12 Os 16/04).Die Anordnung der Bewährungshilfe aus Anlass einer diversionellen Erledigung im Sinn des Hauptstückes römisch neun a der Strafprozessordnung ist dagegen nur bei einem Rücktritt von der Verfolgung nach einer Probezeit gemäß Paragraph 90 f, (= 90a Absatz eins, Ziffer 3,) StPO vorgesehen. Eine Kombination der in Paragraph 90 a, Absatz eins, StPO aufgezählten vier Arten der diversionellen Erledigung ist jedoch nicht zulässig. Es könnte sonst zu einer dem Diversionscharakter nicht mehr entsprechenden übermäßigen Inanspruchnahme des Verdächtigen kommen (Schroll, WK-StPO Paragraph 90 a, Rz 50; JBl 2005, 58 = 12 Os 16/04).
Die Anordnung von Bewährungshilfe zusätzlich zur Erbringung von gemeinnützigen Leistungen widerspricht diesem aus § 90a Abs 1 StPO abzuleitenden Kumulierungsverbot und gereicht dem Beschuldigten Marcel K***** zum Nachteil.Die Anordnung von Bewährungshilfe zusätzlich zur Erbringung von gemeinnützigen Leistungen widerspricht diesem aus Paragraph 90 a, Absatz eins, StPO abzuleitenden Kumulierungsverbot und gereicht dem Beschuldigten Marcel K***** zum Nachteil.
Die Erfüllung der vom Staatsanwalt oder (gemäß § 90b StPO) vom Gericht in einem Beschluss gemäß § 90d StPO erteilten Auflagen hat der Verdächtige (Beschuldigte) von sich aus (allenfalls unter Zwischenschaltung eines Vermittlers nach § 29b BewHG) nach Ablauf der vom Staatsanwalt oder dem Gericht bestimmten Frist von höchstens sechs Monaten nachzuweisen. Zur Klarstellung und effektiven Kontrolle ist es - ähnlich wie bei der Erteilung von Weisungen iSd § 51 StGB (vgl 13 Os 89/92) - daher notwendig, die gemeinnützige Leistung (gegebenenfalls die Schadensgutmachung oder den sonstigen Tatfolgenausgleich) in der Entscheidung über die vorläufige Verfahrensbeendigung hinreichend zu umschreiben. Dazu genügt es, dass die Anzahl der Stunden präzise, die Art der Leistung und eine mögliche gemeinnützige Stelle, bei der die Leistung zu erbringen ist, hingegen nur dem Grunde nach festgelegt wird. Die Zuweisung zu einer konkreten gemeinnützigen Institution oder der Ort der Leistung können hingegen erst nach Abklärung mit dem Vermittler bestimmt werden (WK-StPO § 90d Rz 12).Die Erfüllung der vom Staatsanwalt oder (gemäß Paragraph 90 b, StPO) vom Gericht in einem Beschluss gemäß Paragraph 90 d, StPO erteilten Auflagen hat der Verdächtige (Beschuldigte) von sich aus (allenfalls unter Zwischenschaltung eines Vermittlers nach Paragraph 29 b, BewHG) nach Ablauf der vom Staatsanwalt oder dem Gericht bestimmten Frist von höchstens sechs Monaten nachzuweisen. Zur Klarstellung und effektiven Kontrolle ist es - ähnlich wie bei der Erteilung von Weisungen iSd Paragraph 51, StGB vergleiche 13 Os 89/92) - daher notwendig, die gemeinnützige Leistung (gegebenenfalls die Schadensgutmachung oder den sonstigen Tatfolgenausgleich) in der Entscheidung über die vorläufige Verfahrensbeendigung hinreichend zu umschreiben. Dazu genügt es, dass die Anzahl der Stunden präzise, die Art der Leistung und eine mögliche gemeinnützige Stelle, bei der die Leistung zu erbringen ist, hingegen nur dem Grunde nach festgelegt wird. Die Zuweisung zu einer konkreten gemeinnützigen Institution oder der Ort der Leistung können hingegen erst nach Abklärung mit dem Vermittler bestimmt werden (WK-StPO Paragraph 90 d, Rz 12).
Diese bei einer Beschlussfassung gemäß § 90d StPO gebotene grundsätzliche Bezeichnung der Art der gemeinnützigen Leistung und jener Stelle, bei der sie erbracht werden kann, lässt der Beschluss vom 28. Oktober 2004 indes vermissen. Demgemäß bleibt zum Nachteil des Beschuldigten offen, auf welche Art er der Auflage nachkommen soll und wie sodann der Nachweis ihrer Erfüllung zu erbringen wäre. Diese aufgezeigten Gesetzesverletzungen, welche dem Beschuldigten zum Nachteil gereichen, erfordern die Aufhebung des bezeichneten Beschlusses.Diese bei einer Beschlussfassung gemäß Paragraph 90 d, StPO gebotene grundsätzliche Bezeichnung der Art der gemeinnützigen Leistung und jener Stelle, bei der sie erbracht werden kann, lässt der Beschluss vom 28. Oktober 2004 indes vermissen. Demgemäß bleibt zum Nachteil des Beschuldigten offen, auf welche Art er der Auflage nachkommen soll und wie sodann der Nachweis ihrer Erfüllung zu erbringen wäre. Diese aufgezeigten Gesetzesverletzungen, welche dem Beschuldigten zum Nachteil gereichen, erfordern die Aufhebung des bezeichneten Beschlusses.
Die darüber hinaus geltend gemachte Verletzung des § 270 Abs 2 Z 5Die darüber hinaus geltend gemachte Verletzung des Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5
StPO liegt hingegen nicht 7
vor.
Hiezu führt der Generalprokurator aus:
In analoger Anwendung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO sind auch Beschlüsse zu begründen (RIS-Justiz RS0098667), wobei auf allenfalls entscheidungswesentliche Umstände jedoch nur insoweit einzugehen ist, als entweder aus der Aktenlage oder aus Parteienbehauptungen Anhaltspunkte für deren Vorliegen bestehen (12 Os 2/89). In einem Beschluss gemäß § 90d StPO auf vorläufige Einstellung eines wegen „§ 27 Abs 1 SMG" geführten Strafverfahrens hat das Gericht gegebenenfalls daher auch zu begründen, weshalb es von einer in der Gesamtwirkung den Beschuldigten allenfalls weniger belastenden diversionellen Erledigung, etwa einer solchen gemäß § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 oder 2 SMG (vgl JBl 2003, 882), Abstand genommen hat. Das Bezirksgericht Waidhofen an der Thaya hat dem zuwider jegliche Begründung seines Beschlusses vom 28. Oktober 2004 unterlassen, obgleich nach der Aktenlage auch eine vorläufige Einstellung des Strafverfahrens durch das Gericht gemäß § 37 SMG iVm § 35 Abs 2 SMG grundsätzlich in Betracht gekommen wäre.In analoger Anwendung des Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO sind auch Beschlüsse zu begründen (RIS-Justiz RS0098667), wobei auf allenfalls entscheidungswesentliche Umstände jedoch nur insoweit einzugehen ist, als entweder aus der Aktenlage oder aus Parteienbehauptungen Anhaltspunkte für deren Vorliegen bestehen (12 Os 2/89). In einem Beschluss gemäß Paragraph 90 d, StPO auf vorläufige Einstellung eines wegen „§ 27 Absatz eins, SMG" geführten Strafverfahrens hat das Gericht gegebenenfalls daher auch zu begründen, weshalb es von einer in der Gesamtwirkung den Beschuldigten allenfalls weniger belastenden diversionellen Erledigung, etwa einer solchen gemäß Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz eins, oder 2 SMG vergleiche JBl 2003, 882), Abstand genommen hat. Das Bezirksgericht Waidhofen an der Thaya hat dem zuwider jegliche Begründung seines Beschlusses vom 28. Oktober 2004 unterlassen, obgleich nach der Aktenlage auch eine vorläufige Einstellung des Strafverfahrens durch das Gericht gemäß Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 2, SMG grundsätzlich in Betracht gekommen wäre.
Der Oberste Gerichtshof hat jedoch erwogen:
Für gerichtliche Verfügungen nicht bloß prozessleitender Art (mit Ausnahme von Ladungen) besteht generell eine Begründungspflicht (vgl Harbich, RZ 1977, 142). Dies geht bereits aus dem Fairnessgebot des Art 6 Abs 1 MRK unabweislich hervor (Frowein/Peukert MRK-Kommentar² Art 6 Rz 114, Villiger Handbuch² § 21 Pkt IV, Meyer-Ladewig Handkommentar Art 6 Rz 42, Grabenwarter EMRK § 24 Rz 42). Demnach sind Beschlüsse nach §§ 90c Abs 5, 90d Abs 1 und 5, 90f Abs 1 und 4, 90g Abs 1 (iVm § 90b) StPO ebenso wie die Abweisung des Antrags auf Einstellung des Strafverfahrens nach dem Hauptstück IXa der StPO derart zu begründen, dass ersichtlich wird, warum das Gericht die Voraussetzungen des § 90a StPO und gegebenenfalls die Erfüllung der vom Beschuldigten (§ 38 Abs 3 StPO) nach diesem Hauptstück eingegangenen Verpflichtungen angenommen oder verneint hat.Für gerichtliche Verfügungen nicht bloß prozessleitender Art (mit Ausnahme von Ladungen) besteht generell eine Begründungspflicht vergleiche Harbich, RZ 1977, 142). Dies geht bereits aus dem Fairnessgebot des Artikel 6, Absatz eins, MRK unabweislich hervor (Frowein/Peukert MRK-Kommentar² Artikel 6, Rz 114, Villiger Handbuch² Paragraph 21, Pkt römisch vier, Meyer-Ladewig Handkommentar Artikel 6, Rz 42, Grabenwarter EMRK Paragraph 24, Rz 42). Demnach sind Beschlüsse nach Paragraphen 90 c, Absatz 5, 90 d, Absatz eins und 5, 90 f Absatz eins und 4, 90 g Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 90 b,) StPO ebenso wie die Abweisung des Antrags auf Einstellung des Strafverfahrens nach dem Hauptstück römisch neun a der StPO derart zu begründen, dass ersichtlich wird, warum das Gericht die Voraussetzungen des Paragraph 90 a, StPO und gegebenenfalls die Erfüllung der vom Beschuldigten (Paragraph 38, Absatz 3, StPO) nach diesem Hauptstück eingegangenen Verpflichtungen angenommen oder verneint hat.
Entschließt sich das Gericht zu einer Mitteilung nach § 90c Abs 4 (§ 90b) StPO, liegt auch darin keine bloß prozessleitende, vielmehr eine Bindungswirkung entfaltende Verfügung. In der darauf fußenden Mitteilung nach § 90c Abs 4 (§ 90b) StPO kommt jedoch ohnehin stets die Bejahung der Diversionsvoraussetzungen des § 90a StPO zum Ausdruck, sodass es einer just darauf hinweisenden Begründung für den Beschuldigten (§ 38 Abs 3 StPO) nicht bedarf. Dem Staatsanwalt hinwieder steht gegen eine derartige Verfügung (noch) kein Rechtsmittel offen; und zwar selbst wenn das Gericht anstelle oder zusätzlich zu der nach § 90c Abs 4 (§ 90b) StPO vorgesehenen Mitteilung den Weg einer im Gesetz gar nicht vorgesehenen, demnach als bloße Falschbezeichnung wirkungslosen vorläufigen Einstellung gewählt hat (vgl EvBl 1997/89; fallbezogen, ersichtlich mit Blick auf § 90f StPO, anders gelöst in 15 Os 1/05v). Er kann sich vielmehr erst gegen eine nach § 90c Abs 5 (§ 90b) StPO erfolgte Verfahrenseinstellung zur Wehr setzen.Entschließt sich das Gericht zu einer Mitteilung nach Paragraph 90 c, Absatz 4, (Paragraph 90 b,) StPO, liegt auch darin keine bloß prozessleitende, vielmehr eine Bindungswirkung entfaltende Verfügung. In der darauf fußenden Mitteilung nach Paragraph 90 c, Absatz 4, (Paragraph 90 b,) StPO kommt jedoch ohnehin stets die Bejahung der Diversionsvoraussetzungen des Paragraph 90 a, StPO zum Ausdruck, sodass es einer just darauf hinweisenden Begründung für den Beschuldigten (Paragraph 38, Absatz 3, StPO) nicht bedarf. Dem Staatsanwalt hinwieder steht gegen eine derartige Verfügung (noch) kein Rechtsmittel offen; und zwar selbst wenn das Gericht anstelle oder zusätzlich zu der nach Paragraph 90 c, Absatz 4, (Paragraph 90 b,) StPO vorgesehenen Mitteilung den Weg einer im Gesetz gar nicht vorgesehenen, demnach als bloße Falschbezeichnung wirkungslosen vorläufigen Einstellung gewählt hat vergleiche EvBl 1997/89; fallbezogen, ersichtlich mit Blick auf Paragraph 90 f, StPO, anders gelöst in 15 Os 1/05v). Er kann sich vielmehr erst gegen eine nach Paragraph 90 c, Absatz 5, (Paragraph 90 b,) StPO erfolgte Verfahrenseinstellung zur Wehr setzen.
So gesehen genügt es ihm gegenüber, wenn in diesem Beschluss oder in der (zufolge Nichterfüllung von im Diversionsangebot genannten Verpflichtungen) Abweisung eines Antrages auf Einstellung des Strafverfahrens begründet wird, warum das Gericht die Voraussetzungen des § 90a StPO (bereits anlässlich der Mitteilung nach § 90c Abs 4 [§ 90b] StPO) bejaht hat.So gesehen genügt es ihm gegenüber, wenn in diesem Beschluss oder in der (zufolge Nichterfüllung von im Diversionsangebot genannten Verpflichtungen) Abweisung eines Antrages auf Einstellung des Strafverfahrens begründet wird, warum das Gericht die Voraussetzungen des Paragraph 90 a, StPO (bereits anlässlich der Mitteilung nach Paragraph 90 c, Absatz 4, [§ 90b] StPO) bejaht hat.
Eine Begründung dafür, warum das Gericht eine von einem Vorgehen nach dem Hauptstück IXa der StPO verschiedene Form der Verfahrenseinstellung (zB ein Vorgehen nach § 35 Abs 1 [§ 37] SMG [§§ 451 Abs 2, 485 f StPO]) abgelehnt hat, sieht das Gesetz nicht vor. Der Beschuldigte (§ 38 Abs 3 StPO) hat - außer im kollegialgerichtlichen Verfahren, wo ihm der Anklageeinspruch offen steht - kein subjektives Recht auf eine derartige Verfahrenserledigung durch Beschluss (vgl auch WK-StPO § 90f Rz 26). In diesem Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu verwerfen.Eine Begründung dafür, warum das Gericht eine von einem Vorgehen nach dem Hauptstück römisch neun a der StPO verschiedene Form der Verfahrenseinstellung (zB ein Vorgehen nach Paragraph 35, Absatz eins, [§ 37] SMG [§§ 451 Absatz 2, 485, f StPO]) abgelehnt hat, sieht das Gesetz nicht vor. Der Beschuldigte (Paragraph 38, Absatz 3, StPO) hat - außer im kollegialgerichtlichen Verfahren, wo ihm der Anklageeinspruch offen steht - kein subjektives Recht auf eine derartige Verfahrenserledigung durch Beschluss vergleiche auch WK-StPO Paragraph 90 f, Rz 26). In diesem Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu verwerfen.
Das Bezirksgericht Waidhofen an der Thaya wird demgemäß im neu durchzuführenden Verfahren im Sinne der aufgezeigten Rechtslage vorzugehen haben.