Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht die Schutzfähigkeit der abstrakten Farbmarke unzutreffend beurteilt sowie seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr eine von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abweichende Maßfigur zu Grunde gelegt hat; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
1. Zum behaupteten Eingriff in die Farbmarke
1.1. Die Rechtsmittelwerberinnen machen geltend, die auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises registrierte österreichische Farbmarke der Klägerin sei nicht schutzfähig; die zum Nachweis der Verkehrsgeltung vorgelegten Bescheinigungsmittel seien nämlich bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht ausreichend.
1.2. Die Schutzfähigkeit der in Frage stehenden österreichischen Marke ist vom Gericht als Vorfrage im Verletzungsstreit selbständig zu prüfen. Die Eintragung einer Marke im Markenregister begründet für die Zivilgerichte keine rechtliche Bindung (RIS-Justiz RS0066845 [T3]). Im Sicherungsverfahren ist eine Entkräftung der durch die Markenregistrierung begründeten Bescheinigung der Verkehrsgeltung durch Gegenbescheinigungsmittel des Antragsgegners grundsätzlich möglich (vgl RIS-Justiz RS0066660). Es ist als Vorfrage aber auch von Bedeutung, ob eine Marke, deren originäre Kennzeichnungskraft zu gering ist, infolge eines aus rechtlichen Gründen nicht ausreichenden Verkehrsgeltungsnachweises nicht eingetragen hätte werden dürfen.1.2. Die Schutzfähigkeit der in Frage stehenden österreichischen Marke ist vom Gericht als Vorfrage im Verletzungsstreit selbständig zu prüfen. Die Eintragung einer Marke im Markenregister begründet für die Zivilgerichte keine rechtliche Bindung (RIS-Justiz RS0066845 [T3]). Im Sicherungsverfahren ist eine Entkräftung der durch die Markenregistrierung begründeten Bescheinigung der Verkehrsgeltung durch Gegenbescheinigungsmittel des Antragsgegners grundsätzlich möglich vergleiche RIS-Justiz RS0066660). Es ist als Vorfrage aber auch von Bedeutung, ob eine Marke, deren originäre Kennzeichnungskraft zu gering ist, infolge eines aus rechtlichen Gründen nicht ausreichenden Verkehrsgeltungsnachweises nicht eingetragen hätte werden dürfen.
1.3. Verkehrsgeltung ist anzunehmen, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Bezeichnung einen Hinweis auf einen bestimmten Rechtsträger, ein bestimmtes Unternehmen erblickt (RIS-Justiz RS0078751; 4 Ob 229/03k = SZ 2004/22 - Autobelehnung; 4 Ob 12/05a = ÖBl 2005, 269 - Vital Ressort; 4 Ob 38/06a = ÖBl 2007/5 S 22 - Shopping City). Dass in der Rechtsprechung zwischen Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad differenziert wird (RIS-Justiz RS0078788), ändert nichts an diesem Grundsatz. Auch der Kennzeichnungsgrad gibt an, wie weit das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen und eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird. Das Unternehmen selbst muss dabei nicht bekannt sein; es genügt, wenn an die Waren oder Leistungen des Zeichenträgers, nicht aber an diesen selbst gedacht wird (RIS-Justiz RS0079181, RS0078788). Dabei geht es aber immer um die Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen (4 Ob 26/92 = ÖBl 1992, 221 - Profi; 4 Ob 38/06a = ÖBl 2007/5 - Shopping City).
1.4. Da Farben und Farbverbindungen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehören, nimmt die Rechtsprechung dafür ein bedeutendes Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs an. Dies gilt für den selbständigen Ausstattungsschutz (RIS-Justiz RS0078781) ebenso wie für den Markenschutz. Freihaltebedürfnis, Kennzeichnungskraft und Verkehrsgeltung stehen bei der Beurteilung in einer Wechselbeziehung: Je größer das Freihaltebedürfnis und je geringer die Kennzeichnungskraft, desto höher muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (4 Ob 126/01k = ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr, RIS-Justiz RS0078229 [T6]).
1.5. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Zahl der Farben, die das allgemeine Publikum unterscheiden kann, niedrig, da sich ihm selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren mit unterschiedlichen Farbtönen bietet. Die geringe Zahl der für das Publikum unterscheidbaren Farben führt zu einer Verringerung der tatsächlich verfügbaren Farben mit der Folge, dass mit wenigen Eintragungen als Marken für bestimmte Dienstleistungen oder Waren der ganze Bestand an verfügbaren Farben erschöpft werden könnte. Ein derartiges Monopol wäre mit dem System eines unverfälschten Wettbewerbs unvereinbar. Daher ist nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar, dass eine Farbe als solche unabhängig von ihrer Benutzung unterscheidungskräftig ist, etwa bei einem sehr spezifischen maßgeblichen Markt und einer sehr beschränkten Zahl der Waren oder Dienstleistungen. Die Verfügbarkeit der Farbe soll für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt werden (EuGH 6. 5. 2003, Rs C-104/01 - Libertel = ÖBl 2004, 228 [Gamerith] Rn 47 ff; weitere Nachweise bei Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rz 549; vgl auch Ströbele/Hacker/Kirschneck, Markengesetz8 § 8 Rz 163).1.5. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Zahl der Farben, die das allgemeine Publikum unterscheiden kann, niedrig, da sich ihm selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren mit unterschiedlichen Farbtönen bietet. Die geringe Zahl der für das Publikum unterscheidbaren Farben führt zu einer Verringerung der tatsächlich verfügbaren Farben mit der Folge, dass mit wenigen Eintragungen als Marken für bestimmte Dienstleistungen oder Waren der ganze Bestand an verfügbaren Farben erschöpft werden könnte. Ein derartiges Monopol wäre mit dem System eines unverfälschten Wettbewerbs unvereinbar. Daher ist nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar, dass eine Farbe als solche unabhängig von ihrer Benutzung unterscheidungskräftig ist, etwa bei einem sehr spezifischen maßgeblichen Markt und einer sehr beschränkten Zahl der Waren oder Dienstleistungen. Die Verfügbarkeit der Farbe soll für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt werden (EuGH 6. 5. 2003, Rs C-104/01 - Libertel = ÖBl 2004, 228 [Gamerith] Rn 47 ff; weitere Nachweise bei Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rz 549; vergleiche auch Ströbele/Hacker/Kirschneck, Markengesetz8 Paragraph 8, Rz 163).
1.6. In seiner bisherigen Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz hat der Oberste Gerichtshof eine Verkehrsdurchsetzung der Farben Blau-Weiß für Tankstellen einer bestimmten Benzinmarke bei einem Zuordnungsgrad von 85 % aller PKW-Besitzer in Österreich angenommen (4 Ob 335/73 = ÖBl 1974, 35 - Aral II) und die Verkehrsgeltung eines roten Sonderfarbtons für juristische Fachwerke bei einem Zuordnungsgrad von mehr als 90 % bejaht (4 Ob 28/97i = ÖBl 1997, 176 MANZ - Rot). Für die Farbe Blau mit einem den Farben Blau-Weiß und Rot vergleichbar großem Freihaltebedürfnis bei gleichfalls geringer Kennzeichnungskraft war ein Zuordnungsgrad von 65 % der angesprochenen Verkehrskreise zu einem bestimmten Unternehmen und dessen Produkten im Zusammenhang mit Wasserrohren nicht ausreichend, um eine Verkehrsgeltung zu Gunsten der dortigen Klägerin zu begründen (4 Ob 126/01k = ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr).1.6. In seiner bisherigen Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz hat der Oberste Gerichtshof eine Verkehrsdurchsetzung der Farben Blau-Weiß für Tankstellen einer bestimmten Benzinmarke bei einem Zuordnungsgrad von 85 % aller PKW-Besitzer in Österreich angenommen (4 Ob 335/73 = ÖBl 1974, 35 - Aral römisch zwei) und die Verkehrsgeltung eines roten Sonderfarbtons für juristische Fachwerke bei einem Zuordnungsgrad von mehr als 90 % bejaht (4 Ob 28/97i = ÖBl 1997, 176 MANZ - Rot). Für die Farbe Blau mit einem den Farben Blau-Weiß und Rot vergleichbar großem Freihaltebedürfnis bei gleichfalls geringer Kennzeichnungskraft war ein Zuordnungsgrad von 65 % der angesprochenen Verkehrskreise zu einem bestimmten Unternehmen und dessen Produkten im Zusammenhang mit Wasserrohren nicht ausreichend, um eine Verkehrsgeltung zu Gunsten der dortigen Klägerin zu begründen (4 Ob 126/01k = ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr).
1.7.1. Die konturlose Farbmarke der Klägerin ist (auch) registriert für „Koffer für den Transport und Aufbewahrung von Bohrhämmern für Profis in der Baubranche". Sie wurde auf Grund des vorgelegten Verkehrsgeltungsnachweises Beil ./FF eingetragen. Diese Urkunde betrifft eine stichprobenartige Befragung von 347 Fachleuten in Bauunternehmen Österreichs, die mit der Anschaffung von Maschinen und Werkzeug befasst sind (S 1). Die Befragung ergab folgendes - unstrittiges - Ergebnis:
Die Frage lautete: „Kommt Ihnen diese Farbe hier in Zusammenhang mit Bohrhämmern bekannt vor, oder ist sie Ihnen ganz unbekannt?" (S 8). Die Frage nahm demnach auf Koffer keinen direkten Bezug. 82 % der befragten Verkehrsteilnehmer kam die gezeigte Farbe für Bohrhämmer bekannt vor (S 8); 51 % verbanden die Farbe mit einem ganz bestimmten Hersteller (S 12), davon 46 % mit der Klägerin (S 14). 58 % kannten die Farbe und machten von sich aus dazu spontane Bemerkungen zu einem einzigen Unternehmen, nämlich jenem der Klägerin (S 10).
1.7.2. Entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Auffassung ist die konturlose Farbmarke der Klägerin für Werkzeugkoffer, wenn überhaupt, dann nur äußerst gering originär kennzeichnungskräftig, wird doch die Signalfarbe Rot im geschäftlichen Verkehr nahezu inflationär als dekoratives Element auch für Waren und deren Verpackung verwendet und damit (anders etwa als das „Post-Gelb", vgl 4 Ob 136/04k = ÖBl 2004/69 - Swiss Post) nicht in erster Linie als Herkunftshinweis verstanden.1.7.2. Entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Auffassung ist die konturlose Farbmarke der Klägerin für Werkzeugkoffer, wenn überhaupt, dann nur äußerst gering originär kennzeichnungskräftig, wird doch die Signalfarbe Rot im geschäftlichen Verkehr nahezu inflationär als dekoratives Element auch für Waren und deren Verpackung verwendet und damit (anders etwa als das „Post-Gelb", vergleiche 4 Ob 136/04k = ÖBl 2004/69 - Swiss Post) nicht in erster Linie als Herkunftshinweis verstanden.
Der nach dem bescheinigten Sachverhalt erzielte Zuordnungsgrad der Farbe zu einem einzigen Unternehmen von nur wenig mehr als der Hälfte der Befragten reicht nach den zuvor dargestellten Grundsätzen der Rechtsprechung auch nicht aus, Kennzeichnungskraft infolge Verkehrsgeltung für die beanspruchte Farbe zu Gunsten der Klägerin annehmen zu können. Zu berücksichtigen ist dabei die häufige Verwendung der Farbe im Geschäftsverkehr und das damit verbundene allgemeine Interesse an der Verfügbarkeit dieser beliebten Farbe, das nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Erstbeklagte sämtliche von ihr verkauften Werkzeuge bestimmter Größe in einem einzigen roten Systemkoffer verpackt. Mangels Schutzfähigkeit der Farbmarke liegt somit kein Markeneingriff vor.
2. Zum behaupteten Eingriff in die Formmarke
2.1. Der von den Beklagten vertriebene Werkzeugkoffer verletzt die Rechte der Klägerin an der Formmarke, wenn zwischen der Warenausstattung der Beklagten und der Formmarke Verwechslungsgefahr besteht.
2.2. Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind die Kennzeichnungskraft der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren (RIS-Justiz RS0121500). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr gelten bei Formmarken die gleichen Grundsätze wie bei anderen Marken (4 Ob 239/04g = SZ 2004/173 = ÖBl 2005, 125 - Goldhase, RIS-Justiz RS0119660). Abzustellen ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart (EuGH 22. 6. 1999, Rs C-342/97 Slg 1999, I-3819 = ÖBl 1999, 305 - Lloyd/Lloint's, Rn 26 mwN; 17 Ob 15/07s; vgl RIS-Justiz RS0117324).2.2. Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind die Kennzeichnungskraft der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren (RIS-Justiz RS0121500). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr gelten bei Formmarken die gleichen Grundsätze wie bei anderen Marken (4 Ob 239/04g = SZ 2004/173 = ÖBl 2005, 125 - Goldhase, RIS-Justiz RS0119660). Abzustellen ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart (EuGH 22. 6. 1999, Rs C-342/97 Slg 1999, I-3819 = ÖBl 1999, 305 - Lloyd/Lloint's, Rn 26 mwN; 17 Ob 15/07s; vergleiche RIS-Justiz RS0117324).
2.3. Das Rekursgericht ist bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu Unrecht von der Maßfigur eines flüchtigen Betrachters ausgegangen und deshalb zum korrekturbedürftigen Ergebnis gelangt, Verwechslungsgefahr sei gegeben. Stellt man hingegen auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ab, so ist den Beklagten und dem Erstgericht zuzustimmen, dass die Warenausstattung der Beklagten - abgesehen von der sehr ähnlichen Farbe - ihrem Gesamteindruck nach nicht in den Ähnlichkeitsbereich der Formmarke der Klägerin fällt. So besitzt die Marke das Aussehen eines völlig unstrukturierten, eleganten Aktenkoffers, während der Werkzeugkoffer der Beklagten infolge seiner bausteinartig ausgeprägten Oberflächenstruktur, klobig wirkt. Zu berücksichtigen ist beim Ähnlichkeitsvergleich weiters der aus der Firma der Erstbeklagten bestehende markante weiße Schriftzug auf dem behaupteten Eingriffsgegenstand sowie dessen zwei auffällige schwarzen Griffe auf den beiden Schmalseiten; beide Elemente fehlen bei der Marke gänzlich. Diese Abweichungen fallen beim Ähnlichkeitsvergleich in der Wahrnehmung des Publikums deutlich ins Gewicht. Die Farbähnlichkeit muss infolge der - wie zuvor (Punkt 1.7.2.) dargestellt - originär höchstens äußerst geringen Kennzeichnungskraft der Farbe Rot für Werkzeugkoffer unberücksichtigt bleiben, wäre doch andernfalls schon jede Farbe auch ohne Verkehrsgeltung geschützt. Die Verwechslungsgefahr zwischen Warenaustattung und Formmarke ist deshalb zu verneinen. Damit ist weder der Tatbestand eines Markenrechtseingriffs noch jener des Missbrauchs einer gemäß § 9 Abs 3 UWG geschützten Ausstattung erfüllt, weil auch der Schutz nach diesem Tatbestand Verwechslungsgefahr voraussetzt.2.3. Das Rekursgericht ist bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu Unrecht von der Maßfigur eines flüchtigen Betrachters ausgegangen und deshalb zum korrekturbedürftigen Ergebnis gelangt, Verwechslungsgefahr sei gegeben. Stellt man hingegen auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ab, so ist den Beklagten und dem Erstgericht zuzustimmen, dass die Warenausstattung der Beklagten - abgesehen von der sehr ähnlichen Farbe - ihrem Gesamteindruck nach nicht in den Ähnlichkeitsbereich der Formmarke der Klägerin fällt. So besitzt die Marke das Aussehen eines völlig unstrukturierten, eleganten Aktenkoffers, während der Werkzeugkoffer der Beklagten infolge seiner bausteinartig ausgeprägten Oberflächenstruktur, klobig wirkt. Zu berücksichtigen ist beim Ähnlichkeitsvergleich weiters der aus der Firma der Erstbeklagten bestehende markante weiße Schriftzug auf dem behaupteten Eingriffsgegenstand sowie dessen zwei auffällige schwarzen Griffe auf den beiden Schmalseiten; beide Elemente fehlen bei der Marke gänzlich. Diese Abweichungen fallen beim Ähnlichkeitsvergleich in der Wahrnehmung des Publikums deutlich ins Gewicht. Die Farbähnlichkeit muss infolge der - wie zuvor (Punkt 1.7.2.) dargestellt - originär höchstens äußerst geringen Kennzeichnungskraft der Farbe Rot für Werkzeugkoffer unberücksichtigt bleiben, wäre doch andernfalls schon jede Farbe auch ohne Verkehrsgeltung geschützt. Die Verwechslungsgefahr zwischen Warenaustattung und Formmarke ist deshalb zu verneinen. Damit ist weder der Tatbestand eines Markenrechtseingriffs noch jener des Missbrauchs einer gemäß Paragraph 9, Absatz 3, UWG geschützten Ausstattung erfüllt, weil auch der Schutz nach diesem Tatbestand Verwechslungsgefahr voraussetzt.
3. Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben und die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.4. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.