Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wolfgang J*****, vertreten durch Dr.Peter Raits, Dr.Alfred Ebner, Dr.Walter Aichinger, Dr.Peter Bleiziffer und Dr.Daniel Bräunlich, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Wolfgang Lirk, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 500.000,- sA, infolge Revisionsrekurses (richtig: Rekurses) der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 28.Februar 1995, GZ 3 R 271/94-20, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 10.Oktober 1994, GZ 13 Cg 327/93-13, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und die Rechtssache an das Gericht zweiter Instanz zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Mitglied einer Bauherrengemeinschaft betreffend ein Haus in Salzburg und Mehrheitseigentümer dieses Hauses. Die Beklagte hat dort aufgrund von Auftragsschreiben vom 24.5. und 26.9.1989 eine Sanitär- und eine Garagenentlüftungsanlage eingebaut. Nach Fertigstellung der Arbeiten rügte der Kläger eine Reihe von Mängeln und hielt den Werklohn zurück. Die Beklagte klagte ihn daraufhin erfolgreich auf Zahlung des Werklohnes. Das Leistungsverweigerungsrecht des Klägers wurde verneint, weil er Mängel an der Garagenbelüftungsanlage nie behauptet und die Verbesserung der Mängel an der Sanitäranlage durch die dazu bereite Beklagte vereitelt habe.

Mit seiner am 19.November 1993 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger zuletzt die Verurteilung der Beklagten zur Hinterlegung von S 500.000,- zugunsten der Bauherrengemeinschaft, hilfsweise zur Zahlung eines solchen Betrags. Er stützte sein Begehren in der Klage auf Preisminderung aus dem Titel der Gewährleistung, hilfsweise auch auf den Titel des Schadenersatzes wegen Verletzung vertraglicher Pflichten, auf Bereicherung und jeden sonstigen erdenklichen Rechtsgrund. Im Zuge des Verfahrens (ON 5) gründete er den Anspruch primär auf die Zuerkennung des für die Behebung der Mängel durch Dritte notwendigen Deckungskapitals und hilfsweise auf Preisminderung. Er brachte im wesentlichen vor, er habe den Werkauftrag namens der Bauherrengemeinschaft an die Beklagte erteilt. Nach seinem Unterliegen im Vorprozeß habe er dieser den Werklohn bezahlt. Danach habe er die Beklagte, die mehrfach Verbesserung angeboten und damit ihre Gewährleistungspflicht anerkannt habe, zur Behebung 13 näher beschriebener Mängel aufgefordert. Die von der Beklagten nunmehr abgelehnte Sanierung der Mängel erfordere jedenfalls einen Aufwand in der Höhe des Klagsbetrages.

Die Beklagte wendete ein, die Schlußrechnungen über die vom Kläger in Auftrag gegebenen Arbeiten seien am 13.9. bzw 4.10.1990 zur Zahlung fällig gewesen. Sie habe ihre Pflicht zur Beseitigung der vom Kläger behaupteten Mängel nicht anerkannt. Sie habe lediglich um Überprüfungsmöglichkeit ersucht und für den Fall, daß sich von ihr zu verantwortende Mängel ergeben sollten, die Behebung im Rahmen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zugesichert. Der Kläger habe ihr jedoch auch nach Fristsetzung beharrlich das Betreten der Wohnung verweigert. Da der Kläger die ihm angebotene Verbesserung abgelehnt und vereitelt habe, sei sein Wahlrecht zwischen Verbesserung und Preisminderung dadurch konsumiert. Es werde ferner Verfristung und Verjährung der Klagsforderung eingewendet. Die Vollendung des Werkes sei bereits im Juli 1990 erfolgt und dem Kläger am 19.7.1990 mitgeteilt worden. Der Kläger habe seinerseits der Baubehörde die Bauvollendung am 1.8.1990 angezeigt. Die dreijährige Verjährungsfrist sei ebenso wie die Gewährleistungsfrist bereits am 19.7.1993, somit vor Überreichung der Klage am 19.11.1993, abgelaufen. Das Klagebegehren werde auch der Höhe nach bestritten.

Der Kläger replizierte, daß die Fälligkeit der Schlußrechnung entgegen der Entscheidung im Vorprozeß bis heute nicht eingetreten sei, sodaß die Gewährleistungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe. Darüber hinaus habe die Beklagte sowohl Gewährleistungs-, als auch Schadenersatzansprüche mehrfach anerkannt. Die Berufung der Beklagten auf Verfristung und Verjährung erfolge arglistig, weil noch mit Schreiben vom 21.6.1991 Mängelbehebung zugesagt worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren nach Einschränkung des Verfahrens auf den Grund des Anspruches ab. Es ging dabei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Der Auftrag zur Herstellung der Sanitäranlage sei von der Bauherrengemeinschaft mit Schreiben vom 24.5.1989 erteilt worden, wobei der Kläger als „eigentlicher“ Bauherr aufgetreten sei. Die Parteien hätten einen Pauschalpreis und dessen Fälligkeit vereinbart, „nachdem im Probebetrieb keine Mängel festgestellt und somit die einwandfreie Funktion aller Anlagenteile im Beisein des Auftraggebers nachgewiesen wurde und nach Übergabe aller in Auftrag gegebenen Leistungen an den Auftraggeber“. Als Zeitpunkt der Übergabe sollte das vom Auftraggeber unterzeichnete Übernahmeprotokoll gelten. Mit Nachtrag zum Auftragschreiben vom 26.9.1989 sei die Beklagte mit der Herstellung der Zu- und Abluftanlage für die Tiefgarage ebenfalls zu einem Pauschalpreis beauftragt worden. Der Werklohn hätte nach behördlicher Kollaudierung der Abluftanlage und Feststellung der einwandfreien Funktion aller Anlagenteile im Probebetrieb bei Anwesenheit des Auftraggebers fällig sein sollen. Die Vollendung des Werkes sei im Juli 1990 erfolgt und dem Kläger am 19.7.1990 mitgeteilt worden. Der Kläger habe seinerseits der Baubehörde die Bauvollendung am 1.8.1990 angezeigt. Mit Bescheid vom 25.9.1991 seien die Sanitär- und die Garagenentlüftungsanlage kollaudiert worden. Eine Übernahme der Sanitäranlage durch vom Auftraggeber unterzeichnetes Übernahmeprotokoll sei nicht erfolgt.

Am 25.7.1990 habe die Beklagte die Schlußrechnung für die Sanitäranlage, am 20.9.1990 jene für die Lüftungsanlage gelegt. Mit Schreiben vom 2.8.1990 und 18.9.1990 habe der Kläger auf die mangelhafte Ausführung der Arbeiten bei der Sanitäranlage hingewiesen, insbesondere auch eine Undichtheit des Fäkalstranges gerügt. Er habe eine Mängelbehebung unter Aufsicht durch die Bauherrschaft begehrt. Mit Schreiben vom 26.11.1990 habe der Kläger die Beklagte von der in Aussicht genommenen Inbetriebnahme der Garagenentlüftung verständigt und habe diese wegen Verhinderung der Beklagten am 28.11.1990 durch ein anderes Unternehmen vornehmen lassen. Die Beklagte habe erstmals mit Schreiben vom 8.1.1991 und in weiterer Folge mit mehreren Schreiben, zuletzt vom 30.7.1991 mit einer Fristsetzung bis 15.8.1991 um die Bekanntgabe eines Termins zur Mängelerhebung und Sanierung ersucht. In den Schreiben habe die Beklagte mehrfach darauf hingewiesen, daß sie zu einer Behebung nur der von ihr zu verantwortenden Mängel und, soweit hiezu eine gesetzliche Verpflichtung für sie bestehe, bereit sei. Der Kläger habe die Schreiben mit weiteren Urgenzen zur Mängelbehebung beantwortet, ohne jedoch der Beklagten einen Termin, zu dem der Zugang zum Objekt möglich gewesen wäre, genannt zu haben.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß der Lauf der Verjährungsfrist mit Fertigstellung des Werkes somit am 19.7.1990 begonnen habe. Da die Klage erst am 19.11.1993 bei Gericht eingelangt sei, sei der Anspruch verjährt. Sämtliche behauptete Mängel seien dem Kläger bereits am 19.7.1990 bekannt gewesen. Ein Anerkenntnis von Mängeln durch die Beklagte sei nicht erfolgt. Es sei daher auch die dreijährige Gewährleistungsfrist abgelaufen.

Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Beklagte habe nach Beendigung des Vorprozesses das Verlangen des Berufungswerbers nach Mängelbehebung abgelehnt. Sie befinde sich daher in Verbesserungsverzug. Daß der Berufungswerber zunächst die Verbesserung vereitelt habe, habe zwar - wie im Vorprozeß dargelegt - die Fälligkeit des Werklohnes, nicht jedoch die „Verwirkung“ der Gewährleistungsansprüche herbeigeführt. Der Kläger sei nicht gehindert, seine Ansprüche mit Klage geltend zu machen, und zwar nicht anders als wenn er im Zeitpunkt der Mängelrüge den Werklohn bereits bezahlt gehabt hätte. Das Unterliegen im Vorprozeß stehe daher der Klage nicht entgegen. Die Tatsache, daß ein Übernahmeprotokoll nicht errichtet worden sei, bedeute nicht, daß als Übergabezeitpunkt die Anzeige der Baufertigstellung angesehen werden könne. Vielmehr sei die Übergabe mit Ablauf der letzten, dem Berufungswerber für seine Mitwirkung an der Mängelerhebung und -behebung gesetzten Frist, somit am 15.8.1991, als bewirkt anzusehen. Zum selben Ergebnis führe die Anwendung des Grundsatzes, daß Verbesserungsversuche und -zusagen sowie überhaupt jeder einvernehmliche Versuch einer außergerichtlichen Sachverhaltsklärung die Gewährleistungsfrist unterbrächen und eine neue Frist ab dem Scheitern dieser Bemühungen in Gang setzten. Die Beklagte habe schon im Vorprozeß vorgebracht, daß sie nicht bloß Mängelerhebung, sondern Mängelbehebung angeboten habe. Auch nun habe sie diese Behauptung nicht widerrufen, sondern sei vielmehr der Behauptung des Klägers entgegengetreten, sie wäre seiner Aufforderung, die Mängel zu verbessern, nicht nachgekommen. Sie habe damit Verbesserungsversuche und -zusagen, zumindest aber einvernehmliche Bemühungen einer außergerichtlichen Sachverhaltsklärung zugestanden, sodaß sowohl die Gewährleistungsfrist als auch die schadenersatzrechtliche Verjährungsfrist erst ab dem Scheitern dieser Bemühungen, somit am 15.8.1991 zu laufen begonnen hätten. Die Verbesserungsversuche und -zusagen der Beklagten seien überdies als (deklaratives) Anerkenntnis im Sinn des § 1497 ABGB anzusehen, sodaß auch aus diesem Grund davon ausgegangen werden könne, daß die Verjährungsfrist bei Klagseinbringung noch nicht abgelaufen gewesen sei.Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Beklagte habe nach Beendigung des Vorprozesses das Verlangen des Berufungswerbers nach Mängelbehebung abgelehnt. Sie befinde sich daher in Verbesserungsverzug. Daß der Berufungswerber zunächst die Verbesserung vereitelt habe, habe zwar - wie im Vorprozeß dargelegt - die Fälligkeit des Werklohnes, nicht jedoch die „Verwirkung“ der Gewährleistungsansprüche herbeigeführt. Der Kläger sei nicht gehindert, seine Ansprüche mit Klage geltend zu machen, und zwar nicht anders als wenn er im Zeitpunkt der Mängelrüge den Werklohn bereits bezahlt gehabt hätte. Das Unterliegen im Vorprozeß stehe daher der Klage nicht entgegen. Die Tatsache, daß ein Übernahmeprotokoll nicht errichtet worden sei, bedeute nicht, daß als Übergabezeitpunkt die Anzeige der Baufertigstellung angesehen werden könne. Vielmehr sei die Übergabe mit Ablauf der letzten, dem Berufungswerber für seine Mitwirkung an der Mängelerhebung und -behebung gesetzten Frist, somit am 15.8.1991, als bewirkt anzusehen. Zum selben Ergebnis führe die Anwendung des Grundsatzes, daß Verbesserungsversuche und -zusagen sowie überhaupt jeder einvernehmliche Versuch einer außergerichtlichen Sachverhaltsklärung die Gewährleistungsfrist unterbrächen und eine neue Frist ab dem Scheitern dieser Bemühungen in Gang setzten. Die Beklagte habe schon im Vorprozeß vorgebracht, daß sie nicht bloß Mängelerhebung, sondern Mängelbehebung angeboten habe. Auch nun habe sie diese Behauptung nicht widerrufen, sondern sei vielmehr der Behauptung des Klägers entgegengetreten, sie wäre seiner Aufforderung, die Mängel zu verbessern, nicht nachgekommen. Sie habe damit Verbesserungsversuche und -zusagen, zumindest aber einvernehmliche Bemühungen einer außergerichtlichen Sachverhaltsklärung zugestanden, sodaß sowohl die Gewährleistungsfrist als auch die schadenersatzrechtliche Verjährungsfrist erst ab dem Scheitern dieser Bemühungen, somit am 15.8.1991 zu laufen begonnen hätten. Die Verbesserungsversuche und -zusagen der Beklagten seien überdies als (deklaratives) Anerkenntnis im Sinn des Paragraph 1497, ABGB anzusehen, sodaß auch aus diesem Grund davon ausgegangen werden könne, daß die Verjährungsfrist bei Klagseinbringung noch nicht abgelaufen gewesen sei.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist berechtigt.

Seit der Entscheidung des verstärkten Senates (SZ 63/37) wird in nunmehr bereits ständiger Rechtsprechung (JBl 1992, 114; JBl 1992, 245; SZ 63/53; JBl 1993, 786) im Werkvertragsrecht die volle Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen anerkannt. Der Besteller kann daher vom Unternehmer auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind. Das Erfüllungsinteresse liegt im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes (SZ 63/37; WBl 1987, 37; SZ 66/17 = JBl 1993, 786 = ecolex 1993, 377 [Welser]). Bei aus Vertrag abgeleitetem Schadenersatz besteht hiebei keine Beschränkung auf die Höhe der objektiven Wertminderung, hat doch der Besteller Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte der Unternehmer die ihm obliegende Erfüllung ordnungsgemäß erbracht (SZ 63/37; JBl 1993, 786).Seit der Entscheidung des verstärkten Senates (SZ 63/37) wird in nunmehr bereits ständiger Rechtsprechung (JBl 1992, 114; JBl 1992, 245; SZ 63/53; JBl 1993, 786) im Werkvertragsrecht die volle Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen anerkannt. Der Besteller kann daher vom Unternehmer auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind. Das Erfüllungsinteresse liegt im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes (SZ 63/37; WBl 1987, 37; SZ 66/17 = JBl 1993, 786 = ecolex 1993, 377 [Welser]). Bei aus Vertrag abgeleitetem Schadenersatz besteht hiebei keine Beschränkung auf die Höhe der objektiven Wertminderung, hat doch der Besteller Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte der Unternehmer die ihm obliegende Erfüllung ordnungsgemäß erbracht (SZ 63/37; JBl 1993, 786).

Den Anspruch auf den für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendigen Betrag („Deckungskapital“) hat der Besteller nach gewährleistungsrechtlichen Grundsätzen (§ 1167 ABGB) nur, wenn der Werkunternehmer mit der Verbesserung in Verzug war, somit vergeblich zur Verbesserung aufgefordert worden war. Entscheidet sich der Besteller hingegen durch Unterlassung der Aufforderung oder Vereitelung von Verbesserungsversuchen gegen den Verbesserungsanspruch, ist er auf die nach der relativen Berechnungsmethode ermittelte Minderung des Werklohnes beschränkt (ecolex 1992, 557). Für den auf Schadenersatz gestützten Anspruch auf Ersatz des Deckungskapitals gilt diese Einschränkung indessen nicht. Vielmehr kann unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten, somit ein Verschulden des Unternehmers vorausgesetzt, der Besteller sofort den für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendigen Betrag fordern, ohne dem Unternehmer eine Verbesserungsgelegenheit geben zu müssen; dabei hat er lediglich die Schadensminderungspflicht zu erfüllen (SZ 66/17 = JBl 1993, 786 = ecolex 1993, 377). Die gegen die soeben genannte Entscheidung von R.Welser (Schadenersatz statt Gewährleistung 20 ff; Entscheidung des verstärkten Senates und Reform des Gewährleistungsrechts in ÖJZ 1993, 753, 755) vorgetragenen Argumente, mit welchem er sich gegen das Recht des Bestellers auf sofortigen Geldersatz wendet, überzeugen nicht: Dem Hinweis auf die gemäß § 1323 ABGB primär zu leistende Naturalrestitution ist entgegenzuhalten, daß sowohl der überwiegende Teil der Lehre als auch die Rechtsprechung die Naturalherstellung als im Interesse des Geschädigten angeordnet erachten, sodaß Untunlichkeit auch schon dann anzunehmen ist, wenn der Geschädigte die Wiederherstellung nicht wünscht und auch keine überwiegenden Interessen des Schädigers an ihrer Vornahme bestehen (Koziol, Österr.Haftpflichtrecht2 I 183; Reischauer in Rummel2 Rz 7 zu § 1323; Koziol/Welser, Grundriß I10 458; EvBl 1954/328; SZ 40/31; ZVR 1966/121 u.a.). Der Abwägung der Interessen des Bestellers und des Werkunternehmers wird durch die in der kritisierten Entscheidung ausdrücklich hervorgehobene generelle Schadensminderungspflicht ausreichend Rechnung getragen. In diesem Rahmen ist die Zumutbarkeit der Annahme der Naturalleistung des Schädigers für den Geschädigten und damit der Wegfall der Ersatzfähigkeit höherer als Geldersatz begehrter Mehrkosten zu prüfen (in diesem Sinne auch Kurschel, Schadenersatz statt Gewährleistung, ecolex 1990, 277).Den Anspruch auf den für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendigen Betrag („Deckungskapital“) hat der Besteller nach gewährleistungsrechtlichen Grundsätzen (Paragraph 1167, ABGB) nur, wenn der Werkunternehmer mit der Verbesserung in Verzug war, somit vergeblich zur Verbesserung aufgefordert worden war. Entscheidet sich der Besteller hingegen durch Unterlassung der Aufforderung oder Vereitelung von Verbesserungsversuchen gegen den Verbesserungsanspruch, ist er auf die nach der relativen Berechnungsmethode ermittelte Minderung des Werklohnes beschränkt (ecolex 1992, 557). Für den auf Schadenersatz gestützten Anspruch auf Ersatz des Deckungskapitals gilt diese Einschränkung indessen nicht. Vielmehr kann unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten, somit ein Verschulden des Unternehmers vorausgesetzt, der Besteller sofort den für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendigen Betrag fordern, ohne dem Unternehmer eine Verbesserungsgelegenheit geben zu müssen; dabei hat er lediglich die Schadensminderungspflicht zu erfüllen (SZ 66/17 = JBl 1993, 786 = ecolex 1993, 377). Die gegen die soeben genannte Entscheidung von R.Welser (Schadenersatz statt Gewährleistung 20 ff; Entscheidung des verstärkten Senates und Reform des Gewährleistungsrechts in ÖJZ 1993, 753, 755) vorgetragenen Argumente, mit welchem er sich gegen das Recht des Bestellers auf sofortigen Geldersatz wendet, überzeugen nicht: Dem Hinweis auf die gemäß Paragraph 1323, ABGB primär zu leistende Naturalrestitution ist entgegenzuhalten, daß sowohl der überwiegende Teil der Lehre als auch die Rechtsprechung die Naturalherstellung als im Interesse des Geschädigten angeordnet erachten, sodaß Untunlichkeit auch schon dann anzunehmen ist, wenn der Geschädigte die Wiederherstellung nicht wünscht und auch keine überwiegenden Interessen des Schädigers an ihrer Vornahme bestehen (Koziol, Österr.Haftpflichtrecht2 römisch eins 183; Reischauer in Rummel2 Rz 7 zu Paragraph 1323,; Koziol/Welser, Grundriß I10 458; EvBl 1954/328; SZ 40/31; ZVR 1966/121 u.a.). Der Abwägung der Interessen des Bestellers und des Werkunternehmers wird durch die in der kritisierten Entscheidung ausdrücklich hervorgehobene generelle Schadensminderungspflicht ausreichend Rechnung getragen. In diesem Rahmen ist die Zumutbarkeit der Annahme der Naturalleistung des Schädigers für den Geschädigten und damit der Wegfall der Ersatzfähigkeit höherer als Geldersatz begehrter Mehrkosten zu prüfen (in diesem Sinne auch Kurschel, Schadenersatz statt Gewährleistung, ecolex 1990, 277).

Wenngleich sich für die vom Berufungsgericht an den Beginn seiner rechtlichen Beurteilung gestellte Behauptung, die Beklagte habe sich im Verbesserungsverzug befunden (AS 213 = S 5 des angefochtenen Beschlusses), in den erstinstanzlichen Feststellungen keine Deckung findet, bedarf es dazu keiner weiteren Ausführungen, weil der Kläger seinen Anspruch auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt hat und ihm somit der als Deckungskapital für die von einem Dritten vorzunehmende Verbesserung begehrte Geldanspruch jedenfalls zusteht. Daß die Klage ursprünglich lediglich auf Preisminderung gerichtet war, schadet schon deshalb nicht, weil die Beklagte über die geänderte Klage ohne Einwendungen verhandelt hat (§ 235 Abs 2 ZPO). Daß der Kläger nach den Feststellungen im Vorprozeß und auch nach den Feststellungen des Erstgerichtes die Verbesserung nicht zugelassen hat, läßt ihn zwar der Einrede des nicht erfüllten Vertrages verlustig gehen, vernichtet jedoch seinen Verbesserungsanspruch nicht (JBl 1976, 537).Wenngleich sich für die vom Berufungsgericht an den Beginn seiner rechtlichen Beurteilung gestellte Behauptung, die Beklagte habe sich im Verbesserungsverzug befunden (AS 213 = S 5 des angefochtenen Beschlusses), in den erstinstanzlichen Feststellungen keine Deckung findet, bedarf es dazu keiner weiteren Ausführungen, weil der Kläger seinen Anspruch auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt hat und ihm somit der als Deckungskapital für die von einem Dritten vorzunehmende Verbesserung begehrte Geldanspruch jedenfalls zusteht. Daß die Klage ursprünglich lediglich auf Preisminderung gerichtet war, schadet schon deshalb nicht, weil die Beklagte über die geänderte Klage ohne Einwendungen verhandelt hat (Paragraph 235, Absatz 2, ZPO). Daß der Kläger nach den Feststellungen im Vorprozeß und auch nach den Feststellungen des Erstgerichtes die Verbesserung nicht zugelassen hat, läßt ihn zwar der Einrede des nicht erfüllten Vertrages verlustig gehen, vernichtet jedoch seinen Verbesserungsanspruch nicht (JBl 1976, 537).

Nachden - allerdings bekämpften - Feststellungen des Gerichtes erster Instanz hat die Beklagte auf Grund der Bekanntgabe von Mängeln durch den Kläger mehrfach um Bekanntgabe eines Termines zur Mängelerhebung und Sanierung ersucht, aber gleichzeitig darauf hingewiesen, daß sie nur zur Behebung der von ihr zu verantwortenden Mängel und nur, soweit hiezu eine gesetzliche Verpflichtung für sie bestehe, bereit sei. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichtes, es seien daraus einvernehmliche Bemühungen einer außergerichtlichen Sachverhaltsklärung und sogar ein (deklaratives) Anerkenntnis der Verpflichtung der zur Mängelbehebung abzuleiten, findet in dieser Sachverhaltsgrundlage keine Deckung. Der vom Erstgericht festgestellte Inhalt der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz läßt die Absicht der Beklagten, die Verbesserungspflicht anzuerkennen, auch nicht ansatzweise erkennen (vgl JBl 1986, 124). Vielmehr hat die Beklagte ausdrücklich den Vorbehalt erklärt, nur jene Mängel sanieren zu wollen, für die sie einzustehen habe. Das ist weder ein Anerkenntnis (WBl 1988, 207) noch eine den Fristenlauf beeinflussende einvernehmliche Bemühung um außergerichtliche Sachverhaltsklärung (vgl. SZ 64/15). Daß tatsächlich Verbesserungsversuche unternommen worden wären, ist den erstinstanzlichen Feststellungen nicht zu entnehmen.Nachden - allerdings bekämpften - Feststellungen des Gerichtes erster Instanz hat die Beklagte auf Grund der Bekanntgabe von Mängeln durch den Kläger mehrfach um Bekanntgabe eines Termines zur Mängelerhebung und Sanierung ersucht, aber gleichzeitig darauf hingewiesen, daß sie nur zur Behebung der von ihr zu verantwortenden Mängel und nur, soweit hiezu eine gesetzliche Verpflichtung für sie bestehe, bereit sei. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichtes, es seien daraus einvernehmliche Bemühungen einer außergerichtlichen Sachverhaltsklärung und sogar ein (deklaratives) Anerkenntnis der Verpflichtung der zur Mängelbehebung abzuleiten, findet in dieser Sachverhaltsgrundlage keine Deckung. Der vom Erstgericht festgestellte Inhalt der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz läßt die Absicht der Beklagten, die Verbesserungspflicht anzuerkennen, auch nicht ansatzweise erkennen vergleiche JBl 1986, 124). Vielmehr hat die Beklagte ausdrücklich den Vorbehalt erklärt, nur jene Mängel sanieren zu wollen, für die sie einzustehen habe. Das ist weder ein Anerkenntnis (WBl 1988, 207) noch eine den Fristenlauf beeinflussende einvernehmliche Bemühung um außergerichtliche Sachverhaltsklärung vergleiche SZ 64/15). Daß tatsächlich Verbesserungsversuche unternommen worden wären, ist den erstinstanzlichen Feststellungen nicht zu entnehmen.

Der Oberste Gerichtshof hat im Gefolge der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 63/37 zur Frage des Beginns der Verjährung des Schadenersatzanspruchs insoweit Stellung genommen, als er den Zeitpunkt, in dem für den Besteller erkennbar ist, daß die erfolgte Verbesserung mißlungen ist, bzw in dem feststeht, daß der Werkunternehmer die Verbesserung endgültig verweigert als maßgeblich beurteilte (JBl 1992, 245; ecolex 1992, 86).

Beide Entscheidungen wurden von I.Welser (Schadenersatz statt Gewährleistung: Verjährungsbeginn in ecolex 1992, 85) und R.Welser (Entscheidung des verstärkten Senates und Reform des Gewährleistungsrechts in ÖJZ 1993, 753 ff sowie in Schadenersatz statt Gewährleistung, 84) kritisiert, weil Schadenersatz schon ab dem Zeitpunkt der Ablieferung verlangt werden könne und seine Geltendmachung nur während des Laufs der Verbesserungsfrist unmöglich sei. Den erkennenden Senat überzeugt auch diese Kritik nicht, steht der Schaden für den Besteller doch erst mit dem Scheitern des Verbesserungsversuches oder der endgültigen Verweigerung der Verbesserung durch den Werkunternehmer fest.Beide Entscheidungen wurden von römisch eins.Welser (Schadenersatz statt Gewährleistung: Verjährungsbeginn in ecolex 1992, 85) und R.Welser (Entscheidung des verstärkten Senates und Reform des Gewährleistungsrechts in ÖJZ 1993, 753 ff sowie in Schadenersatz statt Gewährleistung, 84) kritisiert, weil Schadenersatz schon ab dem Zeitpunkt der Ablieferung verlangt werden könne und seine Geltendmachung nur während des Laufs der Verbesserungsfrist unmöglich sei. Den erkennenden Senat überzeugt auch diese Kritik nicht, steht der Schaden für den Besteller doch erst mit dem Scheitern des Verbesserungsversuches oder der endgültigen Verweigerung der Verbesserung durch den Werkunternehmer fest.

Im vorliegenden Fall bedarf es jedoch keiner weitergehenden Auseinandersetzung mit den vorgetragenen Lehrmeinungen, weil kein vergleichbarer Fall vorliegt. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen hat der Kläger die von der Beklagten geforderte Bekanntgabe eines Termins für die Mängelerhebung und damit im Ergebnis die Verbesserung des Werkes verweigert. Das Verhalten des Bestellers ist in einem solchen Fall so zu beurteilen, als hätte er gar keine Verbesserung verlangt (ähnlich EvBl 1989/101). Der Lauf der Gewährleistungsfrist beginnt jedenfalls mit der Übergabe des Werks zu laufen (SZ 64/190). Zumindest im vorliegenden Fall muß das auch für den Lauf der Verjährungsfrist des Schadenersatzanspruchs Geltung haben, weil im Verfahren nicht hervorgekommen ist, der Kläger habe erst zu einem nach Vollendung des Werkes (somit nach der frühest möglichen Übergabe) liegenden Zeitpunkt von den Schäden Kenntnis erlangt. Er selbst hat vielmehr vorgebracht, er habe deren Behebung schon während der Arbeiten begehrt. Auch hat er bereits kurze Zeit nach Vollendung des Werkes die Mängel schriftlich gerügt.

Entgegen der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz kann mangels Errichtung eines Übernahmeprotokolles der Übergabezeitpunkt nicht ohne weiteres mit dem Ablauf der letzten dem Kläger für seine Mitwirkung an der Mängelerhebung und -behebung gesetzten Frist als bewirkt angesehen werden. Das ist schon deshalb denkunmöglich, weil der die Verbesserung verweigernde Besteller - wie bereits ausgeführt - so zu behandeln ist, als hätte er keine Rüge erhoben. Hiezu kommt, daß die bloße Erhebung von Mängelrügen, ohne daß gleichzeitig das Werk als ganzes zurückgewiesen worden wäre (wofür sich im Verfahren keine Anhaltspunkte ergeben haben) den Übernahmezeitpunkt nicht hinauszögert. Übernommen ist das Werk, wenn es in die Verfügungsmacht des Bestellers gekommen ist (Krejci in Rummel2 Rz 10 zu § 1168 a; Grillberger in Schwimann, Rz 7 zu § 1168 a). Bei Werken, die eine körperliche Übergabe zulassen, ist diese maßgebend. Ist die körperliche Übergabe hingegen - wie hier - nicht möglich, müssen andere Umstände vorliegen, aus denen nach der Übung des redlichen Verkehrs abzuleiten ist, daß der Besteller das Werk in seine Verfügungsmacht übernommen hat. Hiefür reicht die Vollendung des Werks allerdings im allgemeinen nicht aus; es kann hiedurch die Übergabe allerdings indiziert sein (Krejci aaO, Rz 12 zu § 1168 a). Es bedarf einerseits der ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung des Unternehmens, daß die Arbeit beendet sei (Adler/Höller in Klang V2, 407), und andererseits einer ausdrücklichen oder schlüssigen Erklärung des Bestellers, die Erfüllung seines Auftrages zur Kenntnis zu nehmen. § 1168 a ABGB spricht nicht wie § 1048 ABGB von der Übergabe, sondern von der Übernahme des Werks, womit die Notwendigkeit der in der Annahme des Werkes liegenden Mitwirkung des Bestellers betont werden soll (Adler/Höller aaO). Als schlüssige Kenntnisnahme der Erfüllung kommt es in Betracht, daß der Besteller das vereinbarte Entgelt bezahlt oder die Bezahlung zusagt, daß er das Werk bestimmungsgemäß benützt, insbesondere auch, daß er es für ein anderes darauf aufbauendes Werk verwendet oder verwenden läßt oder daß er das Werk besichtigt, ohne innerhalb angemessener Frist die Übernahme zu verweigern (3 Ob 520/93).Entgegen der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz kann mangels Errichtung eines Übernahmeprotokolles der Übergabezeitpunkt nicht ohne weiteres mit dem Ablauf der letzten dem Kläger für seine Mitwirkung an der Mängelerhebung und -behebung gesetzten Frist als bewirkt angesehen werden. Das ist schon deshalb denkunmöglich, weil der die Verbesserung verweigernde Besteller - wie bereits ausgeführt - so zu behandeln ist, als hätte er keine Rüge erhoben. Hiezu kommt, daß die bloße Erhebung von Mängelrügen, ohne daß gleichzeitig das Werk als ganzes zurückgewiesen worden wäre (wofür sich im Verfahren keine Anhaltspunkte ergeben haben) den Übernahmezeitpunkt nicht hinauszögert. Übernommen ist das Werk, wenn es in die Verfügungsmacht des Bestellers gekommen ist (Krejci in Rummel2 Rz 10 zu Paragraph 1168, a; Grillberger in Schwimann, Rz 7 zu Paragraph 1168, a). Bei Werken, die eine körperliche Übergabe zulassen, ist diese maßgebend. Ist die körperliche Übergabe hingegen - wie hier - nicht möglich, müssen andere Umstände vorliegen, aus denen nach der Übung des redlichen Verkehrs abzuleiten ist, daß der Besteller das Werk in seine Verfügungsmacht übernommen hat. Hiefür reicht die Vollendung des Werks allerdings im allgemeinen nicht aus; es kann hiedurch die Übergabe allerdings indiziert sein (Krejci aaO, Rz 12 zu Paragraph 1168, a). Es bedarf einerseits der ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung des Unternehmens, daß die Arbeit beendet sei (Adler/Höller in Klang V2, 407), und andererseits einer ausdrücklichen oder schlüssigen Erklärung des Bestellers, die Erfüllung seines Auftrages zur Kenntnis zu nehmen. Paragraph 1168, a ABGB spricht nicht wie Paragraph 1048, ABGB von der Übergabe, sondern von der Übernahme des Werks, womit die Notwendigkeit der in der Annahme des Werkes liegenden Mitwirkung des Bestellers betont werden soll (Adler/Höller aaO). Als schlüssige Kenntnisnahme der Erfüllung kommt es in Betracht, daß der Besteller das vereinbarte Entgelt bezahlt oder die Bezahlung zusagt, daß er das Werk bestimmungsgemäß benützt, insbesondere auch, daß er es für ein anderes darauf aufbauendes Werk verwendet oder verwenden läßt oder daß er das Werk besichtigt, ohne innerhalb angemessener Frist die Übernahme zu verweigern (3 Ob 520/93).

Hat der Kläger im dargestellten Sinn das Werk ungeachtet der erhobenen Mängelrügen schlüssig, insbesondere durch dessen Nutzung, übernommen, ist mit diesem Zeitpunkt der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist anzunehmen. Es kann, dann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die ursprüngliche Vereinbarung, den Übergabszeitpunkt durch Fertigung eines Übernahmeprotokolles zu fixieren, einvernehmlich abbedungen wurde. Ein Anwendungsfall des Punktes 12.1.5. der Ö-Norm B 2110, (in der damals maßgeblichen Fassung), wonach die förmliche Übernahme des Bauwerks vier Wochen nach der Aufforderung zur förmlichen Übernahme als bewerkstelligt gilt, liegt hier nicht vor, weil eine derartige Aufforderung nach den Feststellungen nicht erfolgt ist.

Auf Grund dieser bislang im Verfahren nicht erörterten Rechtsansicht wird daher den Parteien im Verfahren erster Instanz Gelegenheit zu entsprechendem Vorbringen und Beweisanbot zur entscheidungswesentlichen Frage des Übernahmezeitpunktes und damit des Beginns des Laufs der Verjährungsfrist zu geben sein. Da aber das Berufungsgericht die Mängel- und Beweisrüge des Klägers, mit der dieser insbesondere die fehlenden, auf Grund der vorgetragenen Beweise jedoch angeblich zutreffenden Feststellungen über eine verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten für alle am Werk auftretenden Mängel, die Anerkennung der Pflicht zur Mängelbehebung und tatsächlich durchgeführte Verbesserungsversuche rügte, nicht erledigte, ist es zur Vermeidung eines überflüssigen Instanzenzuges zunächst zweckmäßig, nur dessen Beschluß aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.