Zu I.:Zu römisch eins.:
Die als „Äußerung" bezeichnete Revisionsrekursbeantwortung der Mutter ist verspätet. Die Rechtsmittelschrift des Minderjährigen wurde ihrem Vertreter am 21. 1. 2008 zugestellt. Ihre „Äußerung" wurde am 12. 2. 2008, somit aber erst nach Ablauf der 14-tägigen Frist des § 68 Abs 1 AußStrG beim Erstgericht überreicht. Sie ist daher zurückzuweisen.Die als „Äußerung" bezeichnete Revisionsrekursbeantwortung der Mutter ist verspätet. Die Rechtsmittelschrift des Minderjährigen wurde ihrem Vertreter am 21. 1. 2008 zugestellt. Ihre „Äußerung" wurde am 12. 2. 2008, somit aber erst nach Ablauf der 14-tägigen Frist des Paragraph 68, Absatz eins, AußStrG beim Erstgericht überreicht. Sie ist daher zurückzuweisen.
Zu II.:Zu römisch zwei.:
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht einen von Amts wegen wahrzunehmenden Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens unbeachtet ließ; er ist im Ergebnis im Sinne des Eventualantrags auch berechtigt.
Der Minderjährige macht geltend, die allein obsorgeberechtigte Mutter habe durch das Verlassen ihrer Familie zu erkennen gegeben, dass sie am Wohl ihres Kindes desinteressiert sei. Es entspräche am ehesten dem Kindeswohl, wenn in einer solchen Situation jener Person, welche die Obsorge tatsächlich ausübe, in Unterhaltsangelegenheiten Vertretungsbefugnis eingeräumt werde. Da das Kindeswohl ohne angemessene Unterhaltszahlungen gefährdet sei, hätte der Unterhaltsantrag als entsprechende Anregung im Sinne des § 176 Abs 1 Satz 1 ABGB verstanden werden müssen.Der Minderjährige macht geltend, die allein obsorgeberechtigte Mutter habe durch das Verlassen ihrer Familie zu erkennen gegeben, dass sie am Wohl ihres Kindes desinteressiert sei. Es entspräche am ehesten dem Kindeswohl, wenn in einer solchen Situation jener Person, welche die Obsorge tatsächlich ausübe, in Unterhaltsangelegenheiten Vertretungsbefugnis eingeräumt werde. Da das Kindeswohl ohne angemessene Unterhaltszahlungen gefährdet sei, hätte der Unterhaltsantrag als entsprechende Anregung im Sinne des Paragraph 176, Absatz eins, Satz 1 ABGB verstanden werden müssen.
Hiezu wurde erwogen:
1.) Im Zwischenstreit um die Prozessvoraussetzung der gesetzlichen Vertretung ist von deren Vorliegen auszugehen (10 Ob 36/07b mwN). Dieser Grundsatz, den der Oberste Gerichtshof im streitigen Zivilverfahren in ständiger Rechtsprechung vertritt (vgl RIS-Justiz RS0035423), ist sinngemäß auch im Außerstreitverfahren anwendbar. Es schadet daher nicht, dass Johann Friedrich T***** im Rechtsmittelverfahren weiterhin namens des Minderjährigen einschreitet, selbst wenn, wie im Folgenden darzulegen sein wird, seine Vertretungsbefugnis tatsächlich nicht besteht.1.) Im Zwischenstreit um die Prozessvoraussetzung der gesetzlichen Vertretung ist von deren Vorliegen auszugehen (10 Ob 36/07b mwN). Dieser Grundsatz, den der Oberste Gerichtshof im streitigen Zivilverfahren in ständiger Rechtsprechung vertritt vergleiche RIS-Justiz RS0035423), ist sinngemäß auch im Außerstreitverfahren anwendbar. Es schadet daher nicht, dass Johann Friedrich T***** im Rechtsmittelverfahren weiterhin namens des Minderjährigen einschreitet, selbst wenn, wie im Folgenden darzulegen sein wird, seine Vertretungsbefugnis tatsächlich nicht besteht.
2.) Gesetzliche Vertreter mj ehelicher Kinder sind die Eltern (§ 144 ABGB); uneheliche Kinder werden in der Regel durch die Mutter vertreten (§ 166 ABGB).2.) Gesetzliche Vertreter mj ehelicher Kinder sind die Eltern (Paragraph 144, ABGB); uneheliche Kinder werden in der Regel durch die Mutter vertreten (Paragraph 166, ABGB).
Die vor dem Inkrafttreten des Familien- und Erbrechts-Änderungsgesetzes (FamErbRÄG) 2004, BGBl I 2004/58, mit 1. 1. 2005 bestehenden Abstammungsverhältnisse blieben durch das bloße Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes unberührt (Art IV § 4 leg cit). Nach der im Zeitpunkt der Geburt des Minderjährigen maßgeblichen Rechtslage (vgl 9 Ob 31/07k) wird die Ehelichkeit eines Kindes vermutet, wenn es nach der Eheschließung und vor Ablauf des 302. Tages nach Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe seiner Mutter geboren wurde. Diese Vermutung kann nur durch eine gerichtliche Entscheidung widerlegt werden, mit der festgestellt wird, dass das Kind nicht vom Ehemann der Mutter abstammt (§ 138 Abs 1 ABGB idF BGBl 1977/403). Nach ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung konnte die Ehelichkeitsvermutung nur durch eine gerichtliche Entscheidung in einem Ehelichkeitsbestreitungsverfahren aufgrund einer Klage widerlegt werden (6 Ob 52/05y; 9 Ob 31/07k; RIS-Justiz RS0009648). Seit dem Inkrafttreten des neuen Außerstreitgesetzes, BGBl I 2003/111, mit 1. 1. 2005 entscheidet das Gericht über die Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter im Außerstreitverfahren (§§ 82 ff AußStrG), wobei der Antrag gemäß § 156 Abs 2 ABGB idF FamErbRÄG 2004 entweder vom Kind oder vom Ehemann der Mutter gestellt werden kann. Die dem Antrag stattgebende rechtsgestaltende Entscheidung wirkt auf die Geburt zurück und beseitigt daher die Rechtsfolgen der Vermutung der ehelichen Vaterschaft ex tunc (RIS-Justiz RS0000797, RS0000847, RS0048229; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 §§ 156-159 Rz 19; Hopf in KBB2 §§ 156-158 Rz 2).Die vor dem Inkrafttreten des Familien- und Erbrechts-Änderungsgesetzes (FamErbRÄG) 2004, BGBl I 2004/58, mit 1. 1. 2005 bestehenden Abstammungsverhältnisse blieben durch das bloße Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes unberührt (Artikel römisch vier, Paragraph 4, leg cit). Nach der im Zeitpunkt der Geburt des Minderjährigen maßgeblichen Rechtslage vergleiche 9 Ob 31/07k) wird die Ehelichkeit eines Kindes vermutet, wenn es nach der Eheschließung und vor Ablauf des 302. Tages nach Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe seiner Mutter geboren wurde. Diese Vermutung kann nur durch eine gerichtliche Entscheidung widerlegt werden, mit der festgestellt wird, dass das Kind nicht vom Ehemann der Mutter abstammt (Paragraph 138, Absatz eins, ABGB in der Fassung BGBl 1977/403). Nach ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung konnte die Ehelichkeitsvermutung nur durch eine gerichtliche Entscheidung in einem Ehelichkeitsbestreitungsverfahren aufgrund einer Klage widerlegt werden (6 Ob 52/05y; 9 Ob 31/07k; RIS-Justiz RS0009648). Seit dem Inkrafttreten des neuen Außerstreitgesetzes, BGBl römisch eins 2003/111, mit 1. 1. 2005 entscheidet das Gericht über die Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter im Außerstreitverfahren (Paragraphen 82, ff AußStrG), wobei der Antrag gemäß Paragraph 156, Absatz 2, ABGB in der Fassung FamErbRÄG 2004 entweder vom Kind oder vom Ehemann der Mutter gestellt werden kann. Die dem Antrag stattgebende rechtsgestaltende Entscheidung wirkt auf die Geburt zurück und beseitigt daher die Rechtsfolgen der Vermutung der ehelichen Vaterschaft ex tunc (RIS-Justiz RS0000797, RS0000847, RS0048229; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 Paragraphen 156 -, 159, Rz 19; Hopf in KBB2 Paragraphen 156 -, 158, Rz 2).
3.) Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage galt für den Minderjährigen im Zeitpunkt der Einbringung des Unterhaltsantrags noch die Vermutung der Ehelichkeit. Der vermutete Vater war - ebenso wie die Mutter - trotz rechtskräftiger Scheidung der Ehe mit der Obsorge für den Minderjährigen betraut (§ 177 Abs 1 ABGB). Der Oberste Gerichtshof hat in vergleichbaren Fällen wiederholt die Ansicht vertreten, dass der Antrag des nicht allein obsorgeberechtigten, das Kind in seinem Haushalt betreuenden Elternteils eine durch den anderen Elternteil zu erbringende Geldunterhaltsleistung für das Kind festzusetzen, das Begehren auf Bestellung zum „besonderen Sachwalter" umfasst, und dass einem solchen Antrag durch eine in der Sache gefällte Unterhaltsentscheidung konkludent stattgegeben werden kann (6 Ob 2286/96m; 5 Ob 117/04y mwN; RIS-Justiz RS0034795).3.) Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage galt für den Minderjährigen im Zeitpunkt der Einbringung des Unterhaltsantrags noch die Vermutung der Ehelichkeit. Der vermutete Vater war - ebenso wie die Mutter - trotz rechtskräftiger Scheidung der Ehe mit der Obsorge für den Minderjährigen betraut (Paragraph 177, Absatz eins, ABGB). Der Oberste Gerichtshof hat in vergleichbaren Fällen wiederholt die Ansicht vertreten, dass der Antrag des nicht allein obsorgeberechtigten, das Kind in seinem Haushalt betreuenden Elternteils eine durch den anderen Elternteil zu erbringende Geldunterhaltsleistung für das Kind festzusetzen, das Begehren auf Bestellung zum „besonderen Sachwalter" umfasst, und dass einem solchen Antrag durch eine in der Sache gefällte Unterhaltsentscheidung konkludent stattgegeben werden kann (6 Ob 2286/96m; 5 Ob 117/04y mwN; RIS-Justiz RS0034795).
Im Sinne dieser Rechtsprechung war auch der im Namen des Minderjährigen gestellte Unterhaltsantrag des vermuteten Vaters zu verstehen. Dieser war daher zunächst berechtigt, den Minderjährigen bei der Antragstellung zu vertreten (vgl 5 Ob 117/04y).Im Sinne dieser Rechtsprechung war auch der im Namen des Minderjährigen gestellte Unterhaltsantrag des vermuteten Vaters zu verstehen. Dieser war daher zunächst berechtigt, den Minderjährigen bei der Antragstellung zu vertreten vergleiche 5, Ob 117/04y).
4.) Mit der Rechtskraft des die Nichtabstammung des Minderjährigen vom (geschiedenen) Ehemann der Mutter feststellenden Beschlusses nach § 156 ABGB wurde die Vermutung der Vaterschaft widerlegt. Ab diesem Zeitpunkt gilt der Minderjährige - rückwirkend ab der Geburt - als uneheliches Kind. Die Obsorge für den Minderjährigen kommt demnach allein der Mutter zu, sodass die Vertretungshandlungen, die ihr (geschiedener) Ehemann für den Minderjährigen setzte und die - wie der gegen sie gerichtete Unterhaltsantrag - nicht von ihr als genehmigt anzusehen sind, rückwirkend ihre Gültigkeit verlieren.4.) Mit der Rechtskraft des die Nichtabstammung des Minderjährigen vom (geschiedenen) Ehemann der Mutter feststellenden Beschlusses nach Paragraph 156, ABGB wurde die Vermutung der Vaterschaft widerlegt. Ab diesem Zeitpunkt gilt der Minderjährige - rückwirkend ab der Geburt - als uneheliches Kind. Die Obsorge für den Minderjährigen kommt demnach allein der Mutter zu, sodass die Vertretungshandlungen, die ihr (geschiedener) Ehemann für den Minderjährigen setzte und die - wie der gegen sie gerichtete Unterhaltsantrag - nicht von ihr als genehmigt anzusehen sind, rückwirkend ihre Gültigkeit verlieren.
5.) Gemäß § 5 Abs 1 AußStrG ist (ua) der Mangel der gesetzlichen Vertretung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen. Zur Beseitigung des Mangels hat das Gericht das Erforderliche anzuordnen sowie Vorsorge zu treffen, dass der Partei hieraus keine Nachteile erwachsen.5.) Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, AußStrG ist (ua) der Mangel der gesetzlichen Vertretung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen. Zur Beseitigung des Mangels hat das Gericht das Erforderliche anzuordnen sowie Vorsorge zu treffen, dass der Partei hieraus keine Nachteile erwachsen.
Richtet sich der Antrag des Kindes auf Unterhaltsfestsetzung gegen den als Vertreter berufenen Elternteil, so liegt schon nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ein Fall des § 271 ABGB vor. Es muss für das Kind daher ein Kollisionskurator bestellt werden (6 Ob 97/05s; RIS-Justiz RS0079249), wobei die Bestellung auch von Amts wegen vorzunehmen ist (3 Ob 524/95; 3 Ob 540/95; RIS-Justiz RS0049039; Hopf in KBB2 §§ 271-272 Rz 2). Im Einklang mit dieser Rechtsprechung sieht nun § 5 Abs 2 Z 1 lit a AußStrG diese Vorgangsweise ausdrücklich vor. Danach hat das Gericht in einem anhängigen Verfahren von Amts wegen einen gesetzlichen Vertreter (Kurator) zu bestellen, wenn dem gesetzlichen Vertreter einer Partei (hier: der Mutter) die Vertretung wegen eines Interessenwiderspruchs untersagt ist. Schon das Erstgericht hätte daher vor der Zurückweisung des Unterhaltsantrags einen Kollisionskurator bestellen und diesem die Möglichkeit zur Genehmigung dieses Antrags eröffnen müssen. Die Unterlassung dieses Sanierungsversuchs begründet den Mangel der gesetzlichen Vertretung nach § 58 Abs 1 Z 2 AußStrG, den das Rekursgericht gemäß § 55 Abs 3 AußStrG von Amts wegen wahrnehmen hätte müssen.Richtet sich der Antrag des Kindes auf Unterhaltsfestsetzung gegen den als Vertreter berufenen Elternteil, so liegt schon nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ein Fall des Paragraph 271, ABGB vor. Es muss für das Kind daher ein Kollisionskurator bestellt werden (6 Ob 97/05s; RIS-Justiz RS0079249), wobei die Bestellung auch von Amts wegen vorzunehmen ist (3 Ob 524/95; 3 Ob 540/95; RIS-Justiz RS0049039; Hopf in KBB2 Paragraphen 271 -, 272, Rz 2). Im Einklang mit dieser Rechtsprechung sieht nun Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, AußStrG diese Vorgangsweise ausdrücklich vor. Danach hat das Gericht in einem anhängigen Verfahren von Amts wegen einen gesetzlichen Vertreter (Kurator) zu bestellen, wenn dem gesetzlichen Vertreter einer Partei (hier: der Mutter) die Vertretung wegen eines Interessenwiderspruchs untersagt ist. Schon das Erstgericht hätte daher vor der Zurückweisung des Unterhaltsantrags einen Kollisionskurator bestellen und diesem die Möglichkeit zur Genehmigung dieses Antrags eröffnen müssen. Die Unterlassung dieses Sanierungsversuchs begründet den Mangel der gesetzlichen Vertretung nach Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer 2, AußStrG, den das Rekursgericht gemäß Paragraph 55, Absatz 3, AußStrG von Amts wegen wahrnehmen hätte müssen.
6.) Zu den Revisionsrekursgründen zählt nach § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG auch der Mangel der gesetzlichen Vertretung nach § 58 Abs 1 Z 2 AußStrG, der in dritter Instanz gemäß § 55 Abs 3 AußStrG iVm § 71 Abs 4 AußStrG von Amts wegen aufzugreifen ist (vgl RIS-Justiz RS0119971). Dieser Anfechtungsgrund wirkt zwar nicht mehr - wie die Nichtigkeitsgründe nach der ZPO - absolut und muss nicht jedenfalls zu einer Aufhebung der mit einem solchen Mangel behafteten Sachentscheidung führen (vgl RIS-Justiz RS0120213). Er ist aber wahrzunehmen, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (2 Ob 77/08z mwN).6.) Zu den Revisionsrekursgründen zählt nach Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG auch der Mangel der gesetzlichen Vertretung nach Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer 2, AußStrG, der in dritter Instanz gemäß Paragraph 55, Absatz 3, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 71, Absatz 4, AußStrG von Amts wegen aufzugreifen ist vergleiche RIS-Justiz RS0119971). Dieser Anfechtungsgrund wirkt zwar nicht mehr - wie die Nichtigkeitsgründe nach der ZPO - absolut und muss nicht jedenfalls zu einer Aufhebung der mit einem solchen Mangel behafteten Sachentscheidung führen vergleiche RIS-Justiz RS0120213). Er ist aber wahrzunehmen, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (2 Ob 77/08z mwN).
Letzteres trifft hier zu. Da eine Bestätigung des angefochtenen Beschlusses „selbst aufgrund der Angaben im (Revisions-)Rekursverfahren" oder eine Abänderung „ohne weitere Erhebungen" nicht möglich ist (§ 58 Abs 1 und 3 AußStrG), sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben; dem Erstgericht ist die Fortsetzung des Verfahrens über den Unterhaltsantrag des Minderjährigen unter Beiziehung der - mittlerweile auch im Unterhaltsverfahren rechtskräftig bestellten - „Widerstreitsachwalterin" aufzutragen. Erst nach deren Äußerung kann beurteilt werden, ob und in welchem Umfang über den Antrag des Minderjährigen meritorisch entschieden werden kann. Die Vertretung durch den ehelichen Scheinvater kommt im fortgesetzten Verfahren nicht mehr in Betracht.Letzteres trifft hier zu. Da eine Bestätigung des angefochtenen Beschlusses „selbst aufgrund der Angaben im (Revisions-)Rekursverfahren" oder eine Abänderung „ohne weitere Erhebungen" nicht möglich ist (Paragraph 58, Absatz eins und 3 AußStrG), sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben; dem Erstgericht ist die Fortsetzung des Verfahrens über den Unterhaltsantrag des Minderjährigen unter Beiziehung der - mittlerweile auch im Unterhaltsverfahren rechtskräftig bestellten - „Widerstreitsachwalterin" aufzutragen. Erst nach deren Äußerung kann beurteilt werden, ob und in welchem Umfang über den Antrag des Minderjährigen meritorisch entschieden werden kann. Die Vertretung durch den ehelichen Scheinvater kommt im fortgesetzten Verfahren nicht mehr in Betracht.