Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Griß und Dr.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Forsthuber, Rechtsanwalt in Baden, wider die beklagte Partei Dr.Bernhard W*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der B*****gesellschaftmbH, ***** wegen Abgabe einer Willenserklärung (Streitwert S 1,750.000,--), infolge Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 9.November 1995, GZ 3 R 176/95-15, mit dem das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 27.April 1995, GZ 30 Cg 91/94y-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Der Beklagte ist schuldig, in die Einverleibung des Pfandrechtes für einen Höchstbetrag von S 1,750.000,-- für die B***** AG ob EZ ***** Grundbuch ***** B***** einzuwilligen.

Der Beklagte ist weiters schuldig, der Klägerin die mit S 88.382,40 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 10.650,40 USt und S 24.480,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 165.528,10 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 12.121,35 USt und S 92.800,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die B*****gesellschaftmbH schloß am 30.4./7.5.1990 mit der Klägerin einen Kreditvertrag, um den Kauf der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches B*****, Bezirksgericht P*****, zu finanzieren. Es wurde vereinbart, daß die Klägerin den Kreditbetrag von S 1,250.000,-- an den Klagevertreter überweisen sollte. Der Klagevertreter sollte den Betrag treuhändig dazu verwenden, die Liegenschaft lastenfrei zu stellen und die Restforderung des Verkäufers zu befriedigen. Gleichzeitig mit dem Eigentum der Käuferin sollte er eine Höchstbetragshypothek für die Klägerin verbüchern.

Der Klagevertreter hielt die Treuhandvereinbarung am 8.5.1990 in einem Schreiben an die Klägerin fest:

"...

Sie haben der B*****gesellschaftmbH einen Kredit in Höhe von S 1,250.000,-- gewährt.

Die grundbücherliche Durchführung wird durch mich treuhändig erfolgen. Ich übernehme daher Ihnen gegenüber die persönliche und unwiderrufliche Haftung für die Erfüllung der Bedingungen Ihrer Kreditverbriefung vom 30.4./7.5.1990, insbesondere hinsichtlich der dort von Ihnen geforderten Grundbuchsordnung, und zwar

Einverleibung des Eigentumsrechtes für die B*****gesellschaftmbH ob EZ *****, KG *****, I. Bezirk, sowie Lastenfreistellung dieser Liegenschaft und Einverleibung des Pfandrechtes pto. S 1,750.000,-- zu Ihren Gunsten im 1. Rang ob dieser Liegenschaft auf Grund der mir von Ihnen übergebenen verbücherungsfähigen Pfandbestellungsurkunde.Einverleibung des Eigentumsrechtes für die B*****gesellschaftmbH ob EZ *****, KG *****, römisch eins. Bezirk, sowie Lastenfreistellung dieser Liegenschaft und Einverleibung des Pfandrechtes pto. S 1,750.000,-- zu Ihren Gunsten im 1. Rang ob dieser Liegenschaft auf Grund der mir von Ihnen übergebenen verbücherungsfähigen Pfandbestellungsurkunde.

Ich habe zur Kenntnis genommen, daß das zur grundbücherlichen Einverleibung gelangende Pfandrecht mit keinerlei anderen Lasten, auch nicht weiteren Pfandrechten Ihres Institutes, im gleichen Rang verbüchert werden darf.

Gleichzeitig verpflichte ich mich, über vorerwähnten Kreditbetrag nur dann zu verfügen, wenn sämtliche Voraussetzungen für die Begründung Ihres Pfandrechtes gegeben sind, somit keinerlei Teilungsverfahren, Nutzwertfeststellungsverfahren usw. anhängig sind und mir auch die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorliegt oder der Betrag der Grunderwerbssteuer bei mir erlegt wurde. Sollte die obige Durchführung nicht innerhalb von sechs Monaten ab heute erfolgt sein, verpflichte ich mich ohne Ihre gesonderte Anforderung zur Rücküberweisung der Kreditvaluta.

..."

Die B*****gesellschaftmbH unterfertigte am 1.6.1990 eine Pfandbestellungsurkunde und übergab diese dem Klagevertreter. Am gleichen Tag wurde der Kaufvertrag geschlossen, der eine Aufsandungserklärung des Verkäufers enthielt. Der Kaufvertrag sowie ein Rangordnungsbeschluß für die beabsichtigte Veräußerung wurden ebenfalls dem Klagevertreter übergeben.

Die Löschung der auf der Liegenschaft verbücherten Pfandrechte, die Einverleibung des Eigentums der B.*****gesellschaftmbH und die Einverleibung der Höchstbetragshypothek für die Klägerin verzögerten sich, weil auf der Liegenschaft ein Vorkaufsrecht des Wohnbauförderungsfonds für das Bundesland Niederösterreich eingetragen war. Die zugrunde liegende Forderung hätte der Verkäufer der Liegenschaft befriedigen sollen.

Am 26.6.1991 wurde über das Vermögen der B.*****gesellschaftmbH das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Der Beklagte erfuhr vom Liegenschaftskauf und forderte den Klagevertreter auf, das Eigentumsrecht der Gemeinschuldnerin zu verbüchern. Gleichzeitig wies er darauf hin, daß das Pfandrecht nicht mehr einzuverleiben sein werde und die Klägerin ihre Kreditforderung als Konkursforderung anzumelden haben werde.

Am 30.9.1991 erhielt der Klagevertreter jenen Betrag überwiesen, welcher notwendig war, um das Darlehen des Wohnbauförderungsfonds des Bundeslandes Niederösterreich abzudecken. Er leitete den Betrag am 4.10.1991 an den Darlehensgeber weiter. Am 17.12.1991 entrichtete der Klagevertreter die Grunderwerbssteuer. Er machte diesen Aufwand als Masseforderung geltend und erhielt ihn auch ersetzt.

Nach Einlangen der Unbedenklichkeits- bescheinigung und der Zustimmung des Vorkaufsberechtigten zur Löschung des Vorkaufsrechtes bewirkte der Klagevertreter die Löschung sämtlicher Pfandrechte und beantragte, das Eigentumsrecht für die Gemeinschuldnerin und die Höchstbetragshypothek für die Klägerin einzuverleiben. Der Antrag wurde bewilligt; der Beschluß wurde auf Grund des Rekurses des Beklagten jedoch dahin abgeändert, daß der Antrag auf Einverleibung der Höchstbetragshypothek für die Klägerin abgewiesen wurde. Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wurde zurückgewiesen (5 Ob 1071/92).

Die Klägerin begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, in die Einverleibung des Pfandrechtes für einen Höchstbetrag von S 1,750.000,-- für die B***** AG ob EZ ***** Grundbuch ***** B***** einzuwilligen. In eventu wird ein Betrag von S 1,750.000,-- sA begehrt.

Der Klägerin stehe eine Masseforderung zu, weil der Beklagte durch sein Verhalten erkennen lassen habe, im Sinne von § 21 KO am Kreditvertrag festhalten zu wollen. Die Gemeinschuldnerin habe keinen Anspruch darauf, Eigentümerin einer unbelasteten Liegenschaft zu sein. Sie sei daher bereichert.Der Klägerin stehe eine Masseforderung zu, weil der Beklagte durch sein Verhalten erkennen lassen habe, im Sinne von Paragraph 21, KO am Kreditvertrag festhalten zu wollen. Die Gemeinschuldnerin habe keinen Anspruch darauf, Eigentümerin einer unbelasteten Liegenschaft zu sein. Sie sei daher bereichert.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Er sei nicht in den Kreditvertrag eingetreten. Als das Eigentumsrecht der Gemeinschuldnerin einverleibt worden sei, seien sämtliche Verträge bereits erfüllt gewesen. Die Klägerin könne nicht verlangen, daß der Masseverwalter in die Einverleibung eines Pfandrechtes einwillige, welche die Gerichte als unzulässig erkannt hätten.

Das Erstgericht wies Haupt- und Eventualbegehren ab.

§ 21 Abs 1 KO sei nicht anzuwenden, weil jedenfalls die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag vor Konkurseröffnung erfüllt habe. Der Beklagte sei auch weder schlüssig noch ausdrücklich in den Vertrag eingetreten. Es sei auch weder behauptet noch bewiesen worden, daß der Gläubigerausschuß einen Vertragseintritt genehmigt hätte. Die Masse sei nicht ungerechtfertigt bereichert. Die Einverleibung des Pfandrechtes sei an § 13 KO gescheitert. Die Klägerin sei durch den Eigentumsübergang auch nicht "entreichert"; dies treffe allenfalls für den Verkäufer zu.Paragraph 21, Absatz eins, KO sei nicht anzuwenden, weil jedenfalls die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag vor Konkurseröffnung erfüllt habe. Der Beklagte sei auch weder schlüssig noch ausdrücklich in den Vertrag eingetreten. Es sei auch weder behauptet noch bewiesen worden, daß der Gläubigerausschuß einen Vertragseintritt genehmigt hätte. Die Masse sei nicht ungerechtfertigt bereichert. Die Einverleibung des Pfandrechtes sei an Paragraph 13, KO gescheitert. Die Klägerin sei durch den Eigentumsübergang auch nicht "entreichert"; dies treffe allenfalls für den Verkäufer zu.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Sowohl der Kreditvertrag als auch der Kaufvertrag seien bei Konkurseröffnung zumindest von einer Seite vollständig erfüllt gewesen; schwebende Rechtsgeschäfte im Sinne des § 21 KO lägen daher nicht vor. Die Behauptungen der Klägerin über einen von beiden Seiten unerfüllten "Sicherungsaustauschvertrag" seien eine unzulässige Neuerung. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin sei schon deshalb unbegründet, weil das Eigentumsrecht der Gemeinschuldnerin aufgrund eines gültigen Kaufvertrages verbüchert worden sei und die Klägerin gar nicht Eigentümerin der Liegenschaft gewesen sei. Die Klägerin habe keine vermögenswerte Leistung im Sinne des § 1431 ABGB an die Masse erbracht. In der Konkursmasse befindet sich kein von der Klägerin stammender, noch individualisierbar vorhandener Vermögenswert. Der Klägerin stehe daher auch kein "Wertverfolgungsrecht" zu.Sowohl der Kreditvertrag als auch der Kaufvertrag seien bei Konkurseröffnung zumindest von einer Seite vollständig erfüllt gewesen; schwebende Rechtsgeschäfte im Sinne des Paragraph 21, KO lägen daher nicht vor. Die Behauptungen der Klägerin über einen von beiden Seiten unerfüllten "Sicherungsaustauschvertrag" seien eine unzulässige Neuerung. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin sei schon deshalb unbegründet, weil das Eigentumsrecht der Gemeinschuldnerin aufgrund eines gültigen Kaufvertrages verbüchert worden sei und die Klägerin gar nicht Eigentümerin der Liegenschaft gewesen sei. Die Klägerin habe keine vermögenswerte Leistung im Sinne des Paragraph 1431, ABGB an die Masse erbracht. In der Konkursmasse befindet sich kein von der Klägerin stammender, noch individualisierbar vorhandener Vermögenswert. Der Klägerin stehe daher auch kein "Wertverfolgungsrecht" zu.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof noch über keinen gleichartigen Sachverhalt entschieden hat; sie ist auch berechtigt.

Die Klägerin verweist darauf, daß sie der späteren Gemeinschuldnerin keinen ungesicherten Kredit eingeräumt, sondern die Kreditvaluta einem Treuhänder überwiesen hat. Zwischen dem Verkäufer, der späteren Gemeinschuldnerin, dem Treuhänder und der Klägerin sei vereinbart worden, daß der Treuhänder das Eigentumsrecht der späteren Gemeinschuldnerin gleichzeitig mit der Hypothek für die Klägerin verbüchern solle. Die "Sicherungsaustauschabrede" - Aufgabe des Zurückbe- haltungsrechtes an den Kaufurkunden gegen Einverleibung der Hypothek - sei bei Konkurseröffnung noch von keiner Seite voll erfüllt gewesen. § 21 KO sei daher anzuwenden. Durch den Erwerb der unbelasteten Liegenschaft sei die Konkursmasse bereichert.Die Klägerin verweist darauf, daß sie der späteren Gemeinschuldnerin keinen ungesicherten Kredit eingeräumt, sondern die Kreditvaluta einem Treuhänder überwiesen hat. Zwischen dem Verkäufer, der späteren Gemeinschuldnerin, dem Treuhänder und der Klägerin sei vereinbart worden, daß der Treuhänder das Eigentumsrecht der späteren Gemeinschuldnerin gleichzeitig mit der Hypothek für die Klägerin verbüchern solle. Die "Sicherungsaustauschabrede" - Aufgabe des Zurückbe- haltungsrechtes an den Kaufurkunden gegen Einverleibung der Hypothek - sei bei Konkurseröffnung noch von keiner Seite voll erfüllt gewesen. Paragraph 21, KO sei daher anzuwenden. Durch den Erwerb der unbelasteten Liegenschaft sei die Konkursmasse bereichert.

Die Klägerin hat sich schon in der Klage auf einen bei Konkurseröffnung noch offenen Sicherungsaustausch zwischen Bank und Käufer berufen. Es ist daher nicht richtig, daß ihr Rechtsmittelvorbringen zur Sicherungsaustauschabrede eine unzulässige Neuerung wäre. Demnach ist zu prüfen, ob der Beklagte durch sein Verlangen auf Einverleibung des Eigentums für die Gemeinschuldnerin in ein bei Konkurseröffnung noch von keiner Seite voll erfülltes Geschäft eingetreten ist.

Gemäß § 21 Abs 1 KO kann der Masseverwalter dann, wenn ein zweiseitiger Vertrag von dem Gemeinschuldner oder dem anderen Teil zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht oder nicht vollständig erfüllt worden ist, entweder an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und vom anderen Teil Erfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Die Erklärung des Masseverwalters nach § 21 Abs 1 KO kann auch ohne Fristsetzung nach § 21 Abs 2 KO jederzeit abgegeben werden. Sie ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine bestimmte Form gebunden ist und auch stillschweigend abgegeben werden kann (Bartsch/Pollak I § 21 KO Anm 9 und 28; SZ 61/170 = EvBl 1989/62 = RdW 1988, 452 = RZ 1988/61 = WBl 1988, 439 mwN).Gemäß Paragraph 21, Absatz eins, KO kann der Masseverwalter dann, wenn ein zweiseitiger Vertrag von dem Gemeinschuldner oder dem anderen Teil zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht oder nicht vollständig erfüllt worden ist, entweder an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und vom anderen Teil Erfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Die Erklärung des Masseverwalters nach Paragraph 21, Absatz eins, KO kann auch ohne Fristsetzung nach Paragraph 21, Absatz 2, KO jederzeit abgegeben werden. Sie ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine bestimmte Form gebunden ist und auch stillschweigend abgegeben werden kann (Bartsch/Pollak römisch eins Paragraph 21, KO Anmerkung 9 und 28; SZ 61/170 = EvBl 1989/62 = RdW 1988, 452 = RZ 1988/61 = WBl 1988, 439 mwN).

§ 21 KO ist nach herrschender Lehre bei Treuhandabwicklungen nicht mehr anzuwenden, wenn der Treuhänder bereits den gesamten Kaufpreis erhalten und - bei Liegenschaftskäufen - den Antrag auf Einverleibung gestellt oder einverleibungsfähige Urkunden und einen gültigen Rangordnungsbeschluß in Händen hat. Der Masseverwalter kann unter diesen Voraussetzungen nicht mehr zurücktreten (Rechberger, Die Treuhandschaft bei Insolvenz und Exekution, in Apathy (Hrsg.), Die Treuhandschaft 179 [186]; Bollenberger, Treuhändiger Liegenschaftsverkehr und Konkurs einer Partei, ÖBA 1994, 825 [833]; vgl auch König, Treuhand und Liegenschaftskauf im Konkurs, JBl 1995, 38 [39]; Hubertus Schumacher, Konkurseröffnung, Treuhand und Liegenschaftsverkehr, NZ 1991, 1 [3]).Paragraph 21, KO ist nach herrschender Lehre bei Treuhandabwicklungen nicht mehr anzuwenden, wenn der Treuhänder bereits den gesamten Kaufpreis erhalten und - bei Liegenschaftskäufen - den Antrag auf Einverleibung gestellt oder einverleibungsfähige Urkunden und einen gültigen Rangordnungsbeschluß in Händen hat. Der Masseverwalter kann unter diesen Voraussetzungen nicht mehr zurücktreten (Rechberger, Die Treuhandschaft bei Insolvenz und Exekution, in Apathy (Hrsg.), Die Treuhandschaft 179 [186]; Bollenberger, Treuhändiger Liegenschaftsverkehr und Konkurs einer Partei, ÖBA 1994, 825 [833]; vergleiche auch König, Treuhand und Liegenschaftskauf im Konkurs, JBl 1995, 38 [39]; Hubertus Schumacher, Konkurseröffnung, Treuhand und Liegenschaftsverkehr, NZ 1991, 1 [3]).

Ein vom Gemeinschuldner erteilter Auftrag erlischt mit der Konkurseröffnung (§ 26 Abs 1 KO). Auch der Treuhandauftrag erlischt daher grundsätzlich mit der Konkurseröffnung. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist der Masseverwalter im Konkurs einer der beiden Vertragsparteien an den Treuhandabwicklungsmodus dann gebunden, wenn entweder kein Rücktrittsrecht gemäß § 21 KO mehr besteht oder der Masseverwalter sich für die Erfüllung des Vertrages entscheidet (JBl 1984, 85 [Koziol]; ÖBA 1994/422 [Bollenberger]; Rechberger aaO 187 mwN; s auch Hubertus Schumacher aaO 5, wonach § 26 Abs 1 KO dann nicht mehr anzuwenden sei, wenn dritte Personen Rechte aus der Auftragserteilung vor Konkurseröffnung erworben haben).Ein vom Gemeinschuldner erteilter Auftrag erlischt mit der Konkurseröffnung (Paragraph 26, Absatz eins, KO). Auch der Treuhandauftrag erlischt daher grundsätzlich mit der Konkurseröffnung. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist der Masseverwalter im Konkurs einer der beiden Vertragsparteien an den Treuhandabwicklungsmodus dann gebunden, wenn entweder kein Rücktrittsrecht gemäß Paragraph 21, KO mehr besteht oder der Masseverwalter sich für die Erfüllung des Vertrages entscheidet (JBl 1984, 85 [Koziol]; ÖBA 1994/422 [Bollenberger]; Rechberger aaO 187 mwN; s auch Hubertus Schumacher aaO 5, wonach Paragraph 26, Absatz eins, KO dann nicht mehr anzuwenden sei, wenn dritte Personen Rechte aus der Auftragserteilung vor Konkurseröffnung erworben haben).

Bei einem mehrseitigen Treuhandverhältnis hat der Treuhänder mehrere Interessen zu wahren, und zwar einerseits das Interesse des Käufers an der widmungsgemäßen Verwendung des Kaufpreises, andererseits das Interesse des Darlehensgebers an der Verbücherung des vereinbarten Pfandrechtes zur Sicherstellung der Darlehensforderung (JBl 1995, 590; s auch ÖBA 1994/422 [Bollenberger]). Eine auch die Bank sichernde Abwicklung der Ankaufsfinanzierung muß gewährleisten, daß ihr Pfandgesuch unmittelbar nach dem Antrag des Käufers auf Eigentumseinverleibung eingebracht wird. Nur dadurch können Zwischeneintragungen verhindert werden; dazu ist ein Zurückbehaltungsrecht der Bank an den Kaufurkunden erforderlich. Ein dem Ankauf einer Liegenschaft dienender Hypothekarkreditvertrag kann nach redlicher Parteienabsicht nur so verstanden werden, daß der Käufer der Bank zu deren (vorläufiger) Sicherheit an den - nach dem Leistungsaustausch mit dem Verkäufer frei werdenden - Kaufurkunden ein Zurückbehaltungsrecht einräumt. Die vorübergehende Sicherheit des Zurückbehaltungsrechtes soll später gegen die - zugleich mit dem Eigentum des Käufers - zu beantragende Hypothek ausgetauscht werden (Sicherungsaustauschabrede; Bollenberger, ÖBA 1994, 835f).

Sind die Grundbuchsgesuche noch nicht eingebracht, ist jedoch dem Verkäufer die Kreditvaluta schon ausgezahlt, so ist der Kreditvertrag von der Bank und der Kaufvertrag vom Käufer erfüllt, so daß § 21 KO auf keinen der Verträge anzuwenden ist (Bollenberger, ÖBA 1994, 837; ders., JBl 1995, 398; s auch Rechberger aaO 186f; Hubertus Schumacher aaO 3; aM König, aaO 39, wonach bei mehrseitiger Treuhandschaft weder die Zahlung des Kaufpreises an den Treuhänder allein noch die Einlieferung der einverleibungsfähigen Urkunden an diesen allein Erfüllung durch die jeweilige Vertragsseite bedeute). Da der Treuhänder noch die Kaufurkunden für die Bank zurückhält, ist jedoch die Sicherungsaustauschabrede zwischen Bank und Käufer noch beidseits unerfüllt und auf diese § 21 KO anzuwenden. Der Masseverwalter kann entweder die Erfüllung des Sicherungsaustausches wählen, so daß die Eigentumsumschreibung und auch - aufgrund einer grundbuchsfähigen Zustimmung des Masseverwalters - die Pfandrechtsbegründung vorzunehmen sind, oder auch zurücktreten (Bollenberger, ÖBA 1994, 837 mwN).Sind die Grundbuchsgesuche noch nicht eingebracht, ist jedoch dem Verkäufer die Kreditvaluta schon ausgezahlt, so ist der Kreditvertrag von der Bank und der Kaufvertrag vom Käufer erfüllt, so daß Paragraph 21, KO auf keinen der Verträge anzuwenden ist (Bollenberger, ÖBA 1994, 837; ders., JBl 1995, 398; s auch Rechberger aaO 186f; Hubertus Schumacher aaO 3; aM König, aaO 39, wonach bei mehrseitiger Treuhandschaft weder die Zahlung des Kaufpreises an den Treuhänder allein noch die Einlieferung der einverleibungsfähigen Urkunden an diesen allein Erfüllung durch die jeweilige Vertragsseite bedeute). Da der Treuhänder noch die Kaufurkunden für die Bank zurückhält, ist jedoch die Sicherungsaustauschabrede zwischen Bank und Käufer noch beidseits unerfüllt und auf diese Paragraph 21, KO anzuwenden. Der Masseverwalter kann entweder die Erfüllung des Sicherungsaustausches wählen, so daß die Eigentumsumschreibung und auch - aufgrund einer grundbuchsfähigen Zustimmung des Masseverwalters - die Pfandrechtsbegründung vorzunehmen sind, oder auch zurücktreten (Bollenberger, ÖBA 1994, 837 mwN).

Nach den zwischen der Klägerin und der späteren Gemeinschuldnerin - anfechtungsfest (s RdW 1987, 124 = WBl 1987, 96; Bollenberger, Konkursfestigkeit der treuhändigen Abwicklung, ecolex 1994, 670) - getroffenen Vereinbarungen sollte der Klägerin ein Pfandrecht an der Kaufliegenschaft eingeräumt werden; der Pfandbestellungsvertrag ist wirksam zustandegekommen. Der Klägerin erwuchs daraus ein obligatorisches Recht auf Verbücherung eines Pfandrechtes, welches den von ihr gewährten Kredit sichern sollte. Der Klagevertreter war als Treuhänder beauftragt, sowohl das Eigentum der Gemeinschuldnerin als auch das Pfandrecht der Klägerin zu verbüchern. Bei Konkurseröffnung hatte der Treuhänder den ihm von der Klägerin überwiesenen Kreditbetrag bereits widmungsgemäß verwendet; als Sicherstellung hatte er für die Klägerin die grundbuchsfähigen Urkunden für die Einverleibung des Eigentums der Gemeinschuldnerin und für die gleichzeitig zu bewirkende Einverleibung des Pfandrechtes der Klägerin in Händen; bis zur Herausgabe dieser Sicherheit (= grundbücherliche Durchführung der Verträge) hatte die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen noch nicht voll erfüllt. Bei Konkurseröffnung war die Sicherungsaustauschabrede auch von der Gemeinschuldnerin noch nicht zur Gänze erfüllt: Die Gemeinschuldnerin hatte zwar der Klägerin (dem Treuhänder) die verbücherungsfähige Pfandbestellungsurkunde übergeben; mangels eines Rangordnungsbeschlusses für die beabsichtigte Verpfändung war aber nicht sichergestellt, daß die Einverleibung des Pfandrechtes ohne Mitwirkung des Masseverwalters erfolgen konnte (s Hubertus Schumacher aaO 3).

Der Beklagte hat die Erfüllung des Vertrages verlangt; er ist damit

in den Vertrag eingetreten (s EvBl 1981/223; SZ 61/170 = EvBl 1989/62

= RdW 1988, 452 = RZ 1988/61 = WBl 1988, 439). Daß er sich

gleichzeitig geweigert hat, der vereinbarten Einverleibung der Höchstbetragshypothek zuzustimmen, nimmt seinem Verhalten nicht die Wirkung eines Vertragseintritts. Der Beklagte war ja nicht der Auffassung, daß die Gemeinschuldnerin den Vertrag vollständig erfüllt habe (zur Verneinung eines schlüssigen Vertragseintritts in diesem Fall s SZ 61/170 = EvBl 1989/62 = RdW 1988, 452 = RZ 1988/61 = WBl 1988, 439), sondern er war der irrigen Meinung, er könne der Konkursmasse die Vorteile eines noch nicht voll erfüllten Geschäftes sichern, ohne die damit verbundenen Nachteile übernehmen zu müssen. Zweck des § 21 KO ist es aber, eine solche Aufspaltung zu verhindern.gleichzeitig geweigert hat, der vereinbarten Einverleibung der Höchstbetragshypothek zuzustimmen, nimmt seinem Verhalten nicht die Wirkung eines Vertragseintritts. Der Beklagte war ja nicht der Auffassung, daß die Gemeinschuldnerin den Vertrag vollständig erfüllt habe (zur Verneinung eines schlüssigen Vertragseintritts in diesem Fall s SZ 61/170 = EvBl 1989/62 = RdW 1988, 452 = RZ 1988/61 = WBl 1988, 439), sondern er war der irrigen Meinung, er könne der Konkursmasse die Vorteile eines noch nicht voll erfüllten Geschäftes sichern, ohne die damit verbundenen Nachteile übernehmen zu müssen. Zweck des Paragraph 21, KO ist es aber, eine solche Aufspaltung zu verhindern.

Der Beklagte hat sich auf § 13 KO berufen. Gemäß § 13 KO können Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen auch nach der Konkurseröffnung bewilligt und vollzogen werden, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor der Konkurseröffnung liegenden Tag richtet. Eine grundbücherliche Eintragung nach der Konkurseröffnung setzt somit voraus, daß sich der Rang nach einem Tag vor der Konkurseröffnung bestimmt (SZ 48/104 = JBl 1976, 144 [Bydlinski] = EvBl 1976/83 = NZ 1977, 118; SZ 60/206 = ÖBA 1988, 401). Das gilt aber nur für Eintragungen, die auf Rechtshandlungen des Gemeinschuldners beruhen; Eintragungen aufgrund von Verfügungen des Masseverwalters sind stets zulässig (Bartsch/Pollak aaO § 13 KO Anm 3, 12).Der Beklagte hat sich auf Paragraph 13, KO berufen. Gemäß Paragraph 13, KO können Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen auch nach der Konkurseröffnung bewilligt und vollzogen werden, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor der Konkurseröffnung liegenden Tag richtet. Eine grundbücherliche Eintragung nach der Konkurseröffnung setzt somit voraus, daß sich der Rang nach einem Tag vor der Konkurseröffnung bestimmt (SZ 48/104 = JBl 1976, 144 [Bydlinski] = EvBl 1976/83 = NZ 1977, 118; SZ 60/206 = ÖBA 1988, 401). Das gilt aber nur für Eintragungen, die auf Rechtshandlungen des Gemeinschuldners beruhen; Eintragungen aufgrund von Verfügungen des Masseverwalters sind stets zulässig (Bartsch/Pollak aaO Paragraph 13, KO Anmerkung 3, 12).

§ 13 KO vermag die Einverleibung des Eigentums der Gemeinschuldnerin an der unbelasteten Liegenschaft nicht zu rechtfertigen (vgl SZ 27/286). Diese Bestimmung setzt fest, unter welchen Voraussetzungen grundbücherliche Eintragungen trotz der durch die Konkurseröffnung eintretenden Verfügungsbeschränkung des Gemeinschuldners (§ 3 KO) zulässig sind (s Bartsch/Pollak aaO Anm 2ff); sie sichert damit auch die Gleichbehandlung aller Gläubiger.Paragraph 13, KO vermag die Einverleibung des Eigentums der Gemeinschuldnerin an der unbelasteten Liegenschaft nicht zu rechtfertigen vergleiche SZ 27/286). Diese Bestimmung setzt fest, unter welchen Voraussetzungen grundbücherliche Eintragungen trotz der durch die Konkurseröffnung eintretenden Verfügungsbeschränkung des Gemeinschuldners (Paragraph 3, KO) zulässig sind (s Bartsch/Pollak aaO Anmerkung 2ff); sie sichert damit auch die Gleichbehandlung aller Gläubiger.

Die Klägerin hat den Kauf der Liegenschaft durch die spätere Gemeinschuldnerin finanziert. Die Einräumung eines Pfandrechtes begünstigt sie nicht vor den anderen Gläubigern, weil die spätere Gemeinschuldnerin von vornherein nur Eigentümerin der belasteten Liegenschaft werden sollte (s RdW 1987, 124 = WBl 1987, 96; s auch Bollenberger, ÖBA 1994, 836).

Der Beklagte hat eingewandt, daß der Gläubigerausschuß den Vertragseintritt nicht genehmigt habe. Nach § 116 Z 4 KO bedarf die Erfüllung oder Aufhebung von Rechtsgeschäften des Gemeinschuldners der Genehmigung des Gläubigerausschusses, wenn es sich um einen Wert von mehr als 500.000 S handelt. Der Wert eines fremdfinanzierten Liegenschaftskaufes für die Konkursmasse kann weder mit dem Wert der Liegenschaft noch mit dem Kreditbetrag gleichgesetzt werden. Der Wert bestimmt sich vielmehr danach, in welchem Ausmaß die Konkursmasse durch die Durchführung des Geschäftes letztlich belastet oder begünstigt wird.Der Beklagte hat eingewandt, daß der Gläubigerausschuß den Vertragseintritt nicht genehmigt habe. Nach Paragraph 116, Ziffer 4, KO bedarf die Erfüllung oder Aufhebung von Rechtsgeschäften des Gemeinschuldners der Genehmigung des Gläubigerausschusses, wenn es sich um einen Wert von mehr als 500.000 S handelt. Der Wert eines fremdfinanzierten Liegenschaftskaufes für die Konkursmasse kann weder mit dem Wert der Liegenschaft noch mit dem Kreditbetrag gleichgesetzt werden. Der Wert bestimmt sich vielmehr danach, in welchem Ausmaß die Konkursmasse durch die Durchführung des Geschäftes letztlich belastet oder begünstigt wird.

Im vorliegenden Fall wurde der Liegenschaftskauf zur Gänze mit dem von der Klägerin gewährten Kredit finanziert. Dem Akt sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß die Liegenschaft zu einem wesentlich überhöhten oder zu einem außerordentlich günstigen Preis gekauft worden wäre. Es ist daher anzunehmen, daß die Konkursmasse durch den Erwerb der Liegenschaft bei gleichzeitiger Belastung mit der Höchstbetragshypothek nicht in einem Ausmaß begünstigt oder belastet worden wäre, das den in § 116 KO festgesetzten Betrag von S 500.000 übersteigt.Im vorliegenden Fall wurde der Liegenschaftskauf zur Gänze mit dem von der Klägerin gewährten Kredit finanziert. Dem Akt sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß die Liegenschaft zu einem wesentlich überhöhten oder zu einem außerordentlich günstigen Preis gekauft worden wäre. Es ist daher anzunehmen, daß die Konkursmasse durch den Erwerb der Liegenschaft bei gleichzeitiger Belastung mit der Höchstbetragshypothek nicht in einem Ausmaß begünstigt oder belastet worden wäre, das den in Paragraph 116, KO festgesetzten Betrag von S 500.000 übersteigt.

Der Vertragseintritt ist demnach auch ohne Genehmigung durch den Gläubigerausschuß wirksam geworden. Der Klägerin steht gemäß § 46 Abs 1 Z 4 KO ein Anspruch auf Erfüllung des Vertrages durch den Masseverwalter zu. Ob der Klägerin auch ein Bereicherungsanspruch zustünde, braucht nicht mehr geprüft zu werden.Der Vertragseintritt ist demnach auch ohne Genehmigung durch den Gläubigerausschuß wirksam geworden. Der Klägerin steht gemäß Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 4, KO ein Anspruch auf Erfüllung des Vertrages durch den Masseverwalter zu. Ob der Klägerin auch ein Bereicherungsanspruch zustünde, braucht nicht mehr geprüft zu werden.

Der Revision war Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.