Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Cornelia K*****, und 2. Martin K*****, vertreten durch Dr. Nader Karl Mahdi, Rechtsanwalt in Wattens, gegen die beklagte Partei Hansjörg B*****, vertreten durch Dr. Herbert Schöpf, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 25.958,36 EUR, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 25. Februar 2005, GZ 4 R 20/05f-37, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 8. November 2004, GZ 40 Cg 13/02a-31, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Beklagte errichtete in V***** ein Wohnhaus und ließ Wohnungseigentum begründen. Die Kläger erwarben mit Kaufvertrag vom 7. 8. 2001 115/211 Anteile an der Liegenschaft, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung top 2 verbunden war, um 214.384,86 EUR und erlegten den Kaufpreis auf das Treuhandkonto der Vertragsverfasserin. Nach der Beschreibung im Kaufvertrag sollte die Wohnung aus Vorraum, Esszimmer mit Küche, Schlafzimmer, Wohnzimmer, Diele, Bad und WC bestehen und als Zubehör einen Balkon, PKW-Stellplätze und weitere Räumlichkeiten umfassen. Die Wohnnutzfläche sollte mit den Nebenräumen insgesamt 110,10 m² betragen. Die Kläger bezogen die Wohnung im September 2001. Kurz darauf erfuhren sie, dass die Nutzung des als Wohnraum bezeichneten Raumes der Tiroler Bauordnung widersprach, weil dieser Raum innerhalb des vorgeschriebenen Mindestabstandes zum Nachbargrundstück lag und der Nachbar keine Zustimmung zu einer derartigen Benützung erteilte. Mit Bescheid vom 6. 2. 2002 untersagte der Bürgermeister der Gemeinde V***** als Baubehörde erster Instanz dem Beklagten die Benützung dieses Raumes als Wohnraum. Die dagegen erhobene Berufung des Beklagten wurde als unzulässig zurückgewiesen. Am 3. 6. 2003 erließ der Bürgermeister abermals einen Bescheid, womit den Klägern die Benützung des Wohnzimmers und weiters des Abstellraums und der „Speis" als Wohnräume untersagt wurde. Dieser Bescheid erwuchs am 19. 6. 2003 in Rechtskraft.

Mit am 31. 1. 2002 eingebrachter Klage begehrten die Kläger das Urteil, dass der zwischen ihnen und dem Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag über die Eigentumswohnung aufgehoben werde und dass der Beklagte schuldig sei, ihnen 20.074,17 EUR zu zahlen. Das Zahlungsbegehren wurde im Zuge des Verfahrens mehrmals geändert und zuletzt mit 25.958,38 EUR beziffert. Es umfasst die Vertragserrichtungskosten, die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Kläger im Abgabenverfahren, Beglaubigungskosten, Ersatz der Kosten einer Einbauküche und des Telefonanschlusses, Umzugskosten und Zinsen des Bankkredits, der für die Aufbringung des Kaufpreises aufgewendet wurde. Die Kläger behaupteten unter anderem, der Beklagte habe sie über die Verwendbarkeit des Wohnraums bewusst in Irrtum geführt. Weiters machten sie einen Wandlungsanspruch infolge der Mängel der Wohnung und Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes geltend. Sie hätten schon im Oktober 2001 den Vertragsrücktritt erklärt, es sei jedoch hinsichtlich der Modalitäten der Rückabwicklung keine Einigung zustande gekommen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und bestritt das Vorliegen von Rechts- und Sachmängeln.

Mit Teilurteil vom 4. 11. 2003 hob das Erstgericht den Kaufvertrag auf. Mit Urteil vom 14. 5. 2004, das den Parteien am 7. 6. 2004 zugestellt wurde, bestätigte das Berufungsgericht dieses Teilurteil. Das Klagebegehren sei sowohl aus dem Titel der Gewährleistung als auch der Irreführung des Beklagten berechtigt.

Im fortgesetzten Verfahren wendete der Beklagte hilfsweise eine Gegenforderung von 32.560 EUR bis zur Höhe der Klageforderung kompensando ein. Dieser Betrag ergebe sich aus dem angemessenen Benützungsentgelt ab 1. 9. 2001 von monatlich 8 EUR pro m² und unter Zugrundelegung einer Wohnfläche von 110 m². Die Kläger hätten auch das Wohnzimmer als solches mitbenützt.

Die Kläger replizierten, dass sie jederzeit zur Rückgabe der Wohnung gegen Ersatz ihrer Aufwendungen bereit gewesen seien. Die Höhe der Gegenforderung sei überhöht. Die Wohnnutzfläche betrage lediglich 86,58 m². Für eine Vermietung der Wohnung ohne Wohnraum lasse sich kein Mietzins von 8 EUR pro m² erzielen. Im Gemeindegebiet von Schwaz überstiegen die Mietzinse selbst für Wohnungen in sehr guter Lage nicht 6 EUR pro m².

Das Erstgericht erkannte (mit Endurteil) die Klageforderung mit 19.211,97 EUR als zu Recht bestehend (und damit sinngemäß mit 6.746,39 EUR als nicht zu Recht bestehend), die eingewendete Gegenforderung mit 1.540 EUR als zu Recht bestehend und sprach den Klägern daher 17.671,97 EUR samt gestaffelten Zinsen zu. Das Mehrbegehren von 8.286,39 EUR samt Zinsen wies es ab. Die Klageforderung sei im Einzelnen wie folgt berechtigt: Vertragserrichtungskosten: 1.413,25 EUR; Rechtsanwaltskosten im Abgabenverfahren: 1.334,84 EUR; Beglaubigungskosten: 72,67 EUR; Einbauküche: 4.854,54 EUR; Telefonanschluss: 104,65 EUR; Kreditkosten: 10.540,06 EUR; Kosten Bädereinrichtung: 391,96 EUR und Kosten Übersiedlung: 500 EUR. Hinsichtlich der Gegenforderung vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass beim Vorliegen eines Zug um Zug-Geschäfts Leistung und Gegenleistung den Äquivalenzvorstellungen der Parteien entsprochen habe und daher weder dem Beklagten ein Benutzungsentgelt noch den Klägern Zinsen aus dem hingegebenen Kapital zustünden. Bis zur Zustellung des die Aufhebung des Kaufvertrags bestätigenden Urteil des Berufungsgerichts sei daher kein Benützungsentgelt zu zahlen. Nach dem Verstreichen der Revisionsfrist und einer angemessenen Räumungsfrist von drei Wochen seien die Kläger aber nicht als redliche Besitzer der Wohnung anzusehen. Sie hätten daher ab 1. 8. 2004 bis zu ihrem Auszug Ende September 2004 ein angemessenes Benützungsentgelt zu leisten. Hinsichtlich dessen Höhe stellte das Erstgericht fest, dass im Raum V***** für vergleichbare Wohnungen monatliche Mietzinse zwischen 6 und 8 EUR pro m² bezahlt würden. Es könne nicht festgestellt werden, ob und in welchem Ausmaß die Kläger den vom Unterlassungsbescheid der Gemeinde V***** betroffenen Wohnraum benützten. Im Rahmen der Beweiswürdigung verwies das Erstgericht darauf, dass die festgestellte Höhe der Mietzinse gerichtsbekannt sei und dass diese Preise von den Parteien selbst genannt worden seien, sodass die entsprechende Feststellung in Anwendung des § 273 ZPO getroffen worden sei. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass sich das dem Beklagten zustehende Benützungsentgelt ausgehend vom Mittelwert der festgestellten Mietzinse, somit von 7 EUR pro m², für die von den Klägern in Anspruch genommene Wohnnutzfläche von 110 m² mit 770 EUR monatlich errechne und daher für zwei Monate (August und September 2004) insgesamt 1.540 EUR betrage. In diesem Umfang sei die eingewendete Gegenforderung berechtigt.Das Erstgericht erkannte (mit Endurteil) die Klageforderung mit 19.211,97 EUR als zu Recht bestehend (und damit sinngemäß mit 6.746,39 EUR als nicht zu Recht bestehend), die eingewendete Gegenforderung mit 1.540 EUR als zu Recht bestehend und sprach den Klägern daher 17.671,97 EUR samt gestaffelten Zinsen zu. Das Mehrbegehren von 8.286,39 EUR samt Zinsen wies es ab. Die Klageforderung sei im Einzelnen wie folgt berechtigt: Vertragserrichtungskosten: 1.413,25 EUR; Rechtsanwaltskosten im Abgabenverfahren: 1.334,84 EUR; Beglaubigungskosten: 72,67 EUR; Einbauküche: 4.854,54 EUR; Telefonanschluss: 104,65 EUR; Kreditkosten: 10.540,06 EUR; Kosten Bädereinrichtung: 391,96 EUR und Kosten Übersiedlung: 500 EUR. Hinsichtlich der Gegenforderung vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass beim Vorliegen eines Zug um Zug-Geschäfts Leistung und Gegenleistung den Äquivalenzvorstellungen der Parteien entsprochen habe und daher weder dem Beklagten ein Benutzungsentgelt noch den Klägern Zinsen aus dem hingegebenen Kapital zustünden. Bis zur Zustellung des die Aufhebung des Kaufvertrags bestätigenden Urteil des Berufungsgerichts sei daher kein Benützungsentgelt zu zahlen. Nach dem Verstreichen der Revisionsfrist und einer angemessenen Räumungsfrist von drei Wochen seien die Kläger aber nicht als redliche Besitzer der Wohnung anzusehen. Sie hätten daher ab 1. 8. 2004 bis zu ihrem Auszug Ende September 2004 ein angemessenes Benützungsentgelt zu leisten. Hinsichtlich dessen Höhe stellte das Erstgericht fest, dass im Raum V***** für vergleichbare Wohnungen monatliche Mietzinse zwischen 6 und 8 EUR pro m² bezahlt würden. Es könne nicht festgestellt werden, ob und in welchem Ausmaß die Kläger den vom Unterlassungsbescheid der Gemeinde V***** betroffenen Wohnraum benützten. Im Rahmen der Beweiswürdigung verwies das Erstgericht darauf, dass die festgestellte Höhe der Mietzinse gerichtsbekannt sei und dass diese Preise von den Parteien selbst genannt worden seien, sodass die entsprechende Feststellung in Anwendung des Paragraph 273, ZPO getroffen worden sei. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass sich das dem Beklagten zustehende Benützungsentgelt ausgehend vom Mittelwert der festgestellten Mietzinse, somit von 7 EUR pro m², für die von den Klägern in Anspruch genommene Wohnnutzfläche von 110 m² mit 770 EUR monatlich errechne und daher für zwei Monate (August und September 2004) insgesamt 1.540 EUR betrage. In diesem Umfang sei die eingewendete Gegenforderung berechtigt.

Gegen dieses Urteil erhoben sowohl die Kläger als auch der Beklagte Berufung.

Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen dahin Folge, dass es das Urteil „im Umfang der Anfechtung" aufhob und dem Erstgericht „insofern" eine neuerliche Entscheidung auftrug. Es sprach aus, dass der Rekurs zulässig sei. Hinsichtlich der Gegenforderung (nur diese ist Gegenstand des Rekurses des Beklagten an den Obersten Gerichtshof) führte das Berufungsgericht aus: Infolge der Hinterlegung des Kaufpreises und des Umstands, dass die Kläger nicht die Leistung erhalten hätten, die sie kaufen hätten wollen, habe kein vollständiger Leistungsaustausch zwischen den Parteien stattgefunden. Der dem Beklagten daher zustehende Bereicherungsanspruch sei, folgend der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs SZ 68/116, nicht nach dem ortsüblichen Mietzins zu bemessen. Hätten die Kläger den Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht geschlossen, dann hätten sie eine andere Wohnmöglichkeit käuflich erworben. Ihrer nicht mehr strittigen Forderung auf Erstattung des Finanzierungsaufwands stehe ein allfälliger Vorteil der Kläger gegenüber, der sich daraus ergeben könnte, dass der bei der Treuhänderin hinterlegte Kaufpreis zinstragend angelegt worden sei und Fruktifikationszinsen angefallen seien, die nun die Kläger zugleich mit der Rückerstattung des Kaufpreises erhalten würden. Diesen Vorteil müssten sie sich anrechnen lassen. Es stehe noch nicht fest, ob die Kläger die Zinsen bereits erhalten haben und wie hoch diese seien. Da zudem die dargelegte Rechtsansicht mit den Parteien gemäß den §§ 182, 182a ZPO zu erörtern sei, sei das Verfahren noch ergänzungsbedürftig. Ein weiterer Grund für die Aufhebung des Urteils des Erstgerichts und die Zurückverweisung der Rechtssache an dieses erblickte das Berufungsgericht darin, dass die Sach- und Rechtslage hinsichtlich des begehrten Aufwands der Kläger für die Kücheneinrichtung und sonstiges Inventar ebenfalls noch zu erörtern sei und hiezu keine ausreichenden Verfahrensergebnisse vorlägen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob im Fall der Rückabwicklung eines Kaufvertrags ein Benützungsentgelt zu entrichten sei, nicht einheitlich sei.Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen dahin Folge, dass es das Urteil „im Umfang der Anfechtung" aufhob und dem Erstgericht „insofern" eine neuerliche Entscheidung auftrug. Es sprach aus, dass der Rekurs zulässig sei. Hinsichtlich der Gegenforderung (nur diese ist Gegenstand des Rekurses des Beklagten an den Obersten Gerichtshof) führte das Berufungsgericht aus: Infolge der Hinterlegung des Kaufpreises und des Umstands, dass die Kläger nicht die Leistung erhalten hätten, die sie kaufen hätten wollen, habe kein vollständiger Leistungsaustausch zwischen den Parteien stattgefunden. Der dem Beklagten daher zustehende Bereicherungsanspruch sei, folgend der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs SZ 68/116, nicht nach dem ortsüblichen Mietzins zu bemessen. Hätten die Kläger den Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht geschlossen, dann hätten sie eine andere Wohnmöglichkeit käuflich erworben. Ihrer nicht mehr strittigen Forderung auf Erstattung des Finanzierungsaufwands stehe ein allfälliger Vorteil der Kläger gegenüber, der sich daraus ergeben könnte, dass der bei der Treuhänderin hinterlegte Kaufpreis zinstragend angelegt worden sei und Fruktifikationszinsen angefallen seien, die nun die Kläger zugleich mit der Rückerstattung des Kaufpreises erhalten würden. Diesen Vorteil müssten sie sich anrechnen lassen. Es stehe noch nicht fest, ob die Kläger die Zinsen bereits erhalten haben und wie hoch diese seien. Da zudem die dargelegte Rechtsansicht mit den Parteien gemäß den Paragraphen 182, 182 a, ZPO zu erörtern sei, sei das Verfahren noch ergänzungsbedürftig. Ein weiterer Grund für die Aufhebung des Urteils des Erstgerichts und die Zurückverweisung der Rechtssache an dieses erblickte das Berufungsgericht darin, dass die Sach- und Rechtslage hinsichtlich des begehrten Aufwands der Kläger für die Kücheneinrichtung und sonstiges Inventar ebenfalls noch zu erörtern sei und hiezu keine ausreichenden Verfahrensergebnisse vorlägen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob im Fall der Rückabwicklung eines Kaufvertrags ein Benützungsentgelt zu entrichten sei, nicht einheitlich sei.

Die Kläger ließen diesen Beschluss unangefochten.

Der Beklagte bekämpft den Beschluss des Berufungsgerichts mit Rekurs und beantragt dessen Abänderung in dem Sinn, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise, dass die Klageforderung mit 19.211,67 EUR als zu Recht bestehend und die Gegenforderung bis zu dieser Höhe ebenfalls als zu Recht bestehend erkannt werde und das Mehrbegehren abgewiesen werde sowie hilfsweise die Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts. Inhaltlich wendet sich der Rekurs ausschließlich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags resultierende Gegenforderung des Beklagten nicht nach dem gewöhnlichen Benützungsentgelt zu bemessen sei. Nach dem Wortlaut des § 921 Satz 2 ABGB sei nicht der Gebrauchsvorteil des Käufers maßgebend, sondern (auch) der „Schaden" des Verkäufers zu berücksichtigen. Die Kläger hätten die Wohnung benützen wollen und auch benützt. Als Maßstab für den Bereicherungsanspruch des Beklagten sei das Benützungsentgelt heranzuziehen, das die Beklagten am Markt für diesen Gebrauchsvorteil auch sonst aufwenden hätten müssen. Der vom Erstgericht herangezogene Mietzins von 7 EUR pro m² Nutzfläche entspreche dem Gebrauchsvorteil der Kläger.Der Beklagte bekämpft den Beschluss des Berufungsgerichts mit Rekurs und beantragt dessen Abänderung in dem Sinn, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise, dass die Klageforderung mit 19.211,67 EUR als zu Recht bestehend und die Gegenforderung bis zu dieser Höhe ebenfalls als zu Recht bestehend erkannt werde und das Mehrbegehren abgewiesen werde sowie hilfsweise die Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts. Inhaltlich wendet sich der Rekurs ausschließlich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags resultierende Gegenforderung des Beklagten nicht nach dem gewöhnlichen Benützungsentgelt zu bemessen sei. Nach dem Wortlaut des Paragraph 921, Satz 2 ABGB sei nicht der Gebrauchsvorteil des Käufers maßgebend, sondern (auch) der „Schaden" des Verkäufers zu berücksichtigen. Die Kläger hätten die Wohnung benützen wollen und auch benützt. Als Maßstab für den Bereicherungsanspruch des Beklagten sei das Benützungsentgelt heranzuziehen, das die Beklagten am Markt für diesen Gebrauchsvorteil auch sonst aufwenden hätten müssen. Der vom Erstgericht herangezogene Mietzins von 7 EUR pro m² Nutzfläche entspreche dem Gebrauchsvorteil der Kläger.

Der Rekurs des Beklagten ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht berechtigt. Der Rekurs ist im Gegensatz zu den Ausführungen der Beklagten in ihrer Rekursbeantwortung auch rechtzeitig, weil innerhalb der Rekursfrist ein mittels Telefax übersendeter Rekursschriftsatz beim Erstgericht einlangte, dessen Original umgehend auf dem Postweg nachgereicht wurde.

§ 921 Satz 2 ABGB ist ein Anwendungsfall des § 1435 ABGB. Er gewährt einen vom Verschulden des Vertragspartners unabhängigen Anspruch. Die Kondiktion erstreckt sich auch auf die Vorteile, die der Empfänger einer Sache durch deren Verwendung erzielt. Daher hat der nach § 921 Satz 2 ABGB Rückstellungspflichtige für die Benützung der bereits übernommenen Sache eine angemessene Vergütung zu leisten. Es kommt dabei nicht auf die Redlichkeit oder Unredlichkeit des einen oder anderen Vertragspartners an. § 921 Satz 2 ABGB ist mit einer Anwendung des § 330 ABGB, der zwischen dem redlichen und dem unredlichen Empfänger unterscheidet, unvereinbar, schreibt doch § 921 Satz 2 ABGB die Rückstellung des Empfangenen auf eine solche Art vor, dass kein Teil aus dem Schaden des anderen Gewinn zieht. Dies träfe aber auf den Empfänger zu, wenn er Früchte und Nutzungen der empfangenen Leistung behalten dürfte. Zu vergüten ist im Rahmen des § 921 Satz 2 ABGB auch der Vorteil, der in der Verwendung der geleisteten Sache selbst liegt (9 Ob 712/91 = ecolex 1992, 87 = EvBl 1992/54 = JBl 1992, 247 mwN). Der Umstand, dass die Kläger bereits kurz nach dem Abschluss des Kaufvertrags die Wandlung und den Vertragsrücktritt erklärt haben, steht den wechselweisen Bereicherungsansprüchen nicht entgegen, weil sich das Gestaltungsrecht auf gänzliche Aufhebung des Vertrags noch nicht durch die einseitige Erklärung des Erwerbers der Kaufsache vollzieht. Es bedarf hiezu vielmehr der Parteienübereinkunft oder mangels einer solchen eines richterlichen Urteils, das dann die Rechtssache mit obligatorischer Wirkung rückwirkend gestaltet (SZ 68/42; RIS-Justiz RS0018599).Paragraph 921, Satz 2 ABGB ist ein Anwendungsfall des Paragraph 1435, ABGB. Er gewährt einen vom Verschulden des Vertragspartners unabhängigen Anspruch. Die Kondiktion erstreckt sich auch auf die Vorteile, die der Empfänger einer Sache durch deren Verwendung erzielt. Daher hat der nach Paragraph 921, Satz 2 ABGB Rückstellungspflichtige für die Benützung der bereits übernommenen Sache eine angemessene Vergütung zu leisten. Es kommt dabei nicht auf die Redlichkeit oder Unredlichkeit des einen oder anderen Vertragspartners an. Paragraph 921, Satz 2 ABGB ist mit einer Anwendung des Paragraph 330, ABGB, der zwischen dem redlichen und dem unredlichen Empfänger unterscheidet, unvereinbar, schreibt doch Paragraph 921, Satz 2 ABGB die Rückstellung des Empfangenen auf eine solche Art vor, dass kein Teil aus dem Schaden des anderen Gewinn zieht. Dies träfe aber auf den Empfänger zu, wenn er Früchte und Nutzungen der empfangenen Leistung behalten dürfte. Zu vergüten ist im Rahmen des Paragraph 921, Satz 2 ABGB auch der Vorteil, der in der Verwendung der geleisteten Sache selbst liegt (9 Ob 712/91 = ecolex 1992, 87 = EvBl 1992/54 = JBl 1992, 247 mwN). Der Umstand, dass die Kläger bereits kurz nach dem Abschluss des Kaufvertrags die Wandlung und den Vertragsrücktritt erklärt haben, steht den wechselweisen Bereicherungsansprüchen nicht entgegen, weil sich das Gestaltungsrecht auf gänzliche Aufhebung des Vertrags noch nicht durch die einseitige Erklärung des Erwerbers der Kaufsache vollzieht. Es bedarf hiezu vielmehr der Parteienübereinkunft oder mangels einer solchen eines richterlichen Urteils, das dann die Rechtssache mit obligatorischer Wirkung rückwirkend gestaltet (SZ 68/42; RIS-Justiz RS0018599).

Bei der Aufhebung des Kaufvertrags über eine Wohnung ex tunc ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dem Verkäufer ein Benützungsentgelt zu zahlen (RIS-Justiz RS0016342; SZ 70/136; 1 Ob 214/02f = ecolex 2003, 908 mwN). Als Maßstab für die Höhe des Benützungsentgelts kann grundsätzlich das gelten, was der Bereicherte sonst auf dem Markt für diesen Vorteil hätte aufwenden müssen. Insbesondere bei Wohnungen, die üblicherweise (auch) vermietet werden, kann ein zu zahlender Mietzins Anhaltspunkte für die Bemessung des Gebrauchsvorteils liefern (1 Ob 214/02f mwN). Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach die Bemessung des im Rahmen der Rückabwicklung nach § 921 Satz 2 ABGB zu leistenden Benützungsentgelts nach dem ortsüblichen Mietzins bei Sachen, die auf längere Zeit üblicherweise nicht gemietet, sondern käuflich erworben werden, zu höchst unbilligen Ergebnissen führte, weil ein Benützungsentgelt schon in verhältnismäßig kurzer Zeit die Höhe des Barkaufpreises erreichen würde (SZ 58/138: PKW; 9 Ob 712/91: Radlader; 1 Ob 516/92 = JBl 1992, 456: Reitpferd; 6 Ob 76/04a: Hydraulik-Raupenbagger) ist auf Wohnungen gerade nicht ohne weiteres übertragbar, weil Wohnungen üblicherweise (auch) auf lange Zeit gemietet werden. Auch hier kann im Hinblick auf den Kaufpreis der Wohnung keine Rede davon sein, dass der übliche Mietzins für vergleichbare Objekte - selbst wenn man den vom Erstgericht als üblich angenommenen Mietzins unterstellte - in unangemessen kurzer Zeit die Höhe des Kaufpreises erreichen könnte. Es können zwar im Einzelfall besondere Verhältnisse vorliegen, die die Heranziehung des gewöhnlichen Benützungsentgelts zur Berechnung des vom Käufer zu vergütenden Vorteils unbillig machten. Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 68/116 (= ecolex 1996, 14 [Wilhelm]) zwar selbst im Fall der Rückabwicklung eines ein Haus betreffenden Kaufvertrags ausgeführt, dass eine Bemessung des Bereicherungsanspruchs des Verkäufers nach der Höhe des üblichen Mietzinses nicht in Betracht komme. Dieser Entscheidung lag jedoch zugrunde, dass die Kläger in der Lage waren, den gesamten Kaufpreis von 2,350.000 S (entspricht 170.781,16 EUR) ohne Fremdfinanzierung zu zahlen und sich auch umgehend nach Vertragsrücktritt eine Eigentumswohnung kauften. Der Oberste Gerichtshof hielt es daher offenbar für naheliegend, dass die Käufer sogleich ein anderes Wohnobjekt gekauft hätten, wird doch in der Entscheidung weiters ausgeführt, dass nur dann, wenn man annehmen könne, dass der Bereicherte andernfalls den Gebrauchsvorteil entgeltlich aus einem anderen Rechtsgeschäft erlangt hätte, das ersparte Entgelt aus diesem anderen Rechtsverhältnis als Maßstab zur Verfügung stehe. Im vorliegenden Fall wurde aber der Kaufpreis großteils durch eine Kreditaufnahme finanziert. Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihren Wohnbedarf nur durch Abschluss eines Kaufvertrags befriedigen wollen, fehlen hier jegliche Anhaltspunkte. Es bestanden vor der Entscheidung des Berufungsgerichts zwischen den Parteien auch keinerlei Differenzen dahin, dass sich der Bereicherunganspruch des Klägers, falls ihm ein solcher zuerkannt werden sollte, nach der Höhe der ortsüblichen Mietzinse richten sollte. Lediglich dessen Höhe bzw die Frage, ob für eine Wohnung wie die vorliegende überhaupt ein Mietzins zu lukrieren sei, ist zwischen den Parteien strittig. Eine Vorteilsausgleichung durch Anrechnung der Fruktifikatszinsen aus dem hinterlegten Kapital hat der Beklagte nicht begehrt.Bei der Aufhebung des Kaufvertrags über eine Wohnung ex tunc ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dem Verkäufer ein Benützungsentgelt zu zahlen (RIS-Justiz RS0016342; SZ 70/136; 1 Ob 214/02f = ecolex 2003, 908 mwN). Als Maßstab für die Höhe des Benützungsentgelts kann grundsätzlich das gelten, was der Bereicherte sonst auf dem Markt für diesen Vorteil hätte aufwenden müssen. Insbesondere bei Wohnungen, die üblicherweise (auch) vermietet werden, kann ein zu zahlender Mietzins Anhaltspunkte für die Bemessung des Gebrauchsvorteils liefern (1 Ob 214/02f mwN). Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach die Bemessung des im Rahmen der Rückabwicklung nach Paragraph 921, Satz 2 ABGB zu leistenden Benützungsentgelts nach dem ortsüblichen Mietzins bei Sachen, die auf längere Zeit üblicherweise nicht gemietet, sondern käuflich erworben werden, zu höchst unbilligen Ergebnissen führte, weil ein Benützungsentgelt schon in verhältnismäßig kurzer Zeit die Höhe des Barkaufpreises erreichen würde (SZ 58/138: PKW; 9 Ob 712/91: Radlader; 1 Ob 516/92 = JBl 1992, 456: Reitpferd; 6 Ob 76/04a: Hydraulik-Raupenbagger) ist auf Wohnungen gerade nicht ohne weiteres übertragbar, weil Wohnungen üblicherweise (auch) auf lange Zeit gemietet werden. Auch hier kann im Hinblick auf den Kaufpreis der Wohnung keine Rede davon sein, dass der übliche Mietzins für vergleichbare Objekte - selbst wenn man den vom Erstgericht als üblich angenommenen Mietzins unterstellte - in unangemessen kurzer Zeit die Höhe des Kaufpreises erreichen könnte. Es können zwar im Einzelfall besondere Verhältnisse vorliegen, die die Heranziehung des gewöhnlichen Benützungsentgelts zur Berechnung des vom Käufer zu vergütenden Vorteils unbillig machten. Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 68/116 (= ecolex 1996, 14 [Wilhelm]) zwar selbst im Fall der Rückabwicklung eines ein Haus betreffenden Kaufvertrags ausgeführt, dass eine Bemessung des Bereicherungsanspruchs des Verkäufers nach der Höhe des üblichen Mietzinses nicht in Betracht komme. Dieser Entscheidung lag jedoch zugrunde, dass die Kläger in der Lage waren, den gesamten Kaufpreis von 2,350.000 S (entspricht 170.781,16 EUR) ohne Fremdfinanzierung zu zahlen und sich auch umgehend nach Vertragsrücktritt eine Eigentumswohnung kauften. Der Oberste Gerichtshof hielt es daher offenbar für naheliegend, dass die Käufer sogleich ein anderes Wohnobjekt gekauft hätten, wird doch in der Entscheidung weiters ausgeführt, dass nur dann, wenn man annehmen könne, dass der Bereicherte andernfalls den Gebrauchsvorteil entgeltlich aus einem anderen Rechtsgeschäft erlangt hätte, das ersparte Entgelt aus diesem anderen Rechtsverhältnis als Maßstab zur Verfügung stehe. Im vorliegenden Fall wurde aber der Kaufpreis großteils durch eine Kreditaufnahme finanziert. Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihren Wohnbedarf nur durch Abschluss eines Kaufvertrags befriedigen wollen, fehlen hier jegliche Anhaltspunkte. Es bestanden vor der Entscheidung des Berufungsgerichts zwischen den Parteien auch keinerlei Differenzen dahin, dass sich der Bereicherunganspruch des Klägers, falls ihm ein solcher zuerkannt werden sollte, nach der Höhe der ortsüblichen Mietzinse richten sollte. Lediglich dessen Höhe bzw die Frage, ob für eine Wohnung wie die vorliegende überhaupt ein Mietzins zu lukrieren sei, ist zwischen den Parteien strittig. Eine Vorteilsausgleichung durch Anrechnung der Fruktifikatszinsen aus dem hinterlegten Kapital hat der Beklagte nicht begehrt.

Der vorliegende Sachverhalt ist insoweit mit jenem vergleichbar, der der Entscheidung 1 Ob 214/02f zugrunde lag (fremdfinanzierter Wohnungskauf). Dort bejahte der Oberste Gerichtshof den grundsätzlichen Anspruch des Verkäufers auf Zahlung eines am ortsüblichen Mietzins orientierten Benützungsentgelts. Diese Art der Berechnung des Benützungsentgelts ist auch im vorliegenden Fall sachgerecht.

Die Kläger haben in ihrer Berufung zwar formell nur eine Rechtsrüge erhoben, sinngemäß aber auch die Feststellung des Erstgerichts bekämpft, dass im Raum V***** für vergleichbare Wohnungen Mietpreise zwischen 6 und 8 EUR pro m² bezahlt würden. Sie wiederholten ihre bereits in erster Instanz aufgestellte Behauptung, dass der höchstmögliche Mietzins bei 6 EUR pro m² liege und ein höherer Mietzins auch bei Wohnungen in sehr gute Lage unrealistisch sei. Vergleichbare Wohnungen wie die vorliegende seien wegen der Unbenützbarkeit des Wohnzimmers und weiterer Räume als Wohnräume überhaupt nicht vermietbar. Allenfalls sei ein Mietzins von höchstens 5 EUR für 74,48 m² angemessen.

Die damit bekämpfte Feststellung begründete das Erstgericht mit der Gerichtskundigkeit des üblichen Mietzinses im betreffenden Gemeindegebiet. Unklar blieb, ob damit gemeint ist, dass dieser Umstand dem erkennenden Richter aus seiner amtlichen Wahrnehmung bekannt ist oder ob er sein Privatwissen verwertete. Jedenfalls ist das Gericht, auch wenn offenkundige Tatachen gemäß § 269 ZPO keines Beweises bedürfen, doch gehalten, die Parteien auf solche Tatsachen hinzuweisen, insbesondere wenn - wie hier das Vorbringen der Kläger - mit solchen Tatsachen im Widerspruch steht oder sie den Parteien nicht bekannt zu sein scheinen. Bei bezweifelter Offenkundigkeit muss den Parteien Gelegenheit geboten werden, den Beweis der Unrichtigkeit einer vom Gericht als offenkundig beurteilten Tatsache anzutreten (10 ObS 277/03p; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze² III § 269 ZPO Rz 13). Die gegen die Feststellung der üblichen Mietzinshöhe für vergleichbare Wohnungen gerichteten Berufungsausführungen betreffen daher den Tatsachenbereich. Vor deren Behandlung durch das Berufungsgericht ist eine abschließende Entscheidung über die Angemessenheit des dem Beklagten zustehenden Benützungsentgelts durch den Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht möglich. Dies gilt auch, soweit sich das Erstgericht auf § 273 ZPO gestützt hat. Ob diese Bestimmung anzuwenden ist, ist eine verfahrensrechtliche Frage, deren Prüfung dem Obersten Gerichtshof entzogen ist. Lediglich die Betragsfestsetzung selbst ist als (revisible) rechtliche Beurteilung zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0040282).Die damit bekämpfte Feststellung begründete das Erstgericht mit der Gerichtskundigkeit des üblichen Mietzinses im betreffenden Gemeindegebiet. Unklar blieb, ob damit gemeint ist, dass dieser Umstand dem erkennenden Richter aus seiner amtlichen Wahrnehmung bekannt ist oder ob er sein Privatwissen verwertete. Jedenfalls ist das Gericht, auch wenn offenkundige Tatachen gemäß Paragraph 269, ZPO keines Beweises bedürfen, doch gehalten, die Parteien auf solche Tatsachen hinzuweisen, insbesondere wenn - wie hier das Vorbringen der Kläger - mit solchen Tatsachen im Widerspruch steht oder sie den Parteien nicht bekannt zu sein scheinen. Bei bezweifelter Offenkundigkeit muss den Parteien Gelegenheit geboten werden, den Beweis der Unrichtigkeit einer vom Gericht als offenkundig beurteilten Tatsache anzutreten (10 ObS 277/03p; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze² III Paragraph 269, ZPO Rz 13). Die gegen die Feststellung der üblichen Mietzinshöhe für vergleichbare Wohnungen gerichteten Berufungsausführungen betreffen daher den Tatsachenbereich. Vor deren Behandlung durch das Berufungsgericht ist eine abschließende Entscheidung über die Angemessenheit des dem Beklagten zustehenden Benützungsentgelts durch den Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht möglich. Dies gilt auch, soweit sich das Erstgericht auf Paragraph 273, ZPO gestützt hat. Ob diese Bestimmung anzuwenden ist, ist eine verfahrensrechtliche Frage, deren Prüfung dem Obersten Gerichtshof entzogen ist. Lediglich die Betragsfestsetzung selbst ist als (revisible) rechtliche Beurteilung zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0040282).

Da sich das Berufungsgericht, wie in der Rekursbeantwortung der Kläger dargelegt wird, mit der Bekämpfung der für die Ausmittlung der Gegenforderung des Beklagten wesentlichen Feststellung nicht befasst hat, ist die Rechtssache an das Berufungsgericht (und nicht sogleich an das Erstgericht, auch wenn dieses nach den insoweit unbekämpften Ausführungen des Berufungsgerichts zu Fragen, welche die Klageforderung betreffen, eine Verfahrensergänzung vornehmen soll) zur Behandlung der Beweisrüge zurückzuverweisen.

Die Zurückverweisung an das Berufungsgericht ist weiters deshalb erforderlich, weil aus dem Spruch des angefochtenen Beschlusses nicht erkennbar ist, welche Teile des Urteils des Erstgerichts aufgehoben werden sollten. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, inwieweit von einer rechtskräftigen Entscheidung des Erstgerichts auszugehen ist. Dies ergibt sich auch nicht mit hinreichender Klarheit aus der Begründung des angefochtenen Beschlusses des Berufungsgerichts, dass „zusammengefasst" lediglich die Abweisung von 2.244,67 EUR unbekämpft geblieben sei. Sollte daher das Berufungsgericht im fortgesetzten Verfahren die ihm notwendig erscheinenden Verfahrensergänzungen nicht selbst vornehmen und abermals mit einer Aufhebung vorgehen, wird es den Spruch des Aufhebungsbeschlusses deutlicher zu fassen haben.

Der Vorbehalt der Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Vorbehalt der Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.