Entscheidungsgründe:
Der 1947 geborene Kläger absolvierte nach der Matura das Jus-Studium und trat am 1. 6. 1981 in die Dienste der Boehringer Mannheim GesmbH ein. Das Dienstverhältnis unterlag dem Angestelltengesetz und dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellten Österreichs. Zuletzt war der Kläger als Leiter der Rechtsabteilung tätig.
Nach einer weltweiten Fusion der B***** AG mit der H***** GmbH kam es auch zu einem Zusammenschluss der Tochtergesellschaften in den einzelnen Ländern. Infolge einer verschmelzenden Umwandlung, wobei die H***** GmbH aufnehmende Gesellschaft war, ging das Dienstverhältnis des Klägers mit 1. 7. 1998 auf die beklagte Partei über.
Die Konzernentscheidungen wurden nunmehr in Basel getroffen. Die Konzernleitung hatte sich unter anderem entschlossen, die Rechtsabteilungen in den anderen Ländern aufzulassen und deren Agenden entweder außer Haus zu verlagern oder in andere Strukturen überzuleiten. So fiel auch die Entscheidung, die Wiener Rechtsabteilung der durch Verschmelzung entstandenen beklagten Partei mit 31. 12. 1998 ersatzlos aufzulassen.
Der Kläger hat als Leiter der Rechtsabteilung zuletzt S 92.500,-- brutto 14 mal jährlich verdient, sowie eine Prämie im Jahre 1997 von S 11.200,--, im Jahr 1998 S 115.112,-- brutto. Diese Prämie bekamen alle leitenden Angestellten ausbezahlt, wenn die Arbeitsleistung stimmte, sodass auch der Kläger in den Genuss dieser Prämie kam. Bereits im Jahr 1991 wurde die Personalabteilung in eine eigene Abteilung ausgegliedert und 1993 für diese eine eigene Abteilungsleiterin bestellt. Diese Maßnahme ergab sich aus dem Entschluss, von der reinen Personalverwaltung zum Personalmanagement überzugehen.
Ab 1991 verblieben in der Abteilung des Klägers folgende Agenden:
Betreuung von Versicherungsangelegenheiten für alle möglichen Risiken, Betreuung der Distributoren in Osteuropa, Bestellung von örtlichen Anwälten für Rechtsstreitigkeiten, Verwaltung des Fuhrparks (dazu war dem Kläger eine eigene Sekretärin zugeteilt), sowie Teilnahme am "Bauausschuss", den es bis zur Fertigstellung des Betriebsgebäudes der beklagten Partei gab (Juli 1993). Er nahm juristisch auch zu Vertragsentwürfen verschiedener Natur und zu Rechtsfragen Stellung.
Das Aufgabenfeld des Klägers verkleinerte sich im Laufe der Zeit jedoch zusehends: Die Agenden der Versicherung wurden in die Abteilung Finanzen ausgegliedert. Der eigene Fuhrpark wurde 1998 abgebaut. Für jene Leute, welche einen Anspruch auf einen Firmenwagen hatten, wurden die Fahrzeuge geleast. Dies betraf auch das Dienstfahrzeug des Klägers. Die Vertragsangelegenheiten und die Betreuung des Osteuropageschäftes wurden von den örtlichen Firmen der fusionierten neu entstandenen H***** Firmen in den einzelnen Ländern besorgt. Die Weisungen an die osteuropäischen Märkte wurden zentral direkt aus Mannheim erteilt, sodass auch diese Tätigkeit der Rechtsabteilung wegfiel.
Der Kläger wusste, dass nach der Verschmelzung der Firmen B***** AG und H***** GmbH zahlreiche Mitarbeiter abgebaut werden würden, einerseits da verschiedene Abteilungen in beiden Firmen sozusagen parallel geführt wurden, andererseits auch, weil die Konzernzentrale Weisungen vorgab.
Der Kläger wusste aufgrund seiner Teilnahme an den Managementsitzungen, aber auch aufgrund einer Mitteilung von Dkfm. R***** (einer der beiden Geschäftsführer der beklagten Partei) bereits Ende 1997, dass die Rechtsabteilung aufgelöst werden würde und sein Arbeitsplatz dadurch gefährdet war. Es war ihm bekannt, dass die Rechtsabteilungen der kleineren Betriebe geschlossen werden sollten und nur noch eine zentrale Rechtsabteilung vorhanden sein sollte.
Der Kläger nahm die Problematik des möglichen Jobverlustes jedoch nicht ernst. Bei wiederholten Gesprächen sagte ihm Dkfm. R***** während des Jahres 1998, er solle sich unentbehrlich machen in der Geschäftsleitung. Er meinte, der Kläger solle sich bei ihm selbst sowie bei den Geschäftsführern, die für den Ostvertrieb zuständig seien, mit Arbeitsleistung anbieten, damit er neue Aufgaben habe, wenn die Rechtsabteilung aufgelöst werde.
Am 23. 4. 1998 teilte Dkfm. R***** dem Kläger definitiv mit, dass die Rechtsabteilung aufgelöst werden würde. Trotz seines Hinweises, dass der Zeitpunkt wegen der Umstrukturierung im Unternehmen nicht günstig sei, begab sich der Kläger daraufhin auf Kur.
Er nahm erstmalig am 22. 6. 1998 mit dem zweiten Geschäftsführer Kontakt auf. Dieser erklärte dem Kläger, er habe für ihn als Jurist keine Verwendung, da er selbst Jurist sei, und teilte ihm mit, dass die Rechtsabteilung geschlossen werde.
Bereits im Frühjahr 1998 wurden zwei Sozialpläne ausverhandelt, und zwar unter der Beteiligung der Gewerkschaft und der Betriebsräte in Form zweier Betriebsvereinbarungen für beide miteinander verschmolzenen Unternehmen.
Am 4. 7. 1998 entschloss sich der Kläger, als Betriebsrat eine eigene Liste aufzustellen mit dem Ziel der betrieblichen "sozialen Menschlichkeit". Er tat diesen Entschluss im Zeitraum von Juli bis September 1998 in mehreren Gesprächen auch einigen Mitarbeitern aus den verschiedensten Bereichen kund, unter anderem DI S*****, doch nahm dieser den Kläger nicht ganz ernst.
Dkfm. R*****, dem der Kläger als Leiter der Rechtsabteilung direkt unterstellt war, teilte dem Kläger am 21. 8. 1998 mit, dass er nun gekündigt werden würde. Nach diesem Gespräch erhielt Dkfm. R***** vom Kläger ein am selben Tag um 11,30 Uhr verfasstes Schreiben, in dem dieser seine geplante Kandidatur für den Betriebsrat bekanntgab. Dkfm. R***** war über dieses Schreiben nicht erstaunt, da ihm der Kläger schon bei dem Kündigungsgespräch mitgeteilt hatte, dass er daran denke, eine Tätigkeit als Betriebsrat auszuüben. Dieser hat darauf geantwortet, dass derzeit überhaupt keine Wahlen geplant seien.
Nach der Verschmelzung der Firmen entstand ein neuer Betrieb im Sinne des § 34 ArbVG mit einem einheitlichen Betriebsrat im Sinne des § 62c Abs 1 ASVG. Der Betriebsrat teilte der Firmenleitung mit, dass er die einjährige Frist bis zur Durchführung einer neuen Betriebsratswahl weitgehend ausnützen werde, und erst im Frühsommer 1999 ein Betriebsrat gewählt werden solle.Nach der Verschmelzung der Firmen entstand ein neuer Betrieb im Sinne des Paragraph 34, ArbVG mit einem einheitlichen Betriebsrat im Sinne des Paragraph 62 c, Absatz eins, ASVG. Der Betriebsrat teilte der Firmenleitung mit, dass er die einjährige Frist bis zur Durchführung einer neuen Betriebsratswahl weitgehend ausnützen werde, und erst im Frühsommer 1999 ein Betriebsrat gewählt werden solle.
Am 28. 8. 1998 informierte die Leiterin der Personalabteilung den Betriebsrat von der beabsichtigten Kündigung des Klägers. Davor war die Beratungsfrist des § 105 Abs 1 ArbVG auf 15 Arbeitstage verlängert worden.Am 28. 8. 1998 informierte die Leiterin der Personalabteilung den Betriebsrat von der beabsichtigten Kündigung des Klägers. Davor war die Beratungsfrist des Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG auf 15 Arbeitstage verlängert worden.
Darauf antwortete der Betriebsrat am 10. 9. 1998, dass er sich der Stimme enthalte.
Mit Schreiben vom 14. 9. 1998, welches Dkfm. R***** dem Kläger persönlich überreichte, wurde der Kläger gekündigt. Gleichzeitig mit der Kündigung wurde dem Kläger jedoch zur gesetzlichen Abfertigung auch die freiwillige Abfertigung laut Sozialplan angekündigt und zusätzliche Leistungen wie folgt:
"Privatnutzung des Firmenwagens bis 31. 3. 1999, Übernahme des Dienstwagens zu den firmenüblichen Konditionen, Outplacement-Beratung, die Möglichkeit, während der Kündigungsfrist ein anderes Dienstverhältnis einzugehen, Eintritt in die Arbeitsstiftung B***** AG."
Dkfm. R***** hatte den Kläger schon im Frühjahr 1998 auf diese Möglichkeiten hingewiesen und ihm eine professionelle Outplacement-Beratung angeboten, wobei die Kosten von rund S 50.000,-- von der beklagten Partei getragen werden sollten. Die Chance, dass die Arbeitssuche des Klägers erfolgreich gewesen wäre, wäre bei dem von der beklagten Partei in Anspruch genommenen Unternehmen sehr hoch gewesen, jedenfalls wesentlich höher als nach Beendigung des Dienstverhältnisses.
All diese Vergünstigungen, die die beklagte Partei dem Kläger anbot, griff dieser nicht auf; er wurde schließlich, nachdem für ihn in der Rechtsabteilung de facto keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden war, mit 13. 11. 1998 dienstfrei gestellt. Zwischen den Gesprächen über die bevorstehende Kündigung des Klägers durch Herrn Dkfm. R***** und dem tatsächlichen Zugang des Kündigungsschreibens am 14. 9. 1998 nahm der Kläger weder persönlich Kontakt mit dem Betriebsrat auf, noch setzte er Handlungen, die konkret auf eine Ernsthaftigkeit seines Wunsches, als Betriebsrat zu kandidieren, schließen ließen. Auch die Kündigungszeit bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses am 31. 3. 1999 verlief diesbezüglich vom Kläger ungenutzt. Er schrieb weder die Mitarbeiter an, noch arbeitete er ein Programm für eine eigene Betriebsratsliste aus, noch sucht er sich andere Personen, die mit ihm kandidieren wollten.
Im Februar 1999 fanden die ersten Gruppenverhandlungen und Betriebsversammlungen zur Wahl des Wahlvorstandes statt, der neue Betriebsrat wurde Mitte März 1999 gewählt. Der Kläger wurde von der Leiterin der Personalabteilung brieflich rekommandiert davon verständigt, doch holte der Kläger diese Briefsendung nicht ab und nahm an der Betriebsratswahl nicht teil.
Neben seiner Gattin ist der Kläger auch noch für einen im Zeitpunkt der Kündigung 27-jährigen studierenden Sohn unterhaltspflichtig, dem er S 5.000,-- im Monat gibt. Dieser Sohn hat ein Kind, das einen subsidiären Unterhaltsanspruch gegenüber dem Großvater, nämlich dem Kläger, hat. Die Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter des Klägers ist bereits im Herbst 1998 nach Ausspruch der Kündigung weggefallen, da diese nach Ablegung der Lehramtsprüfung eine Arbeit gefunden hat. Da der Kläger auch dem Sozialplan unterlag, erhielt er nicht nur die gesetzliche Abfertigung von brutto S 1,099.650,--, sondern auch die freiwillige Abfertigung von S 2,449.912,50; gemeinsam mit seinen Beendigungsansprüchen wurde ihm ein Nettobetrag von S 2,647.897,18 ausbezahlt.
Der Kläger erhielt im Jahr 1999 das Schreiben Beilage ./2, in dem ihm mitgeteilt wurde, dass die Diagnostikaaktivitäten der beklagten Partei mit 1 .1. 1999 von der R***** GmbH übernommen wurden. Sein Dienstverhältnis sei somit mit allen Rechten und Pflichten auf die R***** Di***** GmbH übergegangen.
Nach Erhalt seines Nettoauszahlungsbetrages mit der Endabrechnung schrieb der Kläger an den Geschäftsführer Dkfm. R***** das Schreiben Beilage ./6 mit folgendem Inhalt: "Ich danke für die Überweisung der Nettomonatsgehälter bis zum Jahr 2002, das ist S 49.000,-- für 54 Monate". Gleichzeitig teilte er mit, dass er für R***** Di***** GmbH gerne weiter tätig sein werde, sobald er wieder gesund sei und dankte dafür, dass er das Dienstauto weiter behalten dürfe. Dkfm. R***** fühlte sich nach Erhalt dieses Schreibens "auf den Arm genommen".
Der Kläger bezog in der Folge nach Beendigung des Dienstverhältnisses Arbeitslosenunterstützung und arbeitet seither als Konsulent mit fallweisen Aufträgen. Mehrere Bewerbungsschreiben als Jurist bei verschiedenen Firmen blieben erfolglos und führten zu keiner dauerhaften Anstellung.
Im April 1999 erhielt die damalige Leiterin der Personalabteilung ein internationales Angebot, dem sie folgen wollte, weshalb sie ihr Dienstverhältnis mit Ende August 1999 einvernehmlich auflöste. Der Kläger wäre nicht befähigt gewesen, den Posten des Leiters der Personalabteilung auszufüllen.
Es wären bei der beklagten Partei bzw. bei der Nachfolgefirma R***** Di***** GmbH keine Tätigkeiten vorhanden gewesen, in denen der Kläger hätte arbeiten können. Im Finanzbereich fehlte ihm die diesbezügliche Praxis als Controller bzw. ein entsprechendes Studium, für den Vertrieb der Produkte fehlte ihm eine technische bzw. biochemische Ausbildung; außerdem wurden keine neuen Posten geschaffen, sondern vorhandene Posten abgebaut.
Der Kläger hat einen Marktwert, in den er primär nur seine ausgeübte Beschäftigung als Leiter der Rechtsabteilung seit 1993 einbringen kann. Seine sonstigen ausgeübten Tätigkeiten (Bauausschuss, Protokollführertätigkeiten etc) verbessern seine Chancen auf Erlangung eines Arbeitsplatzes nicht; erschwerend kommt sein Lebensalter von knapp 52 Jahren (zum Zeitpunkt der Kündigung 51 Jahren) hinzu. Selbst bei erfolgreicher Arbeitsplatzsuche kann der Kläger nicht mit einem Gehalt von S 92.000,-- brutto monatlich rechnen; eine langjährige Berufserfahrung ist für eine andere Firma nicht von so großer Bedeutung, sodass neue potenzielle Dienstgeberbetriebe nicht bereit sind, ein nur annähernd so hohes Gehalt zu bezahlen, wie es der Kläger beim ehemaligen Dienstgeberbetrieb bezogen hatte.
Eine Tätigkeit als freiberuflicher Konsulent, wie der Kläger einer ist, ist ein gangbarer Weg aus der Arbeitslosigkeit. Der Kläger war bereits bei Erstellung des Gutachtens im Juni 2000 ein Jahr arbeitslos; seine Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt wird, je länger diese Arbeitslosigkeit dauert, erschwert. Er ist als Langzeitarbeitsloser zu betrachten.
Auf dem aktuellen Arbeitsmarkt besteht ein Überangebot von arbeitssuchenden Juristen in sämtlichen Wirtschaftszweigen. Dort wird ein Gehalt von nicht über S 50.000,-- brutto monatlich bezahlt. Dies betrifft auch größere Abteilungen, als sie der Kläger bei der beklagten Partei leitete. Eine Arbeitssuche aus einer gekündigten Position wird von potenziellen Dienstgebern als Makel einer gekündigten Führungskraft erkannt. Solche Leute werden häufig von vornherein ohne Führung eines Erstgespräches bei einer Bewerbung ausgeschieden.
Der Kläger hätte es leichter gehabt, hätte er bei ungekündigter Stellung ein Personalvermittlungsunternehmen kontaktiert bzw wenn er von einem anderen Unternehmen abgeworben worden wäre. Für den Kläger wäre es leichter, in eine Nichtführungsposition zu gelangen, und zwar auch als sachbearbeitender Jurist. Auch hiebei ist mit einer Arbeitslosigkeit von ca. einem Jahr mindestens zu rechnen, da hier jüngeren, aufstiegsorientierten Kräften üblicherweise der Vorzug gegeben wird. Als Sachbearbeiter würde der Kläger brutto ca. S 35.000,-- bis S 38.000,-- als Einstiegsgehalt erlangen können. Insgesamt haben sich die Zeiten so geändert, dass auch Führungspersonen niedrigere Grundgehälter und leistungsorientierte Prämien oder sonstige Begünstigungen (Telefon, Firmenauto, Aktienanteile) erhalten. Der Kläger übte keine Personalleitertätigkeit aus, wie sie heutzutage vorkommt und bei der beklagten Partei auch gehandhabt wird.
Der Personalchef im heutigen Sinn ist im Bereich der Personalentwicklung und des Personalmanagements tätig. Neben dem entsprechenden Persönlichkeitsprofil (sehr gute Kontakt- und Kommunikationsfähigkeit für die Zusammenarbeit mit allen Ebenen der Betriebsbelegschaft) sind auch überdurchschnittlich gute Personalführungsfähigkeiten gefragt, sowie soziale Führungskompetenz und eine geschulte umfassende Fachkompetenz für Mitarbeiterkommunikation. Dazu gehört auch Gesprächskultur (Rhetorik, sowie Mitarbeiterführung und Personalorganisation). Der Kläger verfügt weder über die fachlichen, noch über die persönlichen Fähigkeiten (insbesondere Kommunikationsfähigkeit). Er war für Personalverwaltung im Sinne der Führung von Personalakten, Gewährung von Urlauben, Aufzeichnung von Krankenständen etc., nicht jedoch für über die Personalverwaltung hinausgehende Tätigkeiten geeignet. Er wäre somit kein potenzieller Nachfolger für den ab September 2000 frei gewordenen Posten als Leiter der Personalabteilung gewesen.
Der Kläger beantragte mit der vorliegenden Klage, die Kündigung vom 14 .9. 1998 für rechtsunwirksam zu erklären. Zum einen bezog er sich dabei auf § 105 Abs 3 Z 1 lit e ArbVG und brachte dazu vor, dass er sich um ein Mandat als Betriebsrat beworben habe und aufgrund dessen sein Dienstverhältnis aufgelöst wurde. Zum anderen berief er sich auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte betriebsbedingte Kündigungsgründe vor. Der alleinige Grund für die Kündigung des Klägers sei, dass es bei der beklagten Partei keinerlei zumutbare Einsatzmöglichkeit für den Kläger mehr gebe. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Im Wesentlichen begründete es sein Urteil damit, dass der Kläger zum einen im Prozess nicht habe darlegen können, dass er sich tatsächlich ernstlich für ein Betriebsratsmandat habe bewerben wollen. Weiters führte es aus, dass der Arbeitsplatz des Klägers betrieblichen Umstrukturierungsmaßnahmen zum Opfer gefallen sei und eine anderweitige Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung des Klägers nicht mehr möglich sei. Der Kläger sei nicht dazu legitimiert, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anzufechten, da er zwar Langzeitarbeitsloser sei, diese Langzeitarbeitslosigkeit aber selbst verschuldet habe. Die betriebliche Notwendigkeit der Kündigung sei ausreichend nachgewiesen worden.Der Kläger beantragte mit der vorliegenden Klage, die Kündigung vom 14 .9. 1998 für rechtsunwirksam zu erklären. Zum einen bezog er sich dabei auf Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer eins, Litera e, ArbVG und brachte dazu vor, dass er sich um ein Mandat als Betriebsrat beworben habe und aufgrund dessen sein Dienstverhältnis aufgelöst wurde. Zum anderen berief er sich auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte betriebsbedingte Kündigungsgründe vor. Der alleinige Grund für die Kündigung des Klägers sei, dass es bei der beklagten Partei keinerlei zumutbare Einsatzmöglichkeit für den Kläger mehr gebe. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Im Wesentlichen begründete es sein Urteil damit, dass der Kläger zum einen im Prozess nicht habe darlegen können, dass er sich tatsächlich ernstlich für ein Betriebsratsmandat habe bewerben wollen. Weiters führte es aus, dass der Arbeitsplatz des Klägers betrieblichen Umstrukturierungsmaßnahmen zum Opfer gefallen sei und eine anderweitige Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung des Klägers nicht mehr möglich sei. Der Kläger sei nicht dazu legitimiert, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anzufechten, da er zwar Langzeitarbeitsloser sei, diese Langzeitarbeitslosigkeit aber selbst verschuldet habe. Die betriebliche Notwendigkeit der Kündigung sei ausreichend nachgewiesen worden.
Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil des Erstgerichtes und bejahte eine Beeinträchtigung der wesentlichen Interessen des Klägers durch die Kündigung, ging aber ebenso vom Vorliegen betrieblicher Erfordernisse aus, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen würden. Die daraufhin vorgenommene Interessensabwägung verlief zugunsten der beklagten Partei, da ihr die wirtschaftliche Belastung, den Kläger weiterhin zu beschäftigen, obwohl mangels Einsetzbarkeit des Klägers der Lohnzahlung durch die beklagte Partei keine verwertbare Arbeitsleistung gegenüberstehe, nicht zumutbar sei. Aus diesem Grund sei die Kündigung nicht als sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG anzusehen. Ebensowenig sei der Anfechtungsgrund nach § 105 Abs 3 Z 1 lit e ArbVG gegeben, da der Kläger nicht glaubhaft machen habe können, dass er wegen seiner Bewerbung um eine Mitgliedschaft zum Betriebsrat gekündigt worden war. Ein solcher Kausalzusammenhang ergebe sich nicht aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse.Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil des Erstgerichtes und bejahte eine Beeinträchtigung der wesentlichen Interessen des Klägers durch die Kündigung, ging aber ebenso vom Vorliegen betrieblicher Erfordernisse aus, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen würden. Die daraufhin vorgenommene Interessensabwägung verlief zugunsten der beklagten Partei, da ihr die wirtschaftliche Belastung, den Kläger weiterhin zu beschäftigen, obwohl mangels Einsetzbarkeit des Klägers der Lohnzahlung durch die beklagte Partei keine verwertbare Arbeitsleistung gegenüberstehe, nicht zumutbar sei. Aus diesem Grund sei die Kündigung nicht als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG anzusehen. Ebensowenig sei der Anfechtungsgrund nach Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer eins, Litera e, ArbVG gegeben, da der Kläger nicht glaubhaft machen habe können, dass er wegen seiner Bewerbung um eine Mitgliedschaft zum Betriebsrat gekündigt worden war. Ein solcher Kausalzusammenhang ergebe sich nicht aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, sie im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellte er einen Aufhebungsantrag.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.