Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sabine G*****, vertreten durch Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Klaus Peter G*****, vertreten durch Dr. Erich Gugenberger, Rechtsanwalt in St. Georgen, wegen 60.500 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 6. November 2008, GZ 4 R 183/08x-65, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 17. August 2008, GZ 2 Cg 76/05m-61, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen als Teilurteil zu lauten haben:

„Das Klagehauptbegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 60.500 EUR samt 4 % Zinsen seit 17. März 2005 zu zahlen, wird abgewiesen. Die Kostenentscheidung wird der Entscheidung über das Eventualbegehren vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und der Beklagte sind die Kinder der am 22. 12. 1996 verstorbenen Aloisia G*****. Sie hinterließ ein Testament, in dem sie den Beklagten als Alleinerben einsetzte und die Klägerin auf den gesetzlichen Pflichtteil beschränkte. Am 26. 9. 1997 schlossen die Klägerin und der Beklagte vor dem Gerichtskommissär nachstehendes Pflichtteilsübereinkommen: „Die erblasserische Tochter Sabine G***** erhält zu ihrer Pflichtteilsentfertigung zu einem in ihrem Belieben stehenden Zeitpunkt ein noch zu vermessendes Baugrundstück im Ausmaß von ungefähr 1.400 m² aus der Parzelle 3211 des Grundbuchs *****. Sämtliche Kosten, wie die Kosten der Vermessung und der Vertragserrichtung, hat die Berechtigte selbst zu tragen." Diese Liegenschaft war auch Nachlassbestandteil. Der Reinnachlass betrug (im zweiten Rechtsgang unstrittig) 242.000 EUR, sodass der auf die Klägerin entfallende Pflichtteil 61.500 EUR beträgt. Das im Pflichtteilsübereinkommen genannte Grundstück war damals noch als Grünland gewidmet. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Übereinkommens eine Umwidmung in Bauland unwahrscheinlich gewesen wäre.

Der Beklagte war zur Zeit des Abschlusses des Pflichtteilsübereinkommens nicht in der Lage, der Klägerin einen Betrag in Höhe des ihr zustehenden Pflichtteils zu zahlen. Hätte die Klägerin auf Zahlung bestanden, hätte der Beklagte die Liegenschaft verkauft, um aus dem Erlös die Klägerin entfertigen zu können. Diese kam erst im Jahre 2004 bei der Gemeinde ***** darum ein, das verfahrensgegenständliche Grundstück im Rahmen einer Abänderung des Flächenwidmungsplans in Bauland umzuwidmen. Gleichzeitig setzte sie sich auch mit dem Beklagten in Verbindung und forderte diesen auf, ihr jene Grundstückshälfte zu überlassen, „die besser zu verkaufen wäre". Im August 2005 erhielt die Klägerin die Nachricht vom Bürgermeister der Marktgemeinde *****, dass eine Änderung des Flächenwidmungsplans vom Gemeinderat nicht genehmigt worden sei. Als Begründung wurde angeführt, dass eine solche Änderung den Planungszielen der Gemeinde widerspreche, welche die Schaffung eines Wasserschutzgebiets ins Auge gefasst habe.

Die Klägerin brachte daraufhin gegen den Beklagten die Klage auf Zahlung von 84.000 EUR sA ein. Da eine Bauland-Umwidmung hinsichtlich des im Pflichtteilsübereinkommen genannten Grundstücks nicht in Sicht und die Erfüllung des Übereinkommens daher unmöglich sei, sei der Beklagte im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung durch Erforschung des hypothetischen Parteiwillens verpflichtet, der Klägerin den Gegenwert von 1.400 m² Bauland in bar abzulösen, dies seien 84.000 EUR. In eventu stützte die Klägerin ihr Begehren auch darauf, dass ihr bei Wiederaufleben des Pflichtteilsanspruchs ein Betrag von zumindest 100.000 EUR zustehe.

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens schränkte die Klägerin ihr Zahlungsbegehren auf 63.000 EUR ein.

Der Beklagte bestritt die Unmöglichkeit der Leistung in natura. Die mangelnde Umwidmung in Bauland stehe keineswegs abschließend fest. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Abtretung eines Grundstücksteils in natura, dem trete der Beklagte auch nicht entgegen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im ersten Rechtsgang Folge und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 63.000 EUR sA. Da eine Umwidmung in Bauland nicht möglich sei, sei der Beklagte verpflichtet, den Geldwert für 1.400 m² Bauland zu ersetzen. Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass die Streitteile mit dem Pflichtteilsübereinkommen eine Leistung an Zahlungsstatt vereinbart haben. Da die Umwidmung des Grundstücks in Bauland nicht absehbar sei, liege zwar keine ursprüngliche Unmöglichkeit nach § 878 ABGB vor, doch sei im Ergebnis von einer zufälligen nachträglichen Unmöglichkeit im Sinne der §§ 880, 1447 ABGB auszugehen. Als Rechtsfolge werde der Schuldner aus dem Geschäft, dessen Erfüllung unmöglich geworden sei, von seiner Leistungspflicht frei. Im vorliegenden Fall könne keine ergänzende Vertragsauslegung stattfinden, da dem Beklagten nicht unterstellt werden könne, er hätte bei Kenntnis der Konsequenzen (Nichtvornahme einer Umwidmung) einen Betrag zahlen wollen, der 1.400 m² Bauland entsprochen hätte. Vielmehr lebe durch den Wegfall des Erbteilungsübereinkommens wieder die ursprüngliche Schuld, nämlich diejenige zur Zahlung des Pflichtteils, auf. Da jedoch im ersten Rechtsgang weder Feststellungen noch Außerstreitstellungen zur Höhe des Reinnachlasses getroffen worden waren, verwies das Berufungsgericht die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung und Verhandlung an das Erstgericht zurück.Der Beklagte bestritt die Unmöglichkeit der Leistung in natura. Die mangelnde Umwidmung in Bauland stehe keineswegs abschließend fest. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Abtretung eines Grundstücksteils in natura, dem trete der Beklagte auch nicht entgegen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im ersten Rechtsgang Folge und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 63.000 EUR sA. Da eine Umwidmung in Bauland nicht möglich sei, sei der Beklagte verpflichtet, den Geldwert für 1.400 m² Bauland zu ersetzen. Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass die Streitteile mit dem Pflichtteilsübereinkommen eine Leistung an Zahlungsstatt vereinbart haben. Da die Umwidmung des Grundstücks in Bauland nicht absehbar sei, liege zwar keine ursprüngliche Unmöglichkeit nach Paragraph 878, ABGB vor, doch sei im Ergebnis von einer zufälligen nachträglichen Unmöglichkeit im Sinne der Paragraphen 880, 1447, ABGB auszugehen. Als Rechtsfolge werde der Schuldner aus dem Geschäft, dessen Erfüllung unmöglich geworden sei, von seiner Leistungspflicht frei. Im vorliegenden Fall könne keine ergänzende Vertragsauslegung stattfinden, da dem Beklagten nicht unterstellt werden könne, er hätte bei Kenntnis der Konsequenzen (Nichtvornahme einer Umwidmung) einen Betrag zahlen wollen, der 1.400 m² Bauland entsprochen hätte. Vielmehr lebe durch den Wegfall des Erbteilungsübereinkommens wieder die ursprüngliche Schuld, nämlich diejenige zur Zahlung des Pflichtteils, auf. Da jedoch im ersten Rechtsgang weder Feststellungen noch Außerstreitstellungen zur Höhe des Reinnachlasses getroffen worden waren, verwies das Berufungsgericht die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung und Verhandlung an das Erstgericht zurück.

Die Klägerin hielt im zweiten Rechtsgang ihr Zahlungsbegehren, welches sie auf 60.500 EUR einschränkte, aufrecht. Die Umwidmung in Bauland sei nicht zuletzt wegen einer Untätigkeit des Beklagten nach wie vor unmöglich. Hilfsweise stützte sie ihr Zahlungsbegehren auch darauf, dass der Beklagte durch seine Untätigkeit, bei der Gemeinde wegen einer Umwidmung vorstellig zu werden, mit seiner Leistung in Verzug geraten sei, sodass die Klageführung auch als schlüssiger Rücktritt gemäß § 920 ABGB zu werten sei. Insbesondere hätte der Beklagte schon im Jahr 2003 als Grundeigentümer einen Antrag auf Änderung des Flächenwidmungsplans stellen können. Sein nunmehr am 17. 1. 2008 gestellter Antrag bei der Gemeinde sei verspätet. Ergänzend stellte die Klägerin folgendes Eventualbegehren:Die Klägerin hielt im zweiten Rechtsgang ihr Zahlungsbegehren, welches sie auf 60.500 EUR einschränkte, aufrecht. Die Umwidmung in Bauland sei nicht zuletzt wegen einer Untätigkeit des Beklagten nach wie vor unmöglich. Hilfsweise stützte sie ihr Zahlungsbegehren auch darauf, dass der Beklagte durch seine Untätigkeit, bei der Gemeinde wegen einer Umwidmung vorstellig zu werden, mit seiner Leistung in Verzug geraten sei, sodass die Klageführung auch als schlüssiger Rücktritt gemäß Paragraph 920, ABGB zu werten sei. Insbesondere hätte der Beklagte schon im Jahr 2003 als Grundeigentümer einen Antrag auf Änderung des Flächenwidmungsplans stellen können. Sein nunmehr am 17. 1. 2008 gestellter Antrag bei der Gemeinde sei verspätet. Ergänzend stellte die Klägerin folgendes Eventualbegehren:

„Die beklagte Partei ist schuldig, die Voraussetzung dafür zu schaffen und dafür ihre Zustimmung zu erteilen, dass aus dem Grundstück 3211, vorgetragen in der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, ein Grundstück im Ausmaß von ungefähr 1.400 m², welchem Bauplatzeigenschaft zukommt, nach Anweisung der klagenden Partei vermessen werde, wobei die klagende Partei die Vermessungskosten trägt, dieses neuvermessene Grundstück lastenfrei aus dem Gutsbestand der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** abgeschrieben und dafür im Grundbuch ***** eine neue Grundbuchseinlage gebildet und darauf das Eigentumsrecht der klagenden Partei einverleibt werden könne."

Der Beklagte hielt im zweiten Rechtsgang seine Bestreitung des Hauptbegehrens aufrecht. Eine Umwidmung sei nunmehr realistisch geworden, weil die Gemeinde ihr Vorhaben, ein Wasserschutzgebiet zu schaffen, aufgegeben habe, sodass einer Umwidmung des verfahrensgegenständlichen Grundstücks in Bauland kein Hindernis mehr entgegenstehe. Dies habe der Beklagte der Klägerin auch sofort nach Bekanntwerden noch im Jahr 2007 mitgeteilt, diese habe aber keine Schritte ergriffen, um eine Umwidmung in Gang zu setzen. Der Beklagte anerkannte sofort das in der Tagsatzung vom 16. 1. 2008 (ON 53) gestellte Eventualbegehren, wendete jedoch ein, diesbezüglich keinen Anlass zur Klagsführung gegeben zu haben. Er habe seine Verpflichtung zur Erfüllung des Pflichtteilsübereinkommens nie bestritten, die bislang vorübergehende Unmöglichkeit sei auch nicht von ihm zu vertreten. Soweit die Klägerin seinem Ersuchen vom 14. September 2007 nicht nachgekommen sei, einen Geometer mit der Vermessung des umzuwidmenden Grundstücksteils zu beauftragen, liege es nicht in seiner, sondern in der Ingerenz der Klägerin. Diese sei daher zum Ersatz der Prozesskosten verpflichtet.

Ergänzend stellte das Erstgericht im zweiten Rechtsgang fest: Der Vertreter des Beklagten erfuhr im Sommer 2007, dass der Gemeinderat beschlossen hatte, im Bereich des verfahrensgegenständlichen Grundstücks 3211 doch kein Wasserschutzgebiet zu errichten, sodass einer Änderung des Flächenwidmungsplans durch Umwidmung in Bauland nichts mehr entgegensteht. Dies teilte der Beklagtenvertreter umgehend auch dem Klagevertreter mit dem Vorschlag mit, dass die Klägerin nunmehr einen Zivilingenieur für Vermessungswesen beauftragen solle, mit dessen Mitwirkung an Ort und Stelle abgeklärt werden solle, aus welchem Teil des Grundstücks 3211 das Baugrundstück der Klägerin herausgemessen werden solle, um einen entsprechenden Umwidmungsantrag stellen zu können. Der Klagevertreter antwortete, dass der Beklagte jederzeit die Möglichkeit habe, sein Grundstück zu teilen und in Bauland umwidmen zu lassen, während die Klägerin darauf keinen Einfluss habe. Es stehe daher dem Beklagten frei, sein Grundstück in welcher Form auch immer zu teilen, umzuwidmen oder überhaupt das Grundstück zu verkaufen. Der Beklagtenvertreter antwortete darauf mit Schreiben vom 7. 1. 2008, dass der Beklagte die erforderliche Umwidmung der Liegenschaft beantragten werde, sobald die Klägerin erklärt habe, die Übereignung entsprechend dem Pflichtteilsübereinkommen zu verlangen.

Am 17. 1. 2008 stellte der Beklagte dann einen entsprechenden Umwidmungsantrag bei der Gemeinde. Mit Beschluss vom 15. 5. 2008 widmete der Gemeinderat der Marktgemeinde ***** einen Teil der Parzelle Nr 3211, und zwar in einem dem Pflichtteilsübereinkommen entsprechenden Umfang, von Grünland in „Bauland-Wohngebiet" um. Mit Schreiben vom 19. 5. 2008 legte der Bürgermeister der Marktgemeinde ***** gemäß § 34 Abs 1 Oö ROG die Umwidmung samt Plänen der Oö Landesregierung als Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vor. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung lag noch keine Zustimmung des Landes vor. Ausgehend von den vorgenannten (ergänzten) Feststellungen gab das Erstgericht dem Zahlungsbegehren über 60.500 EUR sA statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass mangels Vorliegens der Zustimmung der Aufsichtsbehörde die Umwidmung in Bauland noch nicht rechtswirksam geworden sei, sodass nach wie vor von einer Unmöglichkeit im Sinn des § 1447 ABGB auszugehen sei. Dies habe zur Folge, dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung des Pflichtteils in Geld habe.Am 17. 1. 2008 stellte der Beklagte dann einen entsprechenden Umwidmungsantrag bei der Gemeinde. Mit Beschluss vom 15. 5. 2008 widmete der Gemeinderat der Marktgemeinde ***** einen Teil der Parzelle Nr 3211, und zwar in einem dem Pflichtteilsübereinkommen entsprechenden Umfang, von Grünland in „Bauland-Wohngebiet" um. Mit Schreiben vom 19. 5. 2008 legte der Bürgermeister der Marktgemeinde ***** gemäß Paragraph 34, Absatz eins, Oö ROG die Umwidmung samt Plänen der Oö Landesregierung als Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vor. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung lag noch keine Zustimmung des Landes vor. Ausgehend von den vorgenannten (ergänzten) Feststellungen gab das Erstgericht dem Zahlungsbegehren über 60.500 EUR sA statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass mangels Vorliegens der Zustimmung der Aufsichtsbehörde die Umwidmung in Bauland noch nicht rechtswirksam geworden sei, sodass nach wie vor von einer Unmöglichkeit im Sinn des Paragraph 1447, ABGB auszugehen sei. Dies habe zur Folge, dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung des Pflichtteils in Geld habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat die Auffassung, dass es im ersten Rechtsgang die Unmöglichkeit der Leistung an Zahlungsstatt abschließend beurteilt habe und Gegenstand des Verfahrens zweiter Instanz daher nur noch die Feststellung der Höhe des Pflichtteils gewesen sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich bei der nunmehrigen Umwidmung in Bauland doch um eine neu entstandene Tatsache handle, ändere dies am Ergebnis nichts. Da die Übertragung eines von der Klägerin gewünschten Grundstücksteils mangels Abschlusses des Umwidmungsverfahrens immer noch nicht möglich gewesen sei, sei eine dauernde Unmöglichkeit eingetreten. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil weder Lehre noch Rechtsprechung für den Fall aufzufinden sei, dass eine unmögliche Leistung im Sinn des § 1447 ABGB nachträglich möglich werden könnte.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat die Auffassung, dass es im ersten Rechtsgang die Unmöglichkeit der Leistung an Zahlungsstatt abschließend beurteilt habe und Gegenstand des Verfahrens zweiter Instanz daher nur noch die Feststellung der Höhe des Pflichtteils gewesen sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich bei der nunmehrigen Umwidmung in Bauland doch um eine neu entstandene Tatsache handle, ändere dies am Ergebnis nichts. Da die Übertragung eines von der Klägerin gewünschten Grundstücksteils mangels Abschlusses des Umwidmungsverfahrens immer noch nicht möglich gewesen sei, sei eine dauernde Unmöglichkeit eingetreten. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil weder Lehre noch Rechtsprechung für den Fall aufzufinden sei, dass eine unmögliche Leistung im Sinn des Paragraph 1447, ABGB nachträglich möglich werden könnte.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, sowohl das Haupt- als auch Eventualbegehren abzuweisen. Während dem Hauptbegehren entgegengehalten wurde, dass Unmöglichkeit der Leistung nicht (mehr) vorliege, werde dem (anerkannten) Eventualbegehren ausschließlich wegen mangelnder Exequierbarkeit entgegen getreten.

Die Revision ist zulässig; sie ist hinsichtlich der Abweisung des Hauptbegehrens auch berechtigt.

Dem Berufungsgericht ist zunächst darin beizupflichten, dass jedenfalls keine ursprüngliche Unmöglichkeit im Sinn des § 878 ABGB vorliegt. Es ist nämlich in keiner Weise hervorgekommen, dass schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbteilungsübereinkommens eine Umwidmung unrealistisch gewesen wäre, zumal auch nicht festgestellt wurde, dass damals schon die der Umwidmung entgegenstehenden Pläne der Gemeinde zur Schaffung eines Wasserschutzgebiets bestanden hatten.Dem Berufungsgericht ist zunächst darin beizupflichten, dass jedenfalls keine ursprüngliche Unmöglichkeit im Sinn des Paragraph 878, ABGB vorliegt. Es ist nämlich in keiner Weise hervorgekommen, dass schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbteilungsübereinkommens eine Umwidmung unrealistisch gewesen wäre, zumal auch nicht festgestellt wurde, dass damals schon die der Umwidmung entgegenstehenden Pläne der Gemeinde zur Schaffung eines Wasserschutzgebiets bestanden hatten.

Von der Rechtsprechung wird eine (nachträgliche) dauernde Unmöglichkeit im Sinne der §§ 880, 1447 ABGB auch dann angenommen, wenn nicht annähernd abgesehen werden kann, ob bzw wann ein Erfüllungshindernis künftig wegfällt (RIS-Justiz RS0016930), bzw, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass eine vereinbarte Leistung auch in Zukunft nicht wird erbracht werden können (SZ 71/30). Konkret wurde dies zum Beispiel bei einem erst „in Planung" befindlichen Flächenwidmungsplan angenommen (5 Ob 205/73 = JBl 1975, 206). Eine solche Situation war im ersten Rechtsgang zweifelsohne gegeben: Eine Umwidmung in Bauland war nicht nur ungewiss, sondern durch die ausdrücklich bekundete Absicht der Gemeinde, ein Wasserschutzgebiet errichten zu wollen, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unrealistisch. Insoweit war daher auch die dem Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang zugrunde liegende Rechtsauffassung zutreffend. Ob eine vereinbarte Leistung dauernd unmöglich ist, ist nicht nur eine Wertungs-, sondern auch eine Tatfrage (RIS-Justiz RS0034104). Geht das Berufungsgericht - wie im vorliegenden Fall - gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO mit einer Aufhebung vor, können nach der Rechtsprechung abschließend erledigte Streitpunkte nicht wieder aufgerollt werden (RIS-Justiz RS0042031, zuletzt 9 Ob 25/08d). Lehre (Kodek in Rechberger ZPO³ § 496 Rz 5) und Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0042031; RS0042411; RS0042441; RS0042435) machen aber eine Ausnahme von diesem Grundsatz, nämlich für solche Tatsachen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden sind. Dies liegt hier insoweit vor, als der zuständige Gemeinderat seinen Plan zur Schaffung eines Wasserschutzgebiets nicht nur aufgehoben, sondern noch vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung im zweiten Rechtsgang die für die Erfüllung des Pflichtteilsübereinkommens notwendige Voraussetzung einer Umwidmung in Bauland vorgenommen hat. Dieser neue Sachverhalt ist der Beurteilung zugrunde zu legen, zumal es beim vorliegenden Fall der nachträglichen Unmöglichkeit (das ist die Unwahrscheinlichkeit einer künftigen Widmungsänderung) immer auf eine Prognose ankommt. Diese ist - wie auch sonst bei der Beurteilung von Ansprüchen bzw anspruchsvernichtenden Umständen (s RIS-Justiz RS0013338; RS0020925) - nach dem Wissen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz zu treffen. Besteht aber nunmehr eine ernstzunehmende ins Gewicht fallende Chance, dass die bedungene Leistung zumindest zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird, ist eine dauernde Unmöglichkeit nicht mehr anzunehmen (RIS-Justiz RS0109496; RS0011259 [T12]). Eine solche Annahme ist nunmehr aufgrund des Umwidmungsbeschlusses des Gemeinderats berechtigt. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung eine Zustimmung durch die Aufsichtsbehörde noch nicht vorlag, vermag diese reelle Chance auf Durchführung der Leistung nicht zu widerlegen: Gemäß § 34 Abs 2 Oö Raumordnungsgesetz 1994 (Oö ROG 1994) darf die Landesregierung als Aufsichtsbehörde einer Änderung eines Flächenwidmungsplans oder eines Teils desselben die Genehmigung nur aus bestimmten, im § 34 Abs 2 Z 1 bis 5 genannten Gründen versagen. Dass ein solcher zur Versagung der Genehmigung berechtigender Grund vorliegt, wurde aber weder vorgebracht, noch ist dies hervorgekommen. Damit ist entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auf Basis der im zweiten Rechtsgang getroffenen ergänzenden Feststellungen eine dauernde Unmöglichkeit nicht mehr anzunehmen. Das von den Streitteilen getroffene Pflichtteilsübereinkommen über eine Naturalleistung, welche möglich ist, verdrängt daher den ursprünglichen, auf Geld lautenden Pflichtteilsanspruch.Von der Rechtsprechung wird eine (nachträgliche) dauernde Unmöglichkeit im Sinne der Paragraphen 880, 1447, ABGB auch dann angenommen, wenn nicht annähernd abgesehen werden kann, ob bzw wann ein Erfüllungshindernis künftig wegfällt (RIS-Justiz RS0016930), bzw, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass eine vereinbarte Leistung auch in Zukunft nicht wird erbracht werden können (SZ 71/30). Konkret wurde dies zum Beispiel bei einem erst „in Planung" befindlichen Flächenwidmungsplan angenommen (5 Ob 205/73 = JBl 1975, 206). Eine solche Situation war im ersten Rechtsgang zweifelsohne gegeben: Eine Umwidmung in Bauland war nicht nur ungewiss, sondern durch die ausdrücklich bekundete Absicht der Gemeinde, ein Wasserschutzgebiet errichten zu wollen, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unrealistisch. Insoweit war daher auch die dem Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang zugrunde liegende Rechtsauffassung zutreffend. Ob eine vereinbarte Leistung dauernd unmöglich ist, ist nicht nur eine Wertungs-, sondern auch eine Tatfrage (RIS-Justiz RS0034104). Geht das Berufungsgericht - wie im vorliegenden Fall - gemäß Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO mit einer Aufhebung vor, können nach der Rechtsprechung abschließend erledigte Streitpunkte nicht wieder aufgerollt werden (RIS-Justiz RS0042031, zuletzt 9 Ob 25/08d). Lehre (Kodek in Rechberger ZPO³ Paragraph 496, Rz 5) und Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0042031; RS0042411; RS0042441; RS0042435) machen aber eine Ausnahme von diesem Grundsatz, nämlich für solche Tatsachen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden sind. Dies liegt hier insoweit vor, als der zuständige Gemeinderat seinen Plan zur Schaffung eines Wasserschutzgebiets nicht nur aufgehoben, sondern noch vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung im zweiten Rechtsgang die für die Erfüllung des Pflichtteilsübereinkommens notwendige Voraussetzung einer Umwidmung in Bauland vorgenommen hat. Dieser neue Sachverhalt ist der Beurteilung zugrunde zu legen, zumal es beim vorliegenden Fall der nachträglichen Unmöglichkeit (das ist die Unwahrscheinlichkeit einer künftigen Widmungsänderung) immer auf eine Prognose ankommt. Diese ist - wie auch sonst bei der Beurteilung von Ansprüchen bzw anspruchsvernichtenden Umständen (s RIS-Justiz RS0013338; RS0020925) - nach dem Wissen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz zu treffen. Besteht aber nunmehr eine ernstzunehmende ins Gewicht fallende Chance, dass die bedungene Leistung zumindest zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird, ist eine dauernde Unmöglichkeit nicht mehr anzunehmen (RIS-Justiz RS0109496; RS0011259 [T12]). Eine solche Annahme ist nunmehr aufgrund des Umwidmungsbeschlusses des Gemeinderats berechtigt. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung eine Zustimmung durch die Aufsichtsbehörde noch nicht vorlag, vermag diese reelle Chance auf Durchführung der Leistung nicht zu widerlegen: Gemäß Paragraph 34, Absatz 2, Oö Raumordnungsgesetz 1994 (Oö ROG 1994) darf die Landesregierung als Aufsichtsbehörde einer Änderung eines Flächenwidmungsplans oder eines Teils desselben die Genehmigung nur aus bestimmten, im Paragraph 34, Absatz 2, Ziffer eins bis 5 genannten Gründen versagen. Dass ein solcher zur Versagung der Genehmigung berechtigender Grund vorliegt, wurde aber weder vorgebracht, noch ist dies hervorgekommen. Damit ist entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auf Basis der im zweiten Rechtsgang getroffenen ergänzenden Feststellungen eine dauernde Unmöglichkeit nicht mehr anzunehmen. Das von den Streitteilen getroffene Pflichtteilsübereinkommen über eine Naturalleistung, welche möglich ist, verdrängt daher den ursprünglichen, auf Geld lautenden Pflichtteilsanspruch.

Nicht überzeugend ist die Argumentation der Klägerin, sie könne ihren auf Geld lautenden Anspruch auch aus dem Titel des Verzugs des Beklagten geltend machen. Aus dem Pflichtteilsübereinkommen geht klar hervor, dass es an der Klägerin liegt, selbst einen entsprechenden Grundstücksteil zu bestimmen. Erst dann kann eine Verpflichtung des Beklagten zur Setzung derjenigen Schritte bestehen, die für eine Eigentumseinverleibung erforderlich sind. Auch ist nicht zu erkennen, dass der Beklagte in dem Sinn vorleistungspflichtig gewesen wäre, dass er bei der Gemeinde um die Umwidmung einkommen hätte müssen. Abgesehen davon, dass das Oö ROG 1994 keine Antragstellung, sondern nur „Anregungen" kennt (§ 36 Abs 3), war vor einer Konkretisierung durch die Klägerin für den Beklagten nicht erkennbar, welchen Grundstücksteil sie begehrte, um dessen Umwidmung er hätte einkommen sollen. Dazu, dass der Beklagte nicht verpflichtet war, das gesamte Grundstück umwidmen zu lassen, ist erläuternd auch darauf zu verweisen, dass die Gemeinde nunmehr tatsächlich auch nur den begehrten Grundstücksteil von Grünland in Bauland umgewidmet hat (siehe die Beilage zu AS 233). Dem auf Zahlung gerichteten Klagehauptbegehren ermangelt es daher einer rechtlichen Grundlage. Damit wird das vom Beklagten anerkannte Eventualbegehren relevant, welches - gerade noch erkennbar - für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens gestellt wurde. Ist nach Auffassung des Berufungsgerichts ein Hauptbegehren, dem das Erstgericht stattgegeben hat, nicht berechtigt, hat es sofort - wie sonst das Erstgericht - zu prüfen, ob das Eventualbegehren gerechtfertigt ist (RIS-Justiz RS0037663). Dieser von der Rechtsprechung für das Vorgehen eines Berufungsgerichts aufgestellte Grundsatz muss wegen der vergleichbaren Situation auch dann gelten, wenn erst das Revisionsgericht abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts ein Hauptbegehren für nicht berechtigt erachtet. Voraussetzung für eine solche Erledigung des Eventualbegehrens ist aber dessen Entscheidungsreife (RIS-Justiz RS0037663, zuletzt 9 ObA 53/01m mwN).Nicht überzeugend ist die Argumentation der Klägerin, sie könne ihren auf Geld lautenden Anspruch auch aus dem Titel des Verzugs des Beklagten geltend machen. Aus dem Pflichtteilsübereinkommen geht klar hervor, dass es an der Klägerin liegt, selbst einen entsprechenden Grundstücksteil zu bestimmen. Erst dann kann eine Verpflichtung des Beklagten zur Setzung derjenigen Schritte bestehen, die für eine Eigentumseinverleibung erforderlich sind. Auch ist nicht zu erkennen, dass der Beklagte in dem Sinn vorleistungspflichtig gewesen wäre, dass er bei der Gemeinde um die Umwidmung einkommen hätte müssen. Abgesehen davon, dass das Oö ROG 1994 keine Antragstellung, sondern nur „Anregungen" kennt (Paragraph 36, Absatz 3,), war vor einer Konkretisierung durch die Klägerin für den Beklagten nicht erkennbar, welchen Grundstücksteil sie begehrte, um dessen Umwidmung er hätte einkommen sollen. Dazu, dass der Beklagte nicht verpflichtet war, das gesamte Grundstück umwidmen zu lassen, ist erläuternd auch darauf zu verweisen, dass die Gemeinde nunmehr tatsächlich auch nur den begehrten Grundstücksteil von Grünland in Bauland umgewidmet hat (siehe die Beilage zu AS 233). Dem auf Zahlung gerichteten Klagehauptbegehren ermangelt es daher einer rechtlichen Grundlage. Damit wird das vom Beklagten anerkannte Eventualbegehren relevant, welches - gerade noch erkennbar - für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens gestellt wurde. Ist nach Auffassung des Berufungsgerichts ein Hauptbegehren, dem das Erstgericht stattgegeben hat, nicht berechtigt, hat es sofort - wie sonst das Erstgericht - zu prüfen, ob das Eventualbegehren gerechtfertigt ist (RIS-Justiz RS0037663). Dieser von der Rechtsprechung für das Vorgehen eines Berufungsgerichts aufgestellte Grundsatz muss wegen der vergleichbaren Situation auch dann gelten, wenn erst das Revisionsgericht abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts ein Hauptbegehren für nicht berechtigt erachtet. Voraussetzung für eine solche Erledigung des Eventualbegehrens ist aber dessen Entscheidungsreife (RIS-Justiz RS0037663, zuletzt 9 ObA 53/01m mwN).

Diese ist hier zu verneinen:

Die Fällung eines Anerkenntnisurteils scheidet schon deshalb aus, weil die Klägerin keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (RIS-Justiz RS0040816). Grundsätzlich gilt für das Eventualbegehren das Gleiche wie für das Hauptbegehren: Es muss bestimmt, und, wenn es ein Leistungsbegehren ist, auch zur Vollstreckung geeignet sein (RIS-Justiz RS0037602). Das Fehlen dieser Voraussetzungen kann - wie es der Beklagte hier getan hat - ohne Verletzung des Neuerungsverbots auch noch in der Berufung geltend gemacht werden, weil es sich dabei um einen Umstand handelt, der von Amts wegen zu beachten ist (RIS-Justiz RS0115575). Zutreffend weist der Revisionswerber darauf hin, dass die Formulierung „Die beklagte Partei ist schuldig, die Voraussetzung dafür zu schaffen ..." nicht vollstreckbar ist, weil nicht hervorgeht, welches konkrete Verhalten der Beklagte zu setzen hätte. Die mangelnde Bestimmtheit bzw mangelnde Vollstreckbarkeit des Eventualbegehrens berechtigt aber noch nicht zu dessen Abweisung. Vielmehr ist dieser Umstand mit den Parteien zu erörtern und allenfalls ein Verbesserungsauftrag zu erteilen (RIS-Justiz RS0037161). Da die Vorinstanzen - ausgehend von einer vom Revisionsgericht nicht geteilten Rechtsauffassung - schon das auf Zahlung gerichtete Hauptbegehren für berechtigt erachteten, dieses nunmehr aber abgewiesen wurde, ist die notwendige Erörterung des mangelhaft formulierten Eventualbegehrens unterblieben. Dies wird im fortgesetzten Verfahren vor einer Entscheidung nachzuholen sein. Der Oberste Gerichtshof konnte daher nur mit Teilurteil über das Hauptbegehren, und zwar durch dessen Abweisung, entscheiden (RIS-Justiz RS0040784).

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 392 Abs 2 iVm § 52 Abs 2 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 392, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz 2, ZPO.