Die Rekurse sind zulässig, weil zur Ermittlung des Schadens bei fehlerhafter Vermögensverwaltung eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof geboten erscheint und das Berufungsgericht die dafür maßgebenden Grundsätze unrichtig angewendet hat. Die Rekurse sind im Ergebnis allerdings nicht berechtigt.
1. Die Beurteilung des Sachverhalts nach österreichischem Recht ist zwischen den Parteien unstrittig.
Das haftungsbegründende Fehlverhalten der Beklagten ist ebenfalls nicht mehr strittig. Dieses bezieht sich auf eine mangelhafte Erhebung des Anlageziels der Klägerin, auf eine von Beginn an nicht ausgewogene Depotstruktur, weiters auf den Strategiewechsel ab dem zweiten Halbjahr 1999 sowie auf die Überziehung des Verrechnungskontos nach August 2000.
2.1 Der Klägerin ist beizupflichten, dass - schon begrifflich - zwischen Anlageberatung und Vermögensverwaltung zu unterscheiden ist (vgl Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung2, 2). Der Anlageberater schuldet die fachkundige Beratung über die Veranlagung des Kundenvermögens (vgl 7 Ob 306/99x). Inhalt eines Vertrags auf (diskretionäre) Vermögensverwaltung ist demgegenüber die Verwaltung eines Kundenportfolios mit Verfügungsmacht im Auftrag des Kunden. Der Vertragspartner erhält vom Kunden den mit einer entsprechenden Vollmacht gekoppelten Auftrag, einen Teil seines Vermögens oder sein Gesamtvermögen, das aus Finanzinstrumenten besteht, entsprechend den Anlagerichtlinien im Namen und auf Rechnung des Kunden zu gestionieren, und zwar im Regelfall ohne vorherige Rücksprachepflicht mit dem Kunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag ist als Bevollmächtigungsvertrag iSd §§ 1002 ff ABGB einzuordnen. Den Vermögensverwalter trifft eine umfassende Interessenwahrungs- sowie entsprechende Informationspflicht (RIS-Justiz RS0123042; RS0123043; vgl auch BGH 23. 10. 2007, XI ZR 423/06; Schäfer aaO 4).2.1 Der Klägerin ist beizupflichten, dass - schon begrifflich - zwischen Anlageberatung und Vermögensverwaltung zu unterscheiden ist vergleiche Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung2, 2). Der Anlageberater schuldet die fachkundige Beratung über die Veranlagung des Kundenvermögens vergleiche 7 Ob 306/99x). Inhalt eines Vertrags auf (diskretionäre) Vermögensverwaltung ist demgegenüber die Verwaltung eines Kundenportfolios mit Verfügungsmacht im Auftrag des Kunden. Der Vertragspartner erhält vom Kunden den mit einer entsprechenden Vollmacht gekoppelten Auftrag, einen Teil seines Vermögens oder sein Gesamtvermögen, das aus Finanzinstrumenten besteht, entsprechend den Anlagerichtlinien im Namen und auf Rechnung des Kunden zu gestionieren, und zwar im Regelfall ohne vorherige Rücksprachepflicht mit dem Kunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag ist als Bevollmächtigungsvertrag iSd Paragraphen 1002, ff ABGB einzuordnen. Den Vermögensverwalter trifft eine umfassende Interessenwahrungs- sowie entsprechende Informationspflicht (RIS-Justiz RS0123042; RS0123043; vergleiche auch BGH 23. 10. 2007, römisch elf ZR 423/06; Schäfer aaO 4).
2.2 Die Haftung des Anlageberaters knüpft bei einem Beratungsfehler an der Verletzung vorvertraglicher oder beratervertraglicher Aufklärungs- bzw Informationspflichten an (P. Bydlinski, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, ÖBA 2008, 159; Wilhelm, Zur Haftungsbegründung und Haftungsausfüllung beim Anlegerschaden, ecolex 2010, 232). Ähnlich beruht die Prospekthaftung nach dem Kapitalmarktgesetz oder nach dem Börsegesetz auf einer Weiterentwicklung der Haftung für culpa in contrahendo (RIS-Justiz RS0108218). Der Nachteil für den Anleger liegt bereits im Erwerb nicht gewünschter Vermögenswerte, die er bei richtiger Beratung nicht gekauft hätte (P. Bydlinski aaO 160). Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Anlageberater pflichtgemäß gehandelt, ihn also richtig aufgeklärt hätte (6 Ob 110/07f mwN). Es gebührt demnach der Vertrauensschaden (RIS-Justiz RS0108267; vgl auch RS0016374; nach P. Bydlinski [aaO 164] führt eine Verletzung der Beratungspflicht als vertragliche Hauptpflicht zum Ersatz des Erfüllungsinteresses). Der Ersatz des Vertrauensschadens basiert auf dem Grundgedanken, dass bei richtiger Beratung das konkrete Wertpapier nicht gekauft bzw das konkrete Effektengeschäft nicht abgeschlossen worden wäre (10 Ob 11/07a; vgl auch RIS-Justiz RS0016377). Die Berechnung des Vertrauensschadens kann entweder konkret oder abstrakt erfolgen (RIS-Justiz RS0016376). Da der Anleger bei richtiger Beratung das Wertpapier nicht erworben hätte, besteht der Schaden nach der Judikatur jedenfalls in der Differenz zwischen dem Erwerbspreis einerseits und dem Kurswert des nicht gewollten Papiers bzw den Zinszahlungen andererseits (8 Ob 123/05d; 10 Ob 11/07a), also dem rechnerischen Vermögensschaden (8 Ob 123/05d; vgl RIS-Justiz RS0030153; RS0108218).2.2 Die Haftung des Anlageberaters knüpft bei einem Beratungsfehler an der Verletzung vorvertraglicher oder beratervertraglicher Aufklärungs- bzw Informationspflichten an (P. Bydlinski, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, ÖBA 2008, 159; Wilhelm, Zur Haftungsbegründung und Haftungsausfüllung beim Anlegerschaden, ecolex 2010, 232). Ähnlich beruht die Prospekthaftung nach dem Kapitalmarktgesetz oder nach dem Börsegesetz auf einer Weiterentwicklung der Haftung für culpa in contrahendo (RIS-Justiz RS0108218). Der Nachteil für den Anleger liegt bereits im Erwerb nicht gewünschter Vermögenswerte, die er bei richtiger Beratung nicht gekauft hätte (P. Bydlinski aaO 160). Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Anlageberater pflichtgemäß gehandelt, ihn also richtig aufgeklärt hätte (6 Ob 110/07f mwN). Es gebührt demnach der Vertrauensschaden (RIS-Justiz RS0108267; vergleiche auch RS0016374; nach P. Bydlinski [aaO 164] führt eine Verletzung der Beratungspflicht als vertragliche Hauptpflicht zum Ersatz des Erfüllungsinteresses). Der Ersatz des Vertrauensschadens basiert auf dem Grundgedanken, dass bei richtiger Beratung das konkrete Wertpapier nicht gekauft bzw das konkrete Effektengeschäft nicht abgeschlossen worden wäre (10 Ob 11/07a; vergleiche auch RIS-Justiz RS0016377). Die Berechnung des Vertrauensschadens kann entweder konkret oder abstrakt erfolgen (RIS-Justiz RS0016376). Da der Anleger bei richtiger Beratung das Wertpapier nicht erworben hätte, besteht der Schaden nach der Judikatur jedenfalls in der Differenz zwischen dem Erwerbspreis einerseits und dem Kurswert des nicht gewollten Papiers bzw den Zinszahlungen andererseits (8 Ob 123/05d; 10 Ob 11/07a), also dem rechnerischen Vermögensschaden (8 Ob 123/05d; vergleiche RIS-Justiz RS0030153; RS0108218).
Bezieht sich der Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens demgegenüber auf die Durchführung der Vermögensverwaltung, so betrifft der begehrte Schadenersatz nicht die Wurzel des Geschäfts, sondern dessen Abwicklung. Entsteht der Schaden in diesem Sinn durch Nichterfüllung einer gültig begründeten Hauptleistungsverpflichtung, so hat der Schädiger jenen Zustand herzustellen, der im Vermögen des Geschädigten bei gehöriger Erfüllung (positives Erfüllungsinteresse) entstünde (RIS-Justiz RS0016377; RIS-Justiz RS0018239; vgl auch RIS-Justiz RS0018463 und RS0018258).Bezieht sich der Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens demgegenüber auf die Durchführung der Vermögensverwaltung, so betrifft der begehrte Schadenersatz nicht die Wurzel des Geschäfts, sondern dessen Abwicklung. Entsteht der Schaden in diesem Sinn durch Nichterfüllung einer gültig begründeten Hauptleistungsverpflichtung, so hat der Schädiger jenen Zustand herzustellen, der im Vermögen des Geschädigten bei gehöriger Erfüllung (positives Erfüllungsinteresse) entstünde (RIS-Justiz RS0016377; RIS-Justiz RS0018239; vergleiche auch RIS-Justiz RS0018463 und RS0018258).
3.1 Die Klägerin stützt ihr Schadenersatzbegehren auf den Ankauf der derzeit noch im Portfolio vorhandenen risikoträchtigen Aktien aufgrund des vom Mitarbeiter der Beklagten vorgenommenen Strategiewechsels während aufrechter Vermögensverwaltung. Damit macht sie nicht den Vertrauensschaden, sondern den - auf ihre Weise konkret berechneten - Nichterfüllungsschaden geltend. Da der Beklagten auch eine mangelhafte Erhebung des Anlageziels der Klägerin sowie eine von Beginn an unausgewogene Depotstruktur anzulasten ist, könnte sich die Klägerin auch auf einen Beratungsfehler und darauf berufen, dass sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung den Verwaltungsvertrag nicht abgeschlossen hätte. Sie hat aber - wie hier - ebenso die Möglichkeit, den die Wurzel des Vertrags betreffenden Beratungsfehler nicht geltend zu machen, sondern ihren Schadenersatzanspruch allein auf die Abwicklung des Vertrags und den beanstandeten Strategiewechsel zu stützen.
3.2 Es bleibt damit zu prüfen, auf welche Weise der der Klägerin zustehende Nichterfüllungsschaden zu ermitteln ist. Die Klägerin berechnet den Schaden allein an Hand der noch im Portfolio vorhandenen Wertpapiere. Das Berufungsgericht vertritt demgegenüber die Ansicht, dass die Veranlagungen für die Klägerin in eine vertragsgemäße und eine vertragswidrige Gruppe einzuteilen und für die Schadensermittlung nur die zweite Gruppe heranzuziehen sei. Sowohl die Klägerin als auch das Berufungsgericht sind damit nicht im Recht.
Ausgangspunkt für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens ist die getroffene Vereinbarung. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie bei vereinbarungsgemäßer Geschäftsabwicklung, also pflichtgemäßer Gestionierung des Portfolios stünde. Nach der Natur des von der Klägerin erteilten Auftrags und ihres einzigen angegebenen Anlagewunsches nach variablen Erträgen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass ihr Veranlagungsziel in einem entsprechend ausgewogenen Verhältnis zwischen risikoarmen und risikoträchtigeren Wertpapieren im Rahmen einer Gesamtstrategie bestand. In jedem anderen Fall hätte der Auftrag grundlegend anders lauten müssen. Auch bei einer konservativen Veranlagungsstrategie können durchaus risikoreichere Papiere gehalten werden, solange eine ausgewogene Mischung der Vermögenswerte und eine angemessene Streuung des Risikos erfolgt. Durch den Strategiewechsel ab dem zweiten Halbjahr 1999 wurde die schon anfänglich nicht ausgewogene Depotstruktur in ein eklatantes Missverhältnis umgewandelt. Diese schadensbegründende Pflichtwidrigkeit ist auf die gesamte Vermögensverwaltung zu beziehen. Werden durch den Verkauf von Papieren Kursgewinne erzielt, so können diese auch auf risikoträchtigere Papiere entfallen. Ebenso können Verluste nicht nur den risikoträchtigeren Papieren zugeordnet werden. Auch die Barbehebungen der Klägerin sind keineswegs ausschließlich den vertragskonformen Tradings zuordenbar, weil der Wertzuwachs als Ergebnis der Gesamtstrategie betrachtet werden muss.
Die Frage nach der Zielerreichung bzw dem Vorliegen einer fehlerhaften Vermögensverwaltung betrifft somit die Entwicklung des gesamten Portfolios und daher die Veranlagung in ihrer Gesamtheit. Die vom Berufungsgericht zu Recht abgelehnte „Rosinentheorie“ schließt im vorliegenden Fall nicht nur eine isolierte Betrachtung der Entwicklung der derzeit noch im Portfolio gehaltenen Wertpapiere aus, sondern ebenso eine Zergliederung der im Rahmen der Gesamtstrategie erfolgten Erwerbsvorgänge in vertragsgemäße und vertragswidrige Tradings. Für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens hat daher eine Gesamtbetrachtung stattzufinden (vgl dazu auch 9 ObA 243/02d; 9 Ob 114/04m; auch 8 Ob 123/05d). Die gegenteilige von der Klägerin unter Berufung auf Schäfer (aaO 41) vertretene Ansicht wird im gegebenen Zusammenhang abgelehnt.Die Frage nach der Zielerreichung bzw dem Vorliegen einer fehlerhaften Vermögensverwaltung betrifft somit die Entwicklung des gesamten Portfolios und daher die Veranlagung in ihrer Gesamtheit. Die vom Berufungsgericht zu Recht abgelehnte „Rosinentheorie“ schließt im vorliegenden Fall nicht nur eine isolierte Betrachtung der Entwicklung der derzeit noch im Portfolio gehaltenen Wertpapiere aus, sondern ebenso eine Zergliederung der im Rahmen der Gesamtstrategie erfolgten Erwerbsvorgänge in vertragsgemäße und vertragswidrige Tradings. Für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens hat daher eine Gesamtbetrachtung stattzufinden vergleiche dazu auch 9 ObA 243/02d; 9 Ob 114/04m; auch 8 Ob 123/05d). Die gegenteilige von der Klägerin unter Berufung auf Schäfer (aaO 41) vertretene Ansicht wird im gegebenen Zusammenhang abgelehnt.
Nach diesen Grundsätzen ist für die Schadensermittlung die Entwicklung („Performance“) der pflichtwidrigen Vermögensverwaltung der fiktiven Entwicklung der Vermögenswerte bei - aus Sicht ex ante - vertragskonformer Gesamtstrategie unter der Annahme sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch im Umfang gleicher Barbehebungen und Neueinkäufe gegenüber zu stellen. Dazu hat das Erstgericht festgestellt, dass dem Anlageziel der Klägerin am ehesten eine Anlage in Anleihen - auch in fremder Währung oder mit variablen Kupons - sowie in Rentenfonds entsprochen hätte. Soweit die Klägerin den Raiffeisen-Global-Aktienfonds als repräsentative bzw vergleichbare Veranlagungsform sieht, weicht sie von den Feststellungen ab.
3.3 Zur Überziehung des Verrechnungskontos und damit zum Widerklagebegehren hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin in dieser Hinsicht eine Aufrechnung vorgenommen hat, weshalb der anerkannte Betrag von 11.060,28 EUR von ihrem Ersatzanspruch abzuziehen ist.
4.1 Die Rechtsprechung, wonach ein Geldersatzbegehren nur bei Verkauf der noch gehaltenen Wertpapiere oder bei verlangter Naturalrestitution Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere zulässig sei (RIS-Justiz RS0120784; 8 Ob 123/05d; 10 Ob 11/07a), gilt nur für den Vertrauensschaden des Anlegers. Der Grund für diesen Ansatz betrifft die Festlegung des richtigen Zeitpunkts für die Gegenüberstellung der Vermögenslage zur Ermittlung des rechnerischen Vermögensschadens. In der Entscheidung 8 Ob 123/05d wurde dazu ausgeführt, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung die Schadensfeststellung noch nicht abgeschlossen sei, weil die vom Kläger nach wie vor gehaltenen Wertpapiere bis zu deren Verkauf mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zukünftigen Kursschwankungen unterliegen würden. Der Grundsatz, dass für die Wertermittlung der Zeitpunkt der Beschädigung maßgebend sei, könne bei der Differenzrechnung daher nicht uneingeschränkt herangezogen werden. Aus diesem Grund sei mangels Bezifferbarkeit des dem Kläger endgültig entstandenen Schadens zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine auf Geldleistung gerichtete Schadenersatzklage nicht möglich. Sofern der Kläger nicht versuche, Naturalrestitution zu erlangen oder die Papiere zu verkaufen, sei er auf einen Feststellungsanspruch zu verweisen.
4.2 Bei einem auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichteten Begehren ist der Vertrag demgegenüber ursprünglich wirksam zustande gekommen. Zufolge Rücktritts vom Vertrag, der gegebenenfalls durch die Klage ersetzt wird (RIS-Justiz RS0018258), bereitet die Festlegung des für die Schadensermittlung maßgeblichen Zeitpunkts keine Schwierigkeiten. Der Nichterfüllungsschaden kann daher ohne das Erfordernis eines Verkaufs der noch gehaltenen Wertpapiere oder eine geltend gemachte Naturalrestitution (Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere) beziffert werden. In dieser Hinsicht ist der Grundsatz der Subsidiarität des Feststellungsbegehrens zu beachten (vgl RIS-Justiz RS0038849). Soweit ein Anspruch auf Rückabwicklung des abgeschlossenen Geschäfts besteht, bleibt für eine Feststellungsklage kein Raum (6 Ob 103/08b). Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist aber nur über Einwand des Beklagten beachtlich (RIS-Justiz RS0086350; RS0020997). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte das Zug-um-Zug-Angebot der Klägerin sogar abgelehnt. Das Geldersatzbegehren der Klägerin erweist sich damit als zulässig.4.2 Bei einem auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichteten Begehren ist der Vertrag demgegenüber ursprünglich wirksam zustande gekommen. Zufolge Rücktritts vom Vertrag, der gegebenenfalls durch die Klage ersetzt wird (RIS-Justiz RS0018258), bereitet die Festlegung des für die Schadensermittlung maßgeblichen Zeitpunkts keine Schwierigkeiten. Der Nichterfüllungsschaden kann daher ohne das Erfordernis eines Verkaufs der noch gehaltenen Wertpapiere oder eine geltend gemachte Naturalrestitution (Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere) beziffert werden. In dieser Hinsicht ist der Grundsatz der Subsidiarität des Feststellungsbegehrens zu beachten vergleiche RIS-Justiz RS0038849). Soweit ein Anspruch auf Rückabwicklung des abgeschlossenen Geschäfts besteht, bleibt für eine Feststellungsklage kein Raum (6 Ob 103/08b). Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist aber nur über Einwand des Beklagten beachtlich (RIS-Justiz RS0086350; RS0020997). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte das Zug-um-Zug-Angebot der Klägerin sogar abgelehnt. Das Geldersatzbegehren der Klägerin erweist sich damit als zulässig.
5.1 Da zur Ermittlung des berechtigten Nichterfüllungsschadens der Klägerin sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, hat es bei der Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichts zu verbleiben. Im fortgesetzten Verfahren wird unter Beiziehung des gerichtlichen Sachverständigen die konkrete Entwicklung einer vereinbarungskonformen fiktiven Alternativstrategie zu ermitteln und dem Ergebnis der pflichtwidrigen Vermögensverwaltung (als Gesamtstrategie) gegenüber zu stellen sein. Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, dass bei fehlerfreier Verwaltung sogar ein Gewinn, zumindest aber eine ausgeglichene Entwicklung zu erzielen gewesen wäre, wird in diesem Sinn zu konkretisieren sein. Zudem wird die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage zu klären sein, ob die Klägerin zu Lasten des Wertpapierdepots 565.000 DM oder 505.000 DM in bar behoben hat. Zur Erleichterung der Schadensermittlung kommt eine Heranziehung der Bestimmung des § 273 Abs 1 ZPO in Betracht.5.1 Da zur Ermittlung des berechtigten Nichterfüllungsschadens der Klägerin sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, hat es bei der Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichts zu verbleiben. Im fortgesetzten Verfahren wird unter Beiziehung des gerichtlichen Sachverständigen die konkrete Entwicklung einer vereinbarungskonformen fiktiven Alternativstrategie zu ermitteln und dem Ergebnis der pflichtwidrigen Vermögensverwaltung (als Gesamtstrategie) gegenüber zu stellen sein. Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, dass bei fehlerfreier Verwaltung sogar ein Gewinn, zumindest aber eine ausgeglichene Entwicklung zu erzielen gewesen wäre, wird in diesem Sinn zu konkretisieren sein. Zudem wird die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage zu klären sein, ob die Klägerin zu Lasten des Wertpapierdepots 565.000 DM oder 505.000 DM in bar behoben hat. Zur Erleichterung der Schadensermittlung kommt eine Heranziehung der Bestimmung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO in Betracht.
5.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass zwar bei fehlerhafter Anlageberatung der Vertrauensschaden gebührt, der konkret oder abstrakt berechnet werden kann und jedenfalls im rechnerischen Vermögensschaden besteht. Erfolgt die Schadenszufügung aber im Rahmen der Abwicklung eines Vermögensverwaltungsvertrags, so haftet der pflichtwidrig handelnde Vertragspartner für den Nichterfüllungsschaden. Im Fall einer vereinbarten Gesamtstrategie ist das Ergebnis der pflichtwidrigen Vermögensverwaltung der fiktiven Entwicklung des Portfolios unter Zugrundelegung einer - aus Sicht ex ante - vertragskonformen Gesamtstrategie gegenüberzustellen. Das Begehren auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens ist unabhängig davon zulässig, ob der Anleger die noch in seinem Vermögen befindlichen Wertpapiere verkauft hat oder Naturalrestitution geltend macht.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.