Begründung:
Über das Vermögen des Beklagten wurde am 21. 12. 1998 das Konkursverfahren eröffnet.
Die klagende Partei meldete ihre Klagsforderungen im Konkursverfahren an.
Mit ihrer am 4. 12. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten die Zahlung von S 4,900.000 samt Anhang und von S 99.195 samt Anhang, jeweils bei sonstiger Exekution in das im Ausland befindliche, von einem allfälligen Konkurs nicht betroffene Vermögen. Neben den Ausführungen zu den Klagsforderungen brachte sie vor, der Beklagte besitze im Ausland, insbesondere in Slowenien und Südafrika, Vermögen, auf welches eine allfällige Eröffnung des Konkursverfahrens keine Auswirkung habe, weil mit diesen Staaten kein Staatsvertrag auf dem Gebiet des Insolvenzrechtes bestehe. Die Ansprüche beträfen somit das konkursfreie Vermögen des Beklagten im Ausland, weshalb der Rechtsstreit gemäß § 7 Abs 1 KO durch eine allfällige Konkurseröffnung nicht unterbrochen werde.Mit ihrer am 4. 12. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten die Zahlung von S 4,900.000 samt Anhang und von S 99.195 samt Anhang, jeweils bei sonstiger Exekution in das im Ausland befindliche, von einem allfälligen Konkurs nicht betroffene Vermögen. Neben den Ausführungen zu den Klagsforderungen brachte sie vor, der Beklagte besitze im Ausland, insbesondere in Slowenien und Südafrika, Vermögen, auf welches eine allfällige Eröffnung des Konkursverfahrens keine Auswirkung habe, weil mit diesen Staaten kein Staatsvertrag auf dem Gebiet des Insolvenzrechtes bestehe. Die Ansprüche beträfen somit das konkursfreie Vermögen des Beklagten im Ausland, weshalb der Rechtsstreit gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO durch eine allfällige Konkurseröffnung nicht unterbrochen werde.
Der Beklagte stellte die Klagsforderungen sowohl der Höhe als auch dem Grunde nach außer Streit, beantragte jedoch die Abweisung des Klagebegehrens. Im Konkurs über sein Vermögen habe der Masseverwalter die klagsgegenständliche Forderung anerkannt; diese sei in der Folge auch festgestellt worden. Auch er selbst habe die Forderung nicht bestritten. Die klagende Partei habe nicht einmal behauptet, dass die Konkursmasse durch die Geltendmachung des Anspruches nicht berührt werde.
Das Erstgericht gab mit Urteil dem Klagebegehren statt. Es traf lediglich die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und vertrat die Auffassung, dass durch das anhängige Konkursverfahren über das Vermögen des Beklagten der gegenständliche Prozess nicht berührt werde, weil es nur um die Schaffung eines Exekutionstitels gehe, der in dasjenige Vermögen des Beklagten vollstreckbar sei, welches durch das Konkursverfahren nicht betroffen werde. Zu Recht habe die klagende Partei darauf hingewiesen, dass Slowenien und Südafrika keine Staatsverträge mit der Republik Österreich auf dem Gebiet des Insolvenzrechts haben.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Berufungsgericht der gegen das erstgerichtliche Urteil erhobenen Berufung des Beklagten Folge, hob dieses auf und erklärte das durchgeführte Verfahren ab 21. 12. 1998 für nichtig. Weiters verurteilte es die klagende Partei zum Ersatz der Kosten des für nichtig erklärten Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens an den Beklagten.
Diese Entscheidung begründete das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt:
Die klagende Partei habe ihre Forderungen im Konkursverfahren über das Vermögen des beklagten Gemeinschuldners angemeldet und darüber hinaus auch im Prozess ausdrücklich erklärt, auf den Konkursteilnahmeanspruch nicht zu verzichten. Sie verfolge ihren Anspruch daher sowohl als Gläubigerin im Konkursverfahren als auch im Zivilprozess, hier allerdings mit der Einschränkung, dass im Klagebegehren ausdrücklich angeführt werde: "... bei sonstiger Exekution in das im Ausland befindliche, von einem allfälligen Konkurs nicht betroffene Vermögen."
Eine Doppelverfolgung des Anspruches im Konkursverfahren einerseits und durch Klagsführung andererseits werde von der herrschenden Rechtsprechung ausgeschlossen (Lehmann I 66 f;Eine Doppelverfolgung des Anspruches im Konkursverfahren einerseits und durch Klagsführung andererseits werde von der herrschenden Rechtsprechung ausgeschlossen (Lehmann römisch eins 66 f;
Petschek/Reimer/Schiemer 473; Holzhammer5, 23; Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 43 und 44 zu § 6 KO; EvBl 1997/7 ua). Erst mit dem Verzicht auf die Konkursteilnahme höre der Gläubiger auf, Konkursgläubiger zu sein, und die Klage gegen den Gemeinschuldner sei damit eröffnet. Diese Auffassung entspreche auch der fast einhelligen deutschen Judikatur und Lehre (vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung55 § 240 Anm a 1 D; Feiler in MünchKomm ZPO § 240 Rz 53) sowie der überwiegenden österreichischen Lehre (Bartsch/Pollak I 73; aA Fink, Anm zu GesRZ 1989, 45). Der Gläubiger habe also nach herrschender Ansicht nicht die Wahl, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf sein konkursfreies Vermögen, in Anspruch nehme. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn der Gläubiger auf die Haftung und Befriedigung aus der Konkursmasse verzichte; damit höre er auf Konkursgläubiger zu sein, und der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Gemeinschuldner stehe kein Hindernis entgegen (Konecny/Schubert aaO Rz 44). Ausgehend vom Gedanken der Gleichbehandlung der Konkursgläubiger solle keiner der Gläubiger vor dem anderen einen Vorsprung in der Befriedigung haben. Aus diesem Grund versage das Gesetz den Konkursgläubigern während der Dauer des Verfahrens jeden Urteils- und jeden Vollstreckungsanspruch, sofern - so wie hier - auf die Ausübung des Konkursteilnahmeanspruchs nicht verzichtet werde. Dies führe zu einer in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung wahrzunehmenden Nichtigkeit ab Eröffnung des Konkursverfahrens und zur Aufhebung des bekämpften Urteils. Die Verfahrenseinleitung selbst werde von der Nichtigerklärung nicht erfasst, weil die Klage noch vor Eröffnung des Konkurses eingebracht worden sei.Petschek/Reimer/Schiemer 473; Holzhammer5, 23; Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 43 und 44 zu Paragraph 6, KO; EvBl 1997/7 ua). Erst mit dem Verzicht auf die Konkursteilnahme höre der Gläubiger auf, Konkursgläubiger zu sein, und die Klage gegen den Gemeinschuldner sei damit eröffnet. Diese Auffassung entspreche auch der fast einhelligen deutschen Judikatur und Lehre vergleiche Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung55 Paragraph 240, Anmerkung a 1 D; Feiler in MünchKomm ZPO Paragraph 240, Rz 53) sowie der überwiegenden österreichischen Lehre (Bartsch/Pollak römisch eins 73; aA Fink, Anmerkung zu GesRZ 1989, 45). Der Gläubiger habe also nach herrschender Ansicht nicht die Wahl, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf sein konkursfreies Vermögen, in Anspruch nehme. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn der Gläubiger auf die Haftung und Befriedigung aus der Konkursmasse verzichte; damit höre er auf Konkursgläubiger zu sein, und der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Gemeinschuldner stehe kein Hindernis entgegen (Konecny/Schubert aaO Rz 44). Ausgehend vom Gedanken der Gleichbehandlung der Konkursgläubiger solle keiner der Gläubiger vor dem anderen einen Vorsprung in der Befriedigung haben. Aus diesem Grund versage das Gesetz den Konkursgläubigern während der Dauer des Verfahrens jeden Urteils- und jeden Vollstreckungsanspruch, sofern - so wie hier - auf die Ausübung des Konkursteilnahmeanspruchs nicht verzichtet werde. Dies führe zu einer in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung wahrzunehmenden Nichtigkeit ab Eröffnung des Konkursverfahrens und zur Aufhebung des bekämpften Urteils. Die Verfahrenseinleitung selbst werde von der Nichtigerklärung nicht erfasst, weil die Klage noch vor Eröffnung des Konkurses eingebracht worden sei.
Mit ihrem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs strebt die klagende Partei die Wiederherstellung des Ersturteils an.
Der Rekurs sei nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig, obwohl das Berufungsgericht die Klage nicht zurückgewiesen habe, da durch seine Vorgangsweise der klagenden Partei der Rechtsschutz definitiv verweigert werde (Fasching IV 410 ff).Der Rekurs sei nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO zulässig, obwohl das Berufungsgericht die Klage nicht zurückgewiesen habe, da durch seine Vorgangsweise der klagenden Partei der Rechtsschutz definitiv verweigert werde (Fasching römisch vier 410 ff).
Ihre die Vorgangsweise, das Begehren auch hinsichtlich aller Prozesskosten auf die Exekution in das konkursfreie Vermögen zu beschränken, stelle sicher, dass durch den erhobenen Anspruch die Konkursmasse überhaupt nicht berührt werde, weshalb ein Gemeinschuldnerprozess im Sinne des § 6 Abs 3 KO vorliege.Ihre die Vorgangsweise, das Begehren auch hinsichtlich aller Prozesskosten auf die Exekution in das konkursfreie Vermögen zu beschränken, stelle sicher, dass durch den erhobenen Anspruch die Konkursmasse überhaupt nicht berührt werde, weshalb ein Gemeinschuldnerprozess im Sinne des Paragraph 6, Absatz 3, KO vorliege.
Die von Schubert (in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 44 zu § 6 KO) vertretene Ansicht, dass der Gläubiger nicht die Wahl habe, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf das konkursfreie Vermögen, in Anspruch nehme, werde nicht näher begründet. Die von ihm angeführten Zitate unterstützten die vertretene Ansicht nicht. Aus den Ausführungen von Bartsch/Pollak3 I 72 und Petschek/Reimer/Schiemer 473 ergebe sich nur, dass der Gläubiger erklären müsse, dass er sich mit einem allfälligen Urteil nicht an die Konkursmasse halten wolle. Durch die Bestimmung des § 6 KO werde es dem Gläubiger nicht untersagt, die persönliche Haftung des Gemeinschuldners mit seinem konkursfreien Vermögen neben der Haftung des Massevermögens in Anspruch zu nehmen. Dadurch werde die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger nicht verletzt, zumal jeder Gläubiger die Möglichkeit habe, auf ein im Ausland befindliches, vom Konkursverfahren nicht umfasstes und damit konkursfreies Vermögen zu greifen. Der Ausgang des gegenständlichen Verfahrens habe weder mittelbar noch unmittelbar (8 Ob 36/95) Einfluss auf den Sollstand der Masse, da die klagende Partei ausdrücklich erklärt habe, sich auf die Befriedigung durch das im Ausland befindliche, vom Konkursverfahren nicht betroffene Vermögen des Gemeinschuldners zu beschränken. Dies sei eine ausreichende Konkursteilnahmeverzichtserklärung.Die von Schubert (in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 44 zu Paragraph 6, KO) vertretene Ansicht, dass der Gläubiger nicht die Wahl habe, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf das konkursfreie Vermögen, in Anspruch nehme, werde nicht näher begründet. Die von ihm angeführten Zitate unterstützten die vertretene Ansicht nicht. Aus den Ausführungen von Bartsch/Pollak3 römisch eins 72 und Petschek/Reimer/Schiemer 473 ergebe sich nur, dass der Gläubiger erklären müsse, dass er sich mit einem allfälligen Urteil nicht an die Konkursmasse halten wolle. Durch die Bestimmung des Paragraph 6, KO werde es dem Gläubiger nicht untersagt, die persönliche Haftung des Gemeinschuldners mit seinem konkursfreien Vermögen neben der Haftung des Massevermögens in Anspruch zu nehmen. Dadurch werde die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger nicht verletzt, zumal jeder Gläubiger die Möglichkeit habe, auf ein im Ausland befindliches, vom Konkursverfahren nicht umfasstes und damit konkursfreies Vermögen zu greifen. Der Ausgang des gegenständlichen Verfahrens habe weder mittelbar noch unmittelbar (8 Ob 36/95) Einfluss auf den Sollstand der Masse, da die klagende Partei ausdrücklich erklärt habe, sich auf die Befriedigung durch das im Ausland befindliche, vom Konkursverfahren nicht betroffene Vermögen des Gemeinschuldners zu beschränken. Dies sei eine ausreichende Konkursteilnahmeverzichtserklärung.
Der Beklagte erstattete eine Rekursbeantwortung, in der einerseits die Unzulässigkeit des Rekurses geltend gemacht, andererseits aber lediglich begehrt wird, diesem nicht Folge zu geben.