Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Günther V*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der G***** GmbH, *****, vertreten durch Viehböck Breiter Schenk und Nau, Rechtsanwälte in Mödling, wegen 254.353,07 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 1. August 2005, GZ 4 R 176/05i-39, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Handelsgericht vom 25. April 2005, GZ 27 Cg 105/03h-34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der außerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Abweisung eines Betrags von 127.176,53 EUR s.A. als Teilurteil bestätigt.

Im Übrigen, somit in Ansehung eines weiteren Betrags von 127.176,53 EUR s.A. werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Insoweit wird die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte und durch ihren Masseverwalter vertretene Gemeinschuldnerin in der Rechtsform einer GmbH, über deren Vermögen am 14. April 1999 der Konkurs eröffnet worden war, zedierte der klagenden Partei mit Zessionsvertrag vom 22./23. Dezember 1999, somit zu einem Zeitpunkt, als ihr Masseverwalter noch eine Masseverwaltungs-GmbH (im Folgenden nur Masseverwalterin) - Geschäftsführer derselben war der nunmehrige Masseverwalter, Rechtsanwalt Dr. Günther V***** - war, gegen Zahlung von 3,5 Mio. S = 254.353,07 EUR eine schon vor Konkurseröffnung eingeklagte und im Zeitpunkt des Zessionsvertrags schon im 2. Rechtsgang anhängige (Vorverfahren beim Landesgericht [LG] Salzburg) Forderung von 1,014.275 EUR gegen eine Autohandels-KG wegen fristwidriger Kündigung eines Autohändlervertrags; die klagende Partei verzichtete im Zessionsvertrag auf Gewährleistung und Schadenersatz für das Nichtbestehen und die Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderung. Eine Fortsetzung des durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Vorverfahrens durch die klagende Partei erfolgte erst mit Schriftsatz vom 5. Februar 2002. Im Vorverfahren wurde das genannte Zahlungsbegehren (abgetretene Forderung) wegen nicht gehöriger Verfahrensfortsetzung abgewiesen.

Gegenstand des nunmehrigen Verfahrens ist ein daraus abgeleiteter behaupteter Ersatzanspruch der klagenden Neugläubigerin (Zessionarin) gegen die beklagte Altgläubigerin (Zedentin), somit die Gemeinschuldnerin. Nach der von Anfang an zutreffenden Parteibezeichnung, dem Ergebnis des Berufungsverfahrens und den Erklärungen in den Rechtsmittelschriften wird eindeutig nicht der Geschäftsführer der vormaligen Masseverwalterin und nunmehrige Masseverwalter ad personam von der Zessionarin in Anspruch genommen wird, sondern die Gemeinschuldnerin unter der in der Praxis üblichen Bezeichnung, deren ex lege vertretungsbefugtes und vertretungsverpflichtetes Organ der (jeweilige) Masseverwalter ist (8 Ob 36/95 = SZ 69/70 u.v.a.), als Zedentin einer im Vorverfahren rechtskräftig abgewiesenen Forderung. Der Vorwurf geht auch nicht in Richtung der Verletzung konkurstypischer Pflichten iSd § 81 Abs 3 KO, sondern der Verletzung des Zessionsvertrags; rechtlich wird somit ein Schadenersatzanspruch ex contractu in Höhe des Zessionsentgelts aus behaupteten Unterlassungen der Masseverwalterin als Vertreterin des Vertragspartners (§ 46 Abs 1 Z 5 KO) erhoben.Gegenstand des nunmehrigen Verfahrens ist ein daraus abgeleiteter behaupteter Ersatzanspruch der klagenden Neugläubigerin (Zessionarin) gegen die beklagte Altgläubigerin (Zedentin), somit die Gemeinschuldnerin. Nach der von Anfang an zutreffenden Parteibezeichnung, dem Ergebnis des Berufungsverfahrens und den Erklärungen in den Rechtsmittelschriften wird eindeutig nicht der Geschäftsführer der vormaligen Masseverwalterin und nunmehrige Masseverwalter ad personam von der Zessionarin in Anspruch genommen wird, sondern die Gemeinschuldnerin unter der in der Praxis üblichen Bezeichnung, deren ex lege vertretungsbefugtes und vertretungsverpflichtetes Organ der (jeweilige) Masseverwalter ist (8 Ob 36/95 = SZ 69/70 u.v.a.), als Zedentin einer im Vorverfahren rechtskräftig abgewiesenen Forderung. Der Vorwurf geht auch nicht in Richtung der Verletzung konkurstypischer Pflichten iSd Paragraph 81, Absatz 3, KO, sondern der Verletzung des Zessionsvertrags; rechtlich wird somit ein Schadenersatzanspruch ex contractu in Höhe des Zessionsentgelts aus behaupteten Unterlassungen der Masseverwalterin als Vertreterin des Vertragspartners (Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO) erhoben.

Eine ursprünglich behauptete arglistige Irreführung der klagenden Partei durch Verschweigung der Uneinbringlichkeit der zedierten Forderung war schon nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Im Detail liegen dazu folgende Feststellungen der Tatsacheninstanzen vor:

Die Autohandels-KG hatte den am 1. April 1989 mit der beklagten Partei und späteren Gemeinschuldnerin (im Folgenden auch nur Gemeinschuldnerin) abgeschlossenen Händlervertrag mit Schreiben vom 22. August 1994 zum 31. Dezember 1994 gekündigt. Vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K***** belangte die beklagte Partei am 18. April 1995 im Vorverfahren beim LG Salzburg die Autohandels-KG wegen vorerst 1,163.061,74 S s.A. mit dem Vorbringen, ihr stünde wegen nicht gerechtfertigter vorzeitiger Kündigung analog §§ 22 ff HVertrG ein Ausgleichsanspruch zu. Das LG Salzburg gab diesem Klagebegehren mit Teilzwischenurteil vom 30. Dezember 1996 statt, das OLG Linz als Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil zum Teil, zum Teil hob es dieses auf, letztlich hob der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 30. Juni 1998 das Urteil der zweiten Instanz auf und trug dieser die neuerliche Entscheidung über die Berufung der dort beklagten Autohandels-GmbH auf. In der Folge hob das OLG Linz mit Beschluss vom 23. November 1998 das Ersturteil auch in Ansehung der Teilforderung aus dem Titel Verdienstentgang, somit zur Gänze auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 1997, bei Gericht eingelangt am 7. Jänner 1998, dehnte die hier beklagte Partei ihr Klagebegehren auf 13,956.740,79 S s.A. (Verdienstentgang, Ersatz frustrierter Investitionen) aus. Am 14. April 1999 folgte die Verfahrensunterbrechung infolge der Konkurseröffnung.Die Autohandels-KG hatte den am 1. April 1989 mit der beklagten Partei und späteren Gemeinschuldnerin (im Folgenden auch nur Gemeinschuldnerin) abgeschlossenen Händlervertrag mit Schreiben vom 22. August 1994 zum 31. Dezember 1994 gekündigt. Vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K***** belangte die beklagte Partei am 18. April 1995 im Vorverfahren beim LG Salzburg die Autohandels-KG wegen vorerst 1,163.061,74 S s.A. mit dem Vorbringen, ihr stünde wegen nicht gerechtfertigter vorzeitiger Kündigung analog Paragraphen 22, ff HVertrG ein Ausgleichsanspruch zu. Das LG Salzburg gab diesem Klagebegehren mit Teilzwischenurteil vom 30. Dezember 1996 statt, das OLG Linz als Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil zum Teil, zum Teil hob es dieses auf, letztlich hob der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 30. Juni 1998 das Urteil der zweiten Instanz auf und trug dieser die neuerliche Entscheidung über die Berufung der dort beklagten Autohandels-GmbH auf. In der Folge hob das OLG Linz mit Beschluss vom 23. November 1998 das Ersturteil auch in Ansehung der Teilforderung aus dem Titel Verdienstentgang, somit zur Gänze auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 1997, bei Gericht eingelangt am 7. Jänner 1998, dehnte die hier beklagte Partei ihr Klagebegehren auf 13,956.740,79 S s.A. (Verdienstentgang, Ersatz frustrierter Investitionen) aus. Am 14. April 1999 folgte die Verfahrensunterbrechung infolge der Konkurseröffnung.

Mit Schreiben vom 31. Mai 1999 informierte der damalige Rechtsvertreter der beklagten Partei Rechtsanwalt Dr. K***** den Geschäftsführer der Masseverwalterin über den Stand des Vorverfahrens und teilte ihm mit, dass zur Wahrung der Tagsatzung am 9. Juli 1999 vor dem LG Salzburg ein Fortsetzungsantrag mit Änderung der Parteibezeichnung erforderlich sei. Die Masseverwalterin antwortete, dass die von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin erteilte Vollmacht erloschen sei, und trat vom Auftrag zur Prozessvertretung zurück. Daraufhin übergab Rechtsanwalt Dr. K***** der Masseverwalterin seinen Handakt und führte mit einer Mitarbeiterin derselben ein umfassendes Gespräch, worin er darauf drängte, die Verhandlung vom 9. Juli 1999 wahrzunehmen. Der Geschäftsführer der Masseverwalterin verständigte ihn daraufhin schriftlich, er habe den Termin abberaumen lassen. Rechtsanwalt Dr. K***** gab sowohl gegenüber der Masseverwalterin bzw. ihrem Geschäftsführer als auch einer Bank als Pfandgläubigerin an, dass er die Prozesschancen als aussichtsreich erachte und zur Verfahrensfortsetzung rate. Es wäre allerdings das voll ausgedehnte Klagebegehren seiner Ansicht nach einzuschränken gewesen. Er hatte auch ein persönliches Interesses an der Verfahrensfortsetzung, weil auf Seiten der dort klagenden Partei (der nunmehrigen Gemeinschuldnerin) schon etwa 300.000 S an Kosten aufgelaufen waren, er jedoch kein Akonto erhalten hatte. Für den Fall des Obsiegens war auch ein Erfolgshonorar vereinbart. In der Folge urgierte Rechtsanwalt Dr. K***** die Verfahrensfortsetzung (etwa Schreiben vom 4. August 1999). „Selbstverständlich" waren das Ehepaar T***** - Gerhard T***** war Geschäftsführer der hier beklagten Partei gewesen - sowie der Geschäftsführer der nun klagenden Partei, der deren Steuerberater gewesen war, von Rechtsanwalt Dr. K***** über das Vorverfahren sowie die von ihm eingeschätzten Prozesschancen informiert. Für die von der Bank an die nunmehrige Gemeinschuldnerin gewährten Kredite gab es mehrere Sicherheiten, neben Liegenschaftspfandrechten war auch die Forderung gegen die Autohandels-KG verpfändet. Es haftete aber auch das Ehepaar T***** persönlich. Der Geschäftsführer der klagenden Partei setzte sich nach dem Konkurs für dieses Ehepaar ein, damit es aus der persönlichen Haftung von der Bank entlasten werde. Die klagende Partei hatte das Unternehmen der Gemeinschuldnerin von der Masseverwalterin aus dem Konkurs derselben erworben. Im Frühsommer 1999 sprach der Geschäftsführer der klagenden Partei den nunmehrigen Masseverwalter auf die streitverfangene Forderung an und wurde von ihm an die Bank verwiesen. Der Rechtsanwalt der Bank und der Geschäftsführer der klagenden Partei einigten sich nach Gesprächen darauf, dass die Bank für 1,5 Mio. S auf ihr Absonderungsrecht verzichte und auf 3,5 Mio. S als Kaufpreis für die Forderung gegen die Autohandels-KG. Aufgrund der Informationen von Rechtsanwalt Dr. K***** erachtete die klagende Partei ein Obsiegen im Vorverfahren mit 6 Mio. S als durchaus realistisch.

Die damalige Masseverwalterin erklärten sich bereit, auf Anfechtungsansprüche gemäß §§ 27 ff KO zu verzichten - es ging um die Anfechtung von behaupteten Absonderungsrechten der Bank in Ansehung einer Liegenschaft und der eingeklagten Forderung - gegen Zahlung eines Vergleichsbetrags von 3,5 Mio. S. Dies erschien für die Gemeinschuldnerin wirtschaftlich sinnvoll und ergab eine rasche Möglichkeit, den Konkurs abzuwickeln. Daraufhin schloss die Bank mit dem Ehepaar T***** unter Beitritt der klagenden Partei eine Vereinbarung, in der sie auf die Geltendmachung der persönlichen Haftung des Ehepaars für Kredite an zwei Gesellschaften mbH (darunter die Gemeinschuldnerin) unter bestimmten Voraussetzungen verzichte. Am 17. Dezember 1999 schloss die Masseverwalterin mit der durch Rechtsanwalt Dr. T***** vertretenen Bank einen Vergleich, dessen Rechtswirksamkeit durch die konkursgerichtliche Genehmigung bedingt war. Darin trat die Masseverwalterin die im Vorverfahren geltend gemachte Forderung der Gemeinschuldnerin an die Bank gegen Zahlung von 3,5 Mio. S ab. Unter Punkt 3. wurde festgehalten:Die damalige Masseverwalterin erklärten sich bereit, auf Anfechtungsansprüche gemäß Paragraphen 27, ff KO zu verzichten - es ging um die Anfechtung von behaupteten Absonderungsrechten der Bank in Ansehung einer Liegenschaft und der eingeklagten Forderung - gegen Zahlung eines Vergleichsbetrags von 3,5 Mio. S. Dies erschien für die Gemeinschuldnerin wirtschaftlich sinnvoll und ergab eine rasche Möglichkeit, den Konkurs abzuwickeln. Daraufhin schloss die Bank mit dem Ehepaar T***** unter Beitritt der klagenden Partei eine Vereinbarung, in der sie auf die Geltendmachung der persönlichen Haftung des Ehepaars für Kredite an zwei Gesellschaften mbH (darunter die Gemeinschuldnerin) unter bestimmten Voraussetzungen verzichte. Am 17. Dezember 1999 schloss die Masseverwalterin mit der durch Rechtsanwalt Dr. T***** vertretenen Bank einen Vergleich, dessen Rechtswirksamkeit durch die konkursgerichtliche Genehmigung bedingt war. Darin trat die Masseverwalterin die im Vorverfahren geltend gemachte Forderung der Gemeinschuldnerin an die Bank gegen Zahlung von 3,5 Mio. S ab. Unter Punkt 3. wurde festgehalten:

„Der der ... [Gemeinschuldnerin] gegen ... [Autohandels-KG] zustehende Anspruch wird an die Bank ... als Pfandrechtsgläubigerin oder an einen von der Bank ... namhaft zu machenden Dritten zur Gänze zur Befriedigung abgetreten. Der Masseverwalter haftet nicht für die Richtigkeit und für die Einbringlichkeit der Forderung gegen ... [Autohandels-KG]. Allfällige aus diesem Gerichtsverfahren eingehenden Zahlungen stehen der Bank ... oder einem von der Bank ... namhaft zu machenden Dritten zu."

In der Folge schlossen am 21./23. Dezember 1999 die Masseverwalterin und die klagende Partei unter Beitritt der Bank den von Rechtsanwalt Dr. T***** verfassten Zessionsvertrag, in dem die Forderung gegen ein Entgelt von 3,5 Mio. S an die nun klagende Partei abgetreten wurde. Punkt 6. dieser Vereinbarung lautet:

„Mit der Rechtswirksamkeit des Vertrags (Punkt 9.) ist der Käufer berechtigt, die im Punkt 2. beschriebene Forderung im eigenen Namen weiter zu betreiben. Allfällige aus dem Gerichtsverfahren eingehende Zahlungen stehen dem Käufer zu. Der Käufer hat sich über den Stand des Verfahrens ... [Vorverfahren] eingehend informiert und es stehen ihm bereits sämtliche Unterlagen, um die Forderung beurteilen und weiter betreiben zu können, zur Verfügung. Der Verkäufer haftet nämlich nicht für Richtigkeit und Einbringlichkeit der abgetretenen Forderung. Der Käufer verzichtet demnach auf Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüche gegenüber dem Verkäufer und der Bank ..., für den Fall, dass die abgetretene Forderung zur Gänze oder teilweise nicht besteht oder nicht einbringlich sein sollte."

Auch dieser Vertrag war durch die konkursgerichtliche Genehmigung aufschiebend bedingt. Die Masseverwalterin bzw. deren Geschäftsführer hatten mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei vor Abschluss des Zessionsvertrags im Bezug auf diesen keinen Kontakt. Der Geschäftsführer der Masseverwalterin erfuhr erst kurz vor Abschluss des Vertrags, dass die klagende Partei die schon vorher das Unternehmen bzw. die Betriebsliegenschaft sowie das bewegliche Inventar von der Masse gekauft hatte, Käuferin der Forderung sei. Punkt 6. des Vertrags beruhte darauf, dass die Masseverwalterin der Veräußerung der Forderung an einen Dritten nur unter der Bedingung zustimmte, dass sie nicht für die Richtigkeit und Einbringlichkeit der Forderung hafte. Außerdem wollte die Bank sichergehen, wenn sie die für die Kredite verpfändete Forderung an die Eheleute T***** bzw. an die klagende Partei rückübertragen und auf die persönliche Haftung der Eheleute T***** verzichte, nicht für die Einbringlichkeit der Forderung zu haften. Es sollte klargestellt sein, dass aufgrund des nunmehrigen Kaufs der Forderung durch den von der Familie T***** präsentierten Käufer die Bank auf keinen Fall für irgendwelche Schwierigkeiten bei der Einbringlichmachung der Forderung hafte.

Der Geschäftsführer der Masseverwalterin setzte sich nicht damit auseinander, wie die Käuferin die Forderung betreiben könnte. Die Verjährungsproblematik relevierte damals niemand und sie wurde auch nicht erkannt. Für den Geschäftsführer der Masseverwalterin stellte sich die Situation so dar, dass der Konkurs nach Veräußerung des Unternehmens und Erledigung der Anfechtungsansprüche bald erledigt sein werde und die Gemeinschuldnerin das Vorverfahren fortsetzen könnte.

Zu Verzögerungen der Konkurserledigung kam es wegen Streitigkeiten zwischen der Masseverwalterin und der klagenden Partei über den Restkaufpreis aus dem Unternehmenskauf bzw. in Ansehung des Inventars. Die Masseverwalterin beantragte mit Schriftsatz vom 8. Jänner 2000 unter Anschluss der Verträge die konkursgerichtliche Genehmigung des Vergleichs mit der Bank. Aufgrund von Bedenken des Konkursgerichts über das Prozesskostenrisiko für die Masse holte die Masseverwalterin eine Haftungserklärung der Bank ein, in der diese erklärte, die Konkursmasse in Ansehung allfälliger Masseforderungen, die aus der Vorziehung des Prozesses gegen die Autohandels-KG (Vorverfahren) resultieren könnten, schad- und klaglos zu halten, wobei sich dies nicht auf bereits entstandene Kosten der Autohandels-KG vor Konkurseröffnung und auch nicht auf Kostenansprüche bezog, die aufgrund der Verfahrensfortsetzung nach Konkursaufhebung entstehen könnten. Weiters vereinbarte die Masseverwalterin mit der Bank, dass der Prozess während des aufrechten Konkursverfahrens nur mit Zustimmung der Bank fortgesetzt werden dürfe. Mit Antrag vom 10. April 2000 legte die Masseverwalterin die Haftungserklärung der Bank vor, wonach das Erstgericht als Konkursgericht sowohl den Vergleich als auch den Zessionsvertrag mit Beschluss vom 28. April 2000 genehmigte.

In der Folge urgierte Rechtsanwalt Dr. K***** immer wieder bei der Masseverwalterin die Fortsetzung des Vorverfahrens, auch über Ersuchen des Geschäftsführers der klagenden Partei. Er deklarierte sich nicht ausdrücklich, für wen er auftrete. Der Geschäftsführer der Masseverwalterin nahm an, Rechtsanwalt Dr. K***** kontaktiere ihn insbesondere aufgrund seines eigenen Interesses an der Fortsetzung des Vorverfahrens. Die klagende Partei selbst kontaktierte den Geschäftsführer der Masseverwalterin diesbezüglich nicht direkt. Da der Geschäftsführer der Masseverwalterin ein hohes Prozessrisiko sah, wies er Rechtsanwalt Dr. K***** auf das Kostenrisiko und darauf hin, dass die Bank die Zustimmung zur Fortsetzung des Vorverfahrens nicht erteilt habe. Im April 2000 informierte er Rechtsanwalt Dr. K***** von der Schad- und Klagloserklärung der Bank und dem Erfordernis ihrer Zustimmung zur Fortsetzung des Prozesses. Über sein Anraten nahm Rechtsanwalt Dr. K***** mit dem Rechtsvertreter der Autohandels-KG Kontakt auf, ob dieser allenfalls einer Änderung der Partei zustimmen würde, was dieser aber ablehnte. Auch zu diesem Zeitpunkt erkannten weder der Geschäftsführer der Masseverwalterin noch Rechtsanwalt Dr. K***** die drohende Verjährung. Nach dem Verkauf der Forderung hatte sich der Geschäftsführer der Masseverwalterin damit auch nicht mehr auseinandergesetzt. Auf Ersuchen von Rechtsanwalt Dr. K***** setzte er sich neben diesem und dem Geschäftsführer der klagenden Partei bei der Bank dafür ein, dass diese der Fortführung des Vorverfahrens zustimme.

Schließlich forderte der Geschäftsführer der Masseverwalterin Rechtsanwalt Dr. K***** im Jänner 2002 auf, eine Schad- und Klagloshaltungserklärung für das Kostenrisiko bei einem allfälligen Prozessverlust für die Masse beizubringen. Mit Schreiben vom 31. Jänner 2002 erklärte daraufhin Rechtsanwalt Dr. K*****, die Masse bei einer allfälligen Ersatzpflicht persönlich schad- und klaglos zu halten und gab bekannt, dass er aufgrund der vorliegenden Zustimmungserklärung (der Bank) umgehend den Fortsetzungsantrag stellen werde. Davor boten weder Rechtsanwalt Dr. K***** noch die klagende Partei dem Geschäftsführer der Masseverwalterin eine Schad- und Klagloshaltungserklärung in Ansehung allfälliger Kosten an.

Die durch den vormaligen Rechtsfreund der Gemeinschuldnerin Dr. K***** vertretene Masseverwalterin beantragte mit Schriftsatz vom 5. Februar 2002, beim LG Salzburg eingelangt am 7. Februar 2002, unter gleichzeitiger Änderung der Parteibezeichnung die Fortsetzung des Verfahrens. Die beklagte Autohandels-KG wendete Verjährung ein. Mit Urteil vom 27. Dezember 2002 wies das LG Salzburg das Klagebegehren wegen Verjährung ab. Die dreijährige Verjährungsfrist nach dem HVertrG für alle Ansprüche habe jedenfalls mit 1. Jänner 1995 zu laufen begonnen und habe am 31. Dezember 1997 geendet. Da die Masseverwalterin das Verfahren nicht unverzüglich bzw. ohne unnötige Verzögerung, sondern erst nach zwei Jahren und neun Monaten nach der Unterbrechung zufolge Konkurseröffnung fortgesetzt habe, sei die mit Klageeinbringung erfolgte Fortlaufhemmung weggefallen. Der Ausdehnungsschriftsatz sei erst 1998, somit nach Ablauf der Verjährungsfrist bei Gericht eingelangt.

Mit Beschluss vom 18. Oktober 2002 wurde die Masseverwalterin vom Konkursgericht ihres Amtes enthoben und deren Geschäftsführer zum neuen Masseverwalter bestellt.

Die klagende Zessionarin begehrte von der beklagten Zedentin die Zahlung von zuletzt 248.814,29 EUR s.A. (Rückzahlung des an die beklagte Partei gezahlten Zessionsentgelts).

Die beklagte Partei habe nach Abschluss des Händlervertrags durch intensive Marktbearbeitung die Marke der Autohandels-KG in ihrem Einzugsbereich etablieren und von April 1989 bis April 1994 2.073 Fahrzeuge verkaufen können. Ihre Verkaufserfolge seien auf überproportionale Verkaufsanstrengungen zurückzuführen. Wegen dieser guten Ergebnisse sei die vorzeitige Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen. Das LG Salzburg habe im Vorverfahren in seinem Urteil im 1. Rechtsgang die Bestimmung des Händlervertrags über eine mögliche vorzeitige Kündigung - verschuldensunabhängig - als nichtig beurteilt und einen Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG bejaht, ohne allerdings zu prüfen, ob die Gemeinschuldnerin ein Verschulden an der Nichterreichung der Marktziele des Autohandels-KG treffe. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs in seinem Aufhebungsbeschluss seien die Bestimmungen der GruppenfreistellungsVO hier nicht anzuwenden gewesen, sondern ausschließlich Handelsvertreterrecht. Kernfrage sei danach, ob die beklagte Partei die ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Verbesserung der Verkaufsleistungen ergriffen oder aber schuldhaft unterlassen habe. Die beklagte Partei bzw. die durch ihren Geschäftsführer vertretene Masseverwalterin hätten gegenüber dem Konkursgericht die Auffassung vertreten, dass im Vorverfahren umfangreiche Beweise aufgenommen werden müssten und der Prozessausgang ungewiss sei, weshalb die Masse die Fortsetzung des Verfahrens nicht beabsichtige. Die Forderung sei auch an eine Bank zur Sicherstellung von deren Kreditengagement verpfändet gewesen. Unrichtig sei die Rechtsauffassung des LG Salzburg in seinem Urteil im 2. Rechtsgang, dass die ausgedehnte Forderung verjährt sei. Bei rechtzeitiger Verfahrensfortsetzung wäre das LG Salzburg auch im 2. Rechtsgang mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wieder zu einer Klagestattgebung gelangt. Dies folge bereits aus den Ergebnissen des Verfahrens im 1. Rechtsgang, weshalb die Beurteilung der beklagten Partei, die Verfahrensfortsetzung wäre mit einem erheblichen Prozessrisiko verbunden, unrichtig sei. Bei Gesamtbetrachtung des Ergebnisses des Vorverfahrens sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass dieses Verfahren bei rechtzeitiger Fortsetzung hätte gewonnen werden können.Die beklagte Partei habe nach Abschluss des Händlervertrags durch intensive Marktbearbeitung die Marke der Autohandels-KG in ihrem Einzugsbereich etablieren und von April 1989 bis April 1994 2.073 Fahrzeuge verkaufen können. Ihre Verkaufserfolge seien auf überproportionale Verkaufsanstrengungen zurückzuführen. Wegen dieser guten Ergebnisse sei die vorzeitige Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen. Das LG Salzburg habe im Vorverfahren in seinem Urteil im 1. Rechtsgang die Bestimmung des Händlervertrags über eine mögliche vorzeitige Kündigung - verschuldensunabhängig - als nichtig beurteilt und einen Ausgleichsanspruch nach Paragraph 24, HVertrG bejaht, ohne allerdings zu prüfen, ob die Gemeinschuldnerin ein Verschulden an der Nichterreichung der Marktziele des Autohandels-KG treffe. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs in seinem Aufhebungsbeschluss seien die Bestimmungen der GruppenfreistellungsVO hier nicht anzuwenden gewesen, sondern ausschließlich Handelsvertreterrecht. Kernfrage sei danach, ob die beklagte Partei die ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Verbesserung der Verkaufsleistungen ergriffen oder aber schuldhaft unterlassen habe. Die beklagte Partei bzw. die durch ihren Geschäftsführer vertretene Masseverwalterin hätten gegenüber dem Konkursgericht die Auffassung vertreten, dass im Vorverfahren umfangreiche Beweise aufgenommen werden müssten und der Prozessausgang ungewiss sei, weshalb die Masse die Fortsetzung des Verfahrens nicht beabsichtige. Die Forderung sei auch an eine Bank zur Sicherstellung von deren Kreditengagement verpfändet gewesen. Unrichtig sei die Rechtsauffassung des LG Salzburg in seinem Urteil im 2. Rechtsgang, dass die ausgedehnte Forderung verjährt sei. Bei rechtzeitiger Verfahrensfortsetzung wäre das LG Salzburg auch im 2. Rechtsgang mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wieder zu einer Klagestattgebung gelangt. Dies folge bereits aus den Ergebnissen des Verfahrens im 1. Rechtsgang, weshalb die Beurteilung der beklagten Partei, die Verfahrensfortsetzung wäre mit einem erheblichen Prozessrisiko verbunden, unrichtig sei. Bei Gesamtbetrachtung des Ergebnisses des Vorverfahrens sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass dieses Verfahren bei rechtzeitiger Fortsetzung hätte gewonnen werden können.

Die beklagte Partei hafte dafür, dass sie die zeitgerechte Fortsetzung des Vorverfahrens unterlassen habe. Trotz wiederholten Drängens von Rechtsanwalt Dr. K*****, dass die Klage wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens allenfalls abgewiesen werden könnte, sei erst am 5. Februar 2002 die Fortsetzung des Verfahrens beantragt worden. Der im Zessionsvertrag erklärte Verzicht auf Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüche gegenüber der beklagten Partei sei für den geltend gemachten Sachverhalt nicht anzuwenden.

Die beklagte Partei hätte sie aufklären müssen, dass sie den Prozessausgang eigentlich negativ beurteilt habe. Überdies wäre es ihre bzw. die Aufgabe der Masseverwalterin gewesen, sämtliche Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die Verjährung der zedierten Forderung nicht eintrete, also den Prozess nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens innerhalb von drei Monaten fortzusetzen. Im Hinblick darauf, dass der Zessionsvertrag erst rund acht Monate nach Eröffnung des Konkurses geschlossen worden sei, sei es unzulässig, das Einbringlichkeitsrisiko auf die klagende Partei zu überwälzen. Vielmehr hätte die Masseverwalterin auf das Risiko der möglicherweise bereits eingetretenen Verjährung aufmerksam machen müssen.

Zusammengefasst stütze die klagende Partei ihren Anspruch darauf, dass der Gewährleistungs- und Schadenersatzausschluss im Zessionsvertrag sittenwidrig sei, weil zum Zeitpunkt der Zession die Forderung nicht mehr bestanden habe; dass die beklagte Partei ihre nebenvertragliche Verpflichtung nach der Zession verletzt habe, weil sie die klagende Partei über das Verjährungsrisiko nicht aufklärt und das Vorverfahren nicht zeitgerecht fortgesetzt habe, zuletzt (letzte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25. Jänner 2005 ON 33), die beklagte Partei hätte sie über eine allfällige Fortsetzungsmöglichkeit nach § 8 KO informieren müssen.Zusammengefasst stütze die klagende Partei ihren Anspruch darauf, dass der Gewährleistungs- und Schadenersatzausschluss im Zessionsvertrag sittenwidrig sei, weil zum Zeitpunkt der Zession die Forderung nicht mehr bestanden habe; dass die beklagte Partei ihre nebenvertragliche Verpflichtung nach der Zession verletzt habe, weil sie die klagende Partei über das Verjährungsrisiko nicht aufklärt und das Vorverfahren nicht zeitgerecht fortgesetzt habe, zuletzt (letzte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25. Jänner 2005 ON 33), die beklagte Partei hätte sie über eine allfällige Fortsetzungsmöglichkeit nach Paragraph 8, KO informieren müssen.

Die beklagte Partei wendete zusammengefasst ein:

Nach Punkt 6. des Zessionsvertrags sei die klagende Partei berechtigt, die zedierte Forderung im eigenen Namen weiter zu betreiben; über den Stand des Vorverfahrens habe sie sich eingehend informiert, ihr seien sämtliche Unterlagen zur Verfügung gestanden. Der Zedent hafte nicht für die Richtigkeit und Einbringlichkeit der abgetretenen Forderung; die klagende Partei verzichte demnach auf Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüche gegenüber der Zedentin und der involvierten Bank für den Fall, dass die abgetretene Forderung zur Gänze oder teilweise nicht bestehen oder nicht einbringlich sein sollte. Ansprechpartner der Masseverwalterin sei im Vorfeld der Zession die Gläubigerbank gewesen, mit der sie einen außergerichtlichen Anfechtungsvergleich abgeschlossen habe. Den Zessionsvertrag habe der damalige Rechtsvertreter der Bank erstellt. Es falle nicht in die Amtspflicht des Masseverwalters, jene Personen zu beraten, die Sachen aus der Konkursmasse erwerben. Schon aufgrund des Vertrags habe keine Verpflichtung bestanden, das Vorverfahren weiter zu betreiben. Der Gemeinschuldner könne nach § 8 KO eine Fristsetzung an den Masseverwalter erwirken, was nach der Rsp des Obersten Gerichtshofs auch für den Fall gelte, dass der Masseverwalter den noch vom Gemeinschuldner eingeklagten Anspruch abgetreten habe. Daher hätte ausschließlich und allein der Zessionar (klagende Partei) die drohende Verjährung nach § 8 KO selbst abwenden müssen. Der Masseverwalter habe keine weitere Veranlassung gehabt, aktiv zu werden. Er hätte nur allenfalls - bei Fortsetzung des Verfahrens durch die klagende Partei - gemäß § 234 ZPO im Prozess vertreten müssen. Das gelte aber nur, wenn diese Bestimmung überhaupt im Konkursverfahren Anwendung finde. Es könne nicht der beklagten Partei die Säumnis der klagenden Partei, das Vorverfahren zu betreiben bzw. die Voraussetzungen für eine Fortführung desselben zu schaffen, angelastet werden.Nach Punkt 6. des Zessionsvertrags sei die klagende Partei berechtigt, die zedierte Forderung im eigenen Namen weiter zu betreiben; über den Stand des Vorverfahrens habe sie sich eingehend informiert, ihr seien sämtliche Unterlagen zur Verfügung gestanden. Der Zedent hafte nicht für die Richtigkeit und Einbringlichkeit der abgetretenen Forderung; die klagende Partei verzichte demnach auf Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüche gegenüber der Zedentin und der involvierten Bank für den Fall, dass die abgetretene Forderung zur Gänze oder teilweise nicht bestehen oder nicht einbringlich sein sollte. Ansprechpartner der Masseverwalterin sei im Vorfeld der Zession die Gläubigerbank gewesen, mit der sie einen außergerichtlichen Anfechtungsvergleich abgeschlossen habe. Den Zessionsvertrag habe der damalige Rechtsvertreter der Bank erstellt. Es falle nicht in die Amtspflicht des Masseverwalters, jene Personen zu beraten, die Sachen aus der Konkursmasse erwerben. Schon aufgrund des Vertrags habe keine Verpflichtung bestanden, das Vorverfahren weiter zu betreiben. Der Gemeinschuldner könne nach Paragraph 8, KO eine Fristsetzung an den Masseverwalter erwirken, was nach der Rsp des Obersten Gerichtshofs auch für den Fall gelte, dass der Masseverwalter den noch vom Gemeinschuldner eingeklagten Anspruch abgetreten habe. Daher hätte ausschließlich und allein der Zessionar (klagende Partei) die drohende Verjährung nach Paragraph 8, KO selbst abwenden müssen. Der Masseverwalter habe keine weitere Veranlassung gehabt, aktiv zu werden. Er hätte nur allenfalls - bei Fortsetzung des Verfahrens durch die klagende Partei - gemäß Paragraph 234, ZPO im Prozess vertreten müssen. Das gelte aber nur, wenn diese Bestimmung überhaupt im Konkursverfahren Anwendung finde. Es könne nicht der beklagten Partei die Säumnis der klagenden Partei, das Vorverfahren zu betreiben bzw. die Voraussetzungen für eine Fortführung desselben zu schaffen, angelastet werden.

Unrichtig sei, dass eine Fortsetzung des Vorverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein völliges Obsiegen gebracht hätte; die klagende Partei selbst führe zahlreiche Umstände an, die eher einen Prozessverlust als ein Obsiegen erwarten ließen. Jene Forderung, die im Vorverfahren ausgedehnt worden sei, sei in jedem Fall verjährt gewesen. Daher sei die Entscheidung des LG Salzburg im 2. Rechtsgang des Vorverfahrens auch insofern richtig. Der Oberste Gerichtshof habe der nunmehrigen Gemeinschuldnerin die Beweislast dafür auferlegt, dass sie an der Nichteinhaltung der Bestimmung des Händlervertrags kein Verschulden treffe. Der Ausgang des Vorverfahrens sei daher ungewiss gewesen. Die klagende Partei sei über den gesamten Verfahrensstand aufgeklärt worden, insbesondere sei ihr der Zeitpunkt der Konkurseröffnung bekannt gewesen.

Die Bank habe im Vergleich mit der Konkursmasse erklärt, sie im Falle der Fortsetzung des Vorverfahrens bis zur Konkursaufhebung entstehenden Massekosten schad- und klaglos zu halten, sofern die Masseverwalter vor ihrer Zustimmung zur Verfahrensfortsetzung die Zustimmung der Bank einhole. Eine solche Zustimmung habe sie nicht erteilt, vielmehr diese davon abhängig gemacht, dass die klagende Partei eine entsprechende Sicherheit für ein allfälliges Prozesskostenrisiko erlege. Da der seinerzeitige Rechtsvertreter der beklagten Partei Dr. K***** ein massives Interesse an der Verfahrensfortsetzung gehabt habe, um die Prozesskosten vom Gegner ersetzt zu erhalten, habe er selbst Anfang 2002 die Erklärung abgegeben, die Masse bei Verfahrensfortsetzung schad- und klaglos zu halten.

Eine Vorgangsweise nach § 8 KO sei niemals Gegenstand von Diskussionen gewesen. Im Gespräch sei nur gewesen, entweder das Konkursende abzuwarten, wonach die Gemeinschuldnerin (selbst) das Verfahren gegen die Autohandels-KG fortsetze, oder der Masseverwalter führe den Prozess fort, wenn er durch eine Schad- und Klagloshaltungserklärung von wem auch immer erreiche, dass der Konkursmasse kein Prozesskostenrisiko erwachsen könne. Nachdem die Bank zwar eine Schad- und Klagloshaltungserklärung abgegeben, aber keine Zustimmung erteilt habe, habe die Masseverwalterin Dr. K***** vorgeschlagen, dass jemand anderer eine solche Erklärung abgebe. Als er dies wahrgenommen habe, sei der Prozess fortgesetzt worden.Eine Vorgangsweise nach Paragraph 8, KO sei niemals Gegenstand von Diskussionen gewesen. Im Gespräch sei nur gewesen, entweder das Konkursende abzuwarten, wonach die Gemeinschuldnerin (selbst) das Verfahren gegen die Autohandels-KG fortsetze, oder der Masseverwalter führe den Prozess fort, wenn er durch eine Schad- und Klagloshaltungserklärung von wem auch immer erreiche, dass der Konkursmasse kein Prozesskostenrisiko erwachsen könne. Nachdem die Bank zwar eine Schad- und Klagloshaltungserklärung abgegeben, aber keine Zustimmung erteilt habe, habe die Masseverwalterin Dr. K***** vorgeschlagen, dass jemand anderer eine solche Erklärung abgebe. Als er dies wahrgenommen habe, sei der Prozess fortgesetzt worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Ausgehend von den eingangs wiedergegebenen wesentlichen Feststellungen verneinte es die Sittenwidrigkeit des Gewährleistungs- und Schadenersatzausschlusses nach Punkt 6. des Zessionsvertrags. Die klagende Partei sei genau über die im Vorverfahren streitverfangene Forderung informiert gewesen, auch im Hinblick auf die Begleitumstände wie Zeitpunkt der Konkurseröffnung etc. Auch die Verjährungsproblematik im Hinblick auf die Klagsausdehnung erst nach dem 1. Jänner 1998 habe ihr bekannt gewesen sein müssen bzw. hätte sie sich diesbezüglich informieren können. Bei Abschluss des Zessionsvertrags sei die ursprünglich eingeklagte Teilforderung nicht verjährt gewesen; die Verjährung sei erst wegen der nicht gehörigen Verfahrensfortsetzung eingetreten. Nach Abschluss des Zessionsvertrags sei die beklagte Partei nicht mehr für die Betreibung der Fortsetzung des Vorverfahrens verantwortlich gewesen. Die Masseverwalterin habe auch (allerdings im Hinblick auf die Verjährung zu spät) Rechtsanwalt Dr. K***** angeboten, der Fortsetzung des Vorverfahrens dann zuzustimmen, wenn dieser im eigenen Namen eine Schad- und Klagloshaltungserklärung der Masse für allenfalls entstehende Prozesskosten abgebe. Eine solche Schad- und Klagloshaltungserklärung habe weder die klagende Partei noch Dr. K***** angeboten; dies wohl auch deshalb, weil beide die drohende Verjährung nicht erkannt hätten. Die klagende Partei hätte auch eine Vorgangsweise nach § 8 Abs 1 KO wählen können; zu einer diesbezüglichen Information sei die beklagte Partei nicht verpflichtet gewesen. Die beklagte Partei habe nebenvertraglich die Verpflichtungen durch die nicht zeitgerechte Fortsetzung des Vorverfahrens nicht verletzt, weil sie nach Abschluss des Zessionsvertrags zu dessen Betreibung nicht mehr verpflichtet gewesen sei. Zudem sei die Rechtsansicht des LG Salzburg richtig, dass der Ausdehnungsbetrag von 12,793.679,05 S jedenfalls verjährt sei; die Verjährung der Ansprüche der nunmehrigen Gemeinschuldnerin habe am 31. Dezember 1994 begonnen, weshalb die Ausdehnung vor dem 31. Dezember 1997 bei Gericht hätte eingelangt sein müssen. Es sei unrichtig, dass die Verjährungsfrist nach § 18 HVertrG erst mit 31. Dezember 1995 begonnen hätte und diese Bestimmung auf einen Vertragshändler anzuwenden wäre.Ausgehend von den eingangs wiedergegebenen wesentlichen Feststellungen verneinte es die Sittenwidrigkeit des Gewährleistungs- und Schadenersatzausschlusses nach Punkt 6. des Zessionsvertrags. Die klagende Partei sei genau über die im Vorverfahren streitverfangene Forderung informiert gewesen, auch im Hinblick auf die Begleitumstände wie Zeitpunkt der Konkurseröffnung etc. Auch die Verjährungsproblematik im Hinblick auf die Klagsausdehnung erst nach dem 1. Jänner 1998 habe ihr bekannt gewesen sein müssen bzw. hätte sie sich diesbezüglich informieren können. Bei Abschluss des Zessionsvertrags sei die ursprünglich eingeklagte Teilforderung nicht verjährt gewesen; die Verjährung sei erst wegen der nicht gehörigen Verfahrensfortsetzung eingetreten. Nach Abschluss des Zessionsvertrags sei die beklagte Partei nicht mehr für die Betreibung der Fortsetzung des Vorverfahrens verantwortlich gewesen. Die Masseverwalterin habe auch (allerdings im Hinblick auf die Verjährung zu spät) Rechtsanwalt Dr. K***** angeboten, der Fortsetzung des Vorverfahrens dann zuzustimmen, wenn dieser im eigenen Namen eine Schad- und Klagloshaltungserklärung der Masse für allenfalls entstehende Prozesskosten abgebe. Eine solche Schad- und Klagloshaltungserklärung habe weder die klagende Partei noch Dr. K***** angeboten; dies wohl auch deshalb, weil beide die drohende Verjährung nicht erkannt hätten. Die klagende Partei hätte auch eine Vorgangsweise nach Paragraph 8, Absatz eins, KO wählen können; zu einer diesbezüglichen Information sei die beklagte Partei nicht verpflichtet gewesen. Die beklagte Partei habe nebenvertraglich die Verpflichtungen durch die nicht zeitgerechte Fortsetzung des Vorverfahrens nicht verletzt, weil sie nach Abschluss des Zessionsvertrags zu dessen Betreibung nicht mehr verpflichtet gewesen sei. Zudem sei die Rechtsansicht des LG Salzburg richtig, dass der Ausdehnungsbetrag von 12,793.679,05 S jedenfalls verjährt sei; die Verjährung der Ansprüche der nunmehrigen Gemeinschuldnerin habe am 31. Dezember 1994 begonnen, weshalb die Ausdehnung vor dem 31. Dezember 1997 bei Gericht hätte eingelangt sein müssen. Es sei unrichtig, dass die Verjährungsfrist nach Paragraph 18, HVertrG erst mit 31. Dezember 1995 begonnen hätte und diese Bestimmung auf einen Vertragshändler anzuwenden wäre.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung.

Die klagende Partei mache einen individuellen Schadenersatzanspruch aus Rechtshandlungen der Masseverwalterin als Vertreterin des Vertragspartners geltend (§ 46 Abs 1 Z 5 KO); eine solche Masseforderung könne auch während des Konkursverfahrens im streitigen Rechtsweg geltend gemacht werden. Aus ihrem Sachvorbringen in erster Instanz gehe hervor, dass sie sich nicht auf einen bestimmten Rechtsgrund beschränkt habe, jedoch auch, dass sie den Gewährleistungsbehelf der Wandlung in Anspruch nehme und dementsprechend die Rückerstattung des Zessionsentgelts begehre. Darüber hinaus leite sie auf der unterlassenen Betreibung der Forderung und der Verletzung der Aufklärungspflicht einen vertraglichen Schadenersatzanspruch in Höhe des Zessionsentgelts ab. Präklusion des Gewährleistungsanspruch sei nicht eingewendet worden, stelle daher kein Thema dar. Dem Gewährleistungsanspruch stehe der nicht grundsätzlich sittenwidrige Verzicht entgegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB sei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, weshalb die nachfolgende Untätigkeit der beklagten Partei irrelevant sei. Die Bereitschaft der klagenden Partei, auf Gewährleistungsrechte zu verzichten, lasse sich damit erklären, dass sie ebenso wie das Ehepaar T***** einen Prozessgewinn von 6 Mio. S nach den Informationen des früheren Rechtsvertreters der nunmehrigen Gemeinschuldnerin durchaus für realistisch gehalten hätten. Insgesamt sei Sittenwidrigkeit zu verneinen.Die klagende Partei mache einen individuellen Schadenersatzanspruch aus Rechtshandlungen der Masseverwalterin als Vertreterin des Vertragspartners geltend (Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO); eine solche Masseforderung könne auch während des Konkursverfahrens im streitigen Rechtsweg geltend gemacht werden. Aus ihrem Sachvorbringen in erster Instanz gehe hervor, dass sie sich nicht auf einen bestimmten Rechtsgrund beschränkt habe, jedoch auch, dass sie den Gewährleistungsbehelf der Wandlung in Anspruch nehme und dementsprechend die Rückerstattung des Zessionsentgelts begehre. Darüber hinaus leite sie auf der unterlassenen Betreibung der Forderung und der Verletzung der Aufklärungspflicht einen vertraglichen Schadenersatzanspruch in Höhe des Zessionsentgelts ab. Präklusion des Gewährleistungsanspruch sei nicht eingewendet worden, stelle daher kein Thema dar. Dem Gewährleistungsanspruch stehe der nicht grundsätzlich sittenwidrige Verzicht entgegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach Paragraph 879, ABGB sei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, weshalb die nachfolgende Untätigkeit der beklagten Partei irrelevant sei. Die Bereitschaft der klagenden Partei, auf Gewährleistungsrechte zu verzichten, lasse sich damit erklären, dass sie ebenso wie das Ehepaar T***** einen Prozessgewinn von 6 Mio. S nach den Informationen des früheren Rechtsvertreters der nunmehrigen Gemeinschuldnerin durchaus für realistisch gehalten hätten. Insgesamt sei Sittenwidrigkeit zu verneinen.

Ihren Schadenersatzanspruch stütze die klagende Partei in der Berufung auf folgende Vorwürfe: 1. Die beklagte Partei habe das Vorverfahren nicht selbst unverzüglich fortgesetzt, 2. sie habe es unterlassen, gemäß § 8 KO der klagenden Partei gegenüber ausdrücklich zu erklären, das Vorverfahren nicht weiter fortzusetzen, und 3. sie habe sie nicht umfassend über die Fortsetzungsmöglichkeiten belehrt. Dabei übersehe die klagende Partei, dass nach beiderseitiger Erfüllung der vom Konkursgericht genehmigten Zessionsvereinbarung (Abtretung und Zahlung von 3,5 Mio. S an die Masse) die streitverfangene Sache aus der Konkursmasse ausgeschieden sei. Die Forderung sei nicht mehr massezugehörig gewesen, weshalb die Masseverwalterin nicht mehr prozessführungsbefugt gewesen sei. Ebenso wenig wäre eine der Gemeinschuldnerin oder der Prozessgegnerin gegenüber abzugebende Erklärung der Masseverwalterin, die Fortsetzung des Vorverfahrens abzulehnen, nötig gewesen, um das Ausscheiden der streitverfangenen Forderung aus der Konkursmasse iSd § 8 Abs 1 KO zu bewirken. Die wesentliche Wirkung der Freigabeerklärung des Masseverwalters sei, dass der streitgegenständliche Anspruch massefrei werde, insofern liege eine materiellrechtliche Wirkung vor. Insofern bestehe kein Unterschied zum Ausscheiden eines Bestandteils der Konkursmasse durch Erfüllung eines Kaufvertrags. In beiden Fällen hätte die Gemeinschuldnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K*****, das Vorverfahren fortsetzen können. Jedenfalls wäre es ihr offengestanden, die Fristsetzung durch das Prozessgericht für die Erklärung des Masseverwalters (§ 8 Abs 2 KO) zu erwirken, und bei Unterlassung der Erklärung selbst das Vorverfahren fortzusetzen und damit den drohenden Verjährungseintritt infolge Untätigkeit der Masseverwalterin zu verhindern. Angesichts der anwaltlichen Vertretung der Gemeinschuldnerin und des Umstands, dass ihr Rechtsvertreter kein unerhebliches Eigeninteresse an der Fortsetzung des Vorverfahrens gehabt habe, gehe der Vorwurf der unterlassenen Aufklärung gegen die Masseverwalterin ins Leere, zumal die an einen Masseverwalter gestellten Anforderungen nicht überspannt werden sollten. Die Abtretung einer streitverfangenen Forderung sei einem absurden Leistungsversprechen und Fällen rechtlicher Unmöglichkeit nicht gleichzuhalten, auf die die Nichtigkeitsfolge des § 878 ABGB beschränkt sei.Ihren Schadenersatzanspruch stütze die klagende Partei in der Berufung auf folgende Vorwürfe: 1. Die beklagte Partei habe das Vorverfahren nicht selbst unverzüglich fortgesetzt, 2. sie habe es unterlassen, gemäß Paragraph 8, KO der klagenden Partei gegenüber ausdrücklich zu erklären, das Vorverfahren nicht weiter fortzusetzen, und 3. sie habe sie nicht umfassend über die Fortsetzungsmöglichkeiten belehrt. Dabei übersehe die klagende Partei, dass nach beiderseitiger Erfüllung der vom Konkursgericht genehmigten Zessionsvereinbarung (Abtretung und Zahlung von 3,5 Mio. S an die Masse) die streitverfangene Sache aus der Konkursmasse ausgeschieden sei. Die Forderung sei nicht mehr massezugehörig gewesen, weshalb die Masseverwalterin nicht mehr prozessführungsbefugt gewesen sei. Ebenso wenig wäre eine der Gemeinschuldnerin oder der Prozessgegnerin gegenüber abzugebende Erklärung der Masseverwalterin, die Fortsetzung des Vorverfahrens abzulehnen, nötig gewesen, um das Ausscheiden der streitverfangenen Forderung aus der Konkursmasse iSd Paragraph 8, Absatz eins, KO zu bewirken. Die wesentliche Wirkung der Freigabeerklärung des Masseverwalters sei, dass der streitgegenständliche Anspruch massefrei werde, insofern liege eine materiellrechtliche Wirkung vor. Insofern bestehe kein Unterschied zum Ausscheiden eines Bestandteils der Konkursmasse durch Erfüllung eines Kaufvertrags. In beiden Fällen hätte die Gemeinschuldnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K*****, das Vorverfahren fortsetzen können. Jedenfalls wäre es ihr offengestanden, die Fristsetzung durch das Prozessgericht für die Erklärung des Masseverwalters (Paragraph 8, Absatz 2, KO) zu erwirken, und bei Unterlassung der Erklärung selbst das Vorverfahren fortzusetzen und damit den drohenden Verjährungseintritt infolge Untätigkeit der Masseverwalterin zu verhindern. Angesichts der anwaltlichen Vertretung der Gemeinschuldnerin und des Umstands, dass ihr Rechtsvertreter kein unerhebliches Eigeninteresse an der Fortsetzung des Vorverfahrens gehabt habe, gehe der Vorwurf der unterlassenen Aufklärung gegen die Masseverwalterin ins Leere, zumal die an einen Masseverwalter gestellten Anforderungen nicht überspannt werden sollten. Die Abtretung einer streitverfangenen Forderung sei einem absurden Leistungsversprechen und Fällen rechtlicher Unmöglichkeit nicht gleichzuhalten, auf die die Nichtigkeitsfolge des Paragraph 878, ABGB beschränkt sei.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und iS ihres hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags teilweise berechtigt.

a.) Sieht man vorerst davon ab, dass die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin insofern eine Rolle spielt, als dieses gemäß § 6 KO zur Unterbrechung des über die zedierte Forderung geführten Vorverfahrens und damit indirekt zur Verjährung dieses Anspruchs führte, und weiters davon, dass die klagende Partei der Masseverwalterin auch die Verletzung von Aufklärungspflichten wegen eines höheren insolvenzrechtlichen Wissens vorwirft, lässt sich die zu beurteilende Konstellation darauf reduzieren, dass die klagende Partei als Zessionarin einer Forderung die beklagte Partei als deren Zedentin auf Schadenersatz in Anspruch nimmt, weil die Forderung in dem über diesen geführten Vorverfahren nach dessen Fortsetzung nicht durchgesetzt werden konnte. Zutreffend beurteilte das Berufungsgericht - aus konkursrechtlicher Sicht - den Anspruch als solchen nach § 46 Abs 1 Z 5 KO, somit als Masseforderung aus Rechtshandlungen des Masseverwalters. Soweit sich dies aus den Revisionsausführungen ableiten lässt, hält die klagende Partei auch in dritter Instanz an Gewährleistung als Anspruchsgrundlage fest, auch wenn das Schwergewicht der Ausführungen in der Begründung von Schadenersatzpflichten wegen Verletzung von Aufklärungspflichten und vertraglichen Nebenleistungsverpflichtungen aus dem Zessionsvertrag liegt. Zu den einzelnen Anspruchsgrundlagen ergibt sich Folgendes:a.) Sieht man vorerst davon ab, dass die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin insofern eine Rolle spielt, als dieses gemäß Paragraph 6, KO zur Unterbrechung des über die zedierte Forderung geführten Vorverfahrens und damit indirekt zur Verjährung dieses Anspruchs führte, und weiters davon, dass die klagende Partei der Masseverwalterin auch die Verletzung von Aufklärungspflichten wegen eines höheren insolvenzrechtlichen Wissens vorwirft, lässt sich die zu beurteilende Konstellation darauf reduzieren, dass die klagende Partei als Zessionarin einer Forderung die beklagte Partei als deren Zedentin auf Schadenersatz in Anspruch nimmt, weil die Forderung in dem über diesen geführten Vorverfahren nach dessen Fortsetzung nicht durchgesetzt werden konnte. Zutreffend beurteilte das Berufungsgericht - aus konkursrechtlicher Sicht - den Anspruch als solchen nach Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 5, KO, somit als Masseforderung aus Rechtshandlungen des Masseverwalters. Soweit sich dies aus den Revisionsausführungen ableiten lässt, hält die klagende Partei auch in dritter Instanz an Gewährleistung als Anspruchsgrundlage fest, auch wenn das Schwergewicht der Ausführungen in der Begründung von Schadenersatzpflichten wegen Verletzung von Aufklärungspflichten und vertraglichen Nebenleistungsverpflichtungen aus dem Zessionsvertrag liegt. Zu den einzelnen Anspruchsgrundlagen ergibt sich Folgendes:

b.) Soweit die Klage aus dem Titel der Gewährleistung die Rückzahlung des Entgelts für die zedierte Forderung geltend macht, wird wohl von einem Wandlungsbegehren auszugehen sein, wobei dieses die Obergrenze des § 1397 zweiter Satz ABGB berücksichtigt. Nicht recht verständlich ist freilich in diesem Zusammenhang der Revisionshinweis auf Ausführungen von Iro zur Abtretung künftig entstehender Rechte. Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, Gegenstand der Zession wäre (auch) eine künftige Forderung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gewesen, geht doch schon aus dem Zessionsvertrag selbst hervor, dass die zedierte Forderung bereits eingeklagt war. Dass dies vor Eintritt von deren Fälligkeit erfolgt wäre, wurde von keiner Seite je geltend gemacht.b.) Soweit die Klage aus dem Titel der Gewährleistung die Rückzahlung des Entgelts für die zedierte Forderung geltend macht, wird wohl von einem Wandlungsbegehren auszugehen sein, wobei dieses die Obergrenze des Paragraph 1397, zweiter Satz ABGB berücksichtigt. Nicht recht verständlich ist freilich in diesem Zusammenhang der Revisionshinweis auf Ausführungen von Iro zur Abtretung künftig entstehender Rechte. Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, Gegenstand der Zession wäre (auch) eine künftige Forderung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gewesen, geht doch schon aus dem Zessionsvertrag selbst hervor, dass die zedierte Forderung bereits eingeklagt war. Dass dies vor Eintritt von deren Fälligkeit erfolgt wäre, wurde von keiner Seite je geltend gemacht.

Die klagende Partei legt sich nicht fest, ob ihrer Ansicht nach der erst mit Klagsausdehnung geltend gemachte Teil der zedierten Forderung im Zeitpunkt des Zessionsvertrags bereits verjährt war. Sie verweist aber an sich zutreffend in ihrem Rechtsmittel darauf, dass sich der vereinbarte Gewährleistungsausschluss mangels anderer Anhaltspunkte nicht auf erst nachträglich eintretende Umstände beziehen kann, und macht damit indirekt selbst klar, dass das Klagebegehren jedenfalls nicht auf den Rechtstitel der Gewährleistung gestützt werden kann. Die §§ 1379 ff ABGB modifizieren lediglich die allgemeinen Gewährleistungsvorschriften für die Abtretung; diese bleiben außerhalb der Sonderregelung weiter anwendbar (Neumayr in KBB, §§ 1397 bis 1399 Rz 1 mwN). Für die Gewährleistung kommt es bei bereits fälligen Forderungen auf den Zeitpunkt der Abtretung an (Iro, Probleme der „Haftung des Zedenten", JBl 1977, 449 ff [458]; ebenso Neumayr aaO Rz 2). Damit ist aber zu unterscheiden: Soweit die zedierte Forderung im Zeitpunkt der Zession bereits verjährt, daher nicht mehr „richtig" iSd § 1397 ABGB war, kommt eine Gewährleistungspflicht der Zedentin grundsätzlich in Frage. Das Gegenteil muss aber gelten, soweit die ursprünglich noch nicht verjährte Forderung erst nachträglich wegen Untätigkeit im zunächst (wegen Konkurseröffnung) unterbrochenen Vorverfahren verjährte. Ein solcher erst nachträglich eintretender Mangel ist von der Gewährleistung nicht umfasst, weil nach stRsp der Zeitpunkt der Übergabe maßgebend ist (Reischauer in Rummel3, §§ 922, 923 ABGB Rz 7 mwN; nach neuem - hier noch nicht anwendbarem - Recht ausdrücklich durch § 924 Abs 1 ABGB idF des GewRÄG), folglich daher auch zutreffenderweise nicht vom vereinbarten Haftungsausschluss. Soweit allerdings Verjährung bereits vor der Zession (Übergabe) eingetreten wäre, stünde dem Erfolg der Klage der Gewährleistungsverzicht entgegen. Der Haftungsausschluss (Verzicht des Zessionars) umfasst ausdrücklich auch Schadenersatzansprüche für den Fall des Nichtbestehens der abgetretenen Forderung, demnach auch den Mangelschaden. Damit zeigt sich aber auch, dass eine Haftung wegen einer bereits im Zessionszeitpunkt abgelaufenen Verjährungsfrist der abgetretenen Forderung eine Haftung ausgeschlossen ist.Die klagende Partei legt sich nicht fest, ob ihrer Ansicht nach der erst mit Klagsausdehnung geltend gemachte Teil der zedierten Forderung im Zeitpunkt des Zessionsvertrags bereits verjährt war. Sie verweist aber an sich zutreffend in ihrem Rechtsmittel darauf, dass sich der vereinbarte Gewährleistungsausschluss mangels anderer Anhaltspunkte nicht auf erst nachträglich eintretende Umstände beziehen kann, und macht damit indirekt selbst klar, dass das Klagebegehren jedenfalls nicht auf den Rechtstitel der Gewährleistung gestützt werden kann. Die Paragraphen 1379, ff ABGB modifizieren lediglich die allgemeinen Gewährleistungsvorschriften für die Abtretung; diese bleiben außerhalb der Sonderregelung weiter anwendbar (Neumayr in KBB, Paragraphen 1397 bis 1399 Rz 1 mwN). Für die Gewährleistung kommt es bei bereits fälligen Forderungen auf den Zeitpunkt der Abtretung an (Iro, Probleme der „Haftung des Zedenten", JBl 1977, 449 ff [458]; ebenso Neumayr aaO Rz 2). Damit ist aber zu unterscheiden: Soweit die zedierte Forderung im Zeitpunkt der Zession bereits verjährt, daher nicht mehr „richtig" iSd Paragraph 1397, ABGB war, kommt eine Gewährleistungspflicht der Zedentin grundsätzlich in Frage. Das Gegenteil muss aber gelten, soweit die ursprünglich noch nicht verjährte Forderung erst nachträglich wegen Untätigkeit im zunächst (wegen Konkurseröffnung) unterbrochenen Vorverfahren verjährte. Ein solcher erst nachträglich eintretender Mangel ist von der Gewährleistung nicht umfasst, weil nach stRsp der Zeitpunkt der Übergabe maßgebend ist (Reischauer in Rummel3, Paragraphen 922, 923, ABGB Rz 7 mwN; nach neuem - hier noch nicht anwendbarem - Recht ausdrücklich durch Paragraph 924, Absatz eins, ABGB in der Fassung des GewRÄG), folglich daher auch zutreffenderweise nicht vom vereinbarten Haftungsausschluss. Soweit allerdings Verjährung bereits vor der Zession (Übergabe) eingetreten wäre, stünde dem Erfolg der Klage der Gewährleistungsverzicht entgegen. Der Haftungsausschluss (Verzicht des Zessionars) umfasst ausdrücklich auch Schadenersatzansprüche für den Fall des Nichtbestehens der abgetretenen Forderung, demnach auch den Mangelschaden. Damit zeigt sich aber auch, dass eine Haftung wegen einer bereits im Zessionszeitpunkt abgelaufenen Verjährungsfrist der abgetretenen Forderung eine Haftung ausgeschlossen ist.

In der Revision wird die auch zutreffende Rechtsansicht der zweiten Instanz, der vereinbarte Gewährleistungsausschluss sei nicht sittenwidrig und daher wirksam, nicht mehr bekämpft.

c.) Damit bleiben als taugliche Rechtsgründe für das Bestehen des Klagsanspruchs nur vertragliche Schadenersatzansprüche der klagenden Zessionarin offen, die auf die drei schon in der Berufungsentscheidung aufgezählten Gründe gestützt werden könnten. Auf diese ist nun im Folgenden einzeln einzugehen:

c.1.) Behauptete Unterlassung der Erklärung nach § 8 KO, das Verfahren nicht weiter fortzusetzen:c.1.) Behauptete Unterlassung der Erklärung nach Paragraph 8, KO, das Verfahren nicht weiter fortzusetzen:

Der Auffassung der Vorinstanzen, die Masseverwalterin habe mit der Zession der Forderung der Gemeinschuldnerin gegen die Autohandels-KG die Prozessführungsbefugnis verloren und es daher nicht nötig gehabt, die Verfahrensfortsetzung durch Erklärung abzulehnen, weil die Forderung nach ihrer Zession nicht mehr massezugehörig und die Masseverwalterin danach nicht mehr prozessführungsbefugt gewesen sei, kann in dieser Form nicht beigetreten werden:

Die beklagte Partei erhielt mit der Konkurseröffnung über ihr Vermögen ex lege in der Person der Masseverwalterin ein vertretungsbefugtes und zu ihrer Vertretung auch verpflichtetes Organ; dieses Organ hat auch für Prozesse, die einen Aktivbestandteil der Masse betreffen, ein Prozessführungsmonopol. Durch die Abtretung der Forderung gegen den Prozessgegner während eines laufenden, wenngleich durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Verfahrens (Vorverfahren) blieb das genannte Prozessführungsmonopol der Masseverwalterin bestehen, auch wenn materiellrechtlich die Forderung nun der klagenden Partei zustand. Denn nach § 234 ZPO hat die Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozess keinen Einfluss. Es ist daher auf die Zession nicht Rücksicht zu nehmen, sondern in der Sache so zu entscheiden, als ob die Zession überhaupt nicht erfolgt wäre. Im Sinn der nach der Rsp herrschenden Irrelevanztheorie (RIS-Justiz RS0039242; etwa in 4 Ob 563/72 mit ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht von Fasching [in Kommentar1 III 99 f]; vgl. dazu auch Klicka in Fasching/Konecny2 § 234 ZPO Rz 23 ff) ergibt sich die Sachlegitimation des Zedenten mit dem Zeitpunkt der Streitanhängigkeit. Die Disposition über den Streitgegenstand steht daher weiterhin allein dem Zedenten zu. Eine Umstellung des Begehrens auf Leistung an den Rechtsnachfolger ist zwar zulässig, aber nicht notwendig (EvBl 1966/37; HS 25.784 u.a; Rechberger/Frauenberger in Rechberger² § 234 ZPO Rz 4). Nach § 234 zweiter Satz ZPO ist ein Parteiwechsel vom Zedenten auf den Zessionar mit Zustimmung des Prozessgegners zulässig (Klicka aaO § 234 ZPO Rz 37 mwN), setzt aber schon begrifflich zuvor die Verfahrensfortsetzung durch den Zedenten (in casu: durch ihre Masseverwalterin) als klagende Partei im Vorverfahren voraus.Die beklagte Partei erhielt mit der Konkurseröffnung über ihr Vermögen ex lege in der Person der Masseverwalterin ein vertretungsbefugtes und zu ihrer Vertretung auch verpflichtetes Organ; dieses Organ hat auch für Prozesse, die einen Aktivbestandteil der Masse betreffen, ein Prozessführungsmonopol. Durch die Abtretung der Forderung gegen den Prozessgegner während eines laufenden, wenngleich durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Verfahrens (Vorverfahren) blieb das genannte Prozessführungsmonopol der Masseverwalterin bestehen, auch wenn materiellrechtlich die Forderung nun der klagenden Partei zustand. Denn nach Paragraph 234, ZPO hat die Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozess keinen Einfluss. Es ist daher auf die Zession nicht Rücksicht zu nehmen, sondern in der Sache so zu entscheiden, als ob die Zession überhaupt nicht erfolgt wäre. Im Sinn der nach der Rsp herrschenden Irrelevanztheorie (RIS-Justiz RS0039242; etwa in 4 Ob 563/72 mit ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht von Fasching [in Kommentar1 römisch drei 99 f]; vergleiche dazu auch Klicka in Fasching/Konecny2 Paragraph 234, ZPO Rz 23 ff) ergibt sich die Sachlegitimation des Zedenten mit dem Zeitpunkt der Streitanhängigkeit. Die Disposition über den Streitgegenstand steht daher weiterhin allein dem Zedenten zu. Eine Umstellung des Begehrens auf Leistung an den Rechtsnachfolger ist zwar zulässig, aber nicht notwendig (EvBl 1966/37; HS 25.784 u.a; Rechberger/Frauenberger in Rechberger² Paragraph 234, ZPO Rz 4). Nach Paragraph 234, zweiter Satz ZPO ist ein Parteiwechsel vom Zedenten auf den Zessionar mit Zustimmung des Prozessgegners zulässig (Klicka aaO Paragraph 234, ZPO Rz 37 mwN), setzt aber schon begrifflich zuvor die Verfahrensfortsetzung durch den Zedenten (in casu: durch ihre Masseverwalterin) als klagende Partei im Vorverfahren voraus.

Ein gemäß § 7 Abs 1 KO unterbrochener Zivilprozess kann vom Masseverwalter, von den Streitgenossen des Gemeinschuldners und vom Gegner aufgenommen werden (Abs 2 leg.cit.). Da für Aktivprozesse der Masse die Bestimmung des § 7 Abs 3 KO nicht gilt, kann der Masseverwalter Aktivprozesse jederzeit nach Konkurseröffnung wieder aufnehmen (vgl. Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 7 KO Rz 2). Gemäß § 8 Abs 1 KO scheiden der Anspruch oder ... aus der Konkursmasse aus, wenn der Masseverwalter den Eintritt in einen Rechtsstreit ablehnt, in dem der Gemeinschuldner Kläger ist oder ... . Der Terminus "Aktivprozess" bezieht sich nicht auf die prozessuale Stellung des Gemeinschuldners, sondern meint Prozesse über einen Aktivbestandteil der Konkursmasse, gleichgültig ob der Anspruch von oder gegen den Gemeinschuldner verfolgt wird (8 Ob 105/01a = ecolex 2002, 173 = ZIK 2002, 86 mwN; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 465 FN 4, Schubert aaO § 8 KO Rz 2). Die hier betriebene Forderung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gegen die Autohandels-KG war so unbestritten ein Aktivprozess. Dem Gemeinschuldner - nicht aber dem Käufer seiner Forderung, der Interesse an der Fortsetzung eines Aktivprozesses haben kann, weil Verjährung der Forderung wegen nicht gehöriger Verfahrensfortsetzung droht - steht es frei, mittels Fristsetzung nach § 8 Abs 2 KO durch das Prozessgericht die Erklärung des Masseverwalters erwirken, den Eintritt in den Rechtsstreit abzulehnen, sofern es dieser nicht vorzieht, den Prozess doch fortzusetzen. Dann kann der Gemeinschuldner nach § 8 Abs 3 KO selbst, allenfalls - abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Streitgenossen des Gemeinschuldners - auch der Gegner den Prozess aufnehmen (Schubert aaO § 8 KO Rz 9). Da sich somit § 8 KO nicht auf den Zessionar einer zur Aktivmasse des Gemeinschuldners gehörigen Forderung bezieht, ist nicht recht verständlich, warum der Masseverwalter eine Erklärung nach § 8 KO abgeben sollte, die Bestimmung regelt ja das Verhältnis zwischen Gemeinschuldner, Masseverwalter und Prozessgegner. Dass der Zessionar einer Forderung des Gemeinschuldners durch § 8 KO geschützt sein sollte, ergibt sich daraus eben nicht. Gegen eine analoge Anwendung auch auf Zessionare spricht die bereits dargestellte Regelung des § 234 ZPO, der es widersprechen würde, könnte ein Zessionar unter den Voraussetzungen des § 8 KO gegen den Willen des Prozessgegners in das unterbrochene Verfahren als Kläger eintreten. Fraglich wäre es auch, ob ohne eine - hier gar nicht behauptete - Fristsetzung nach § 8 Abs 2 KO von einer rechtswidrigen Unterlassung des Zedenten (in casu: Gemeinschuldnerin) ausgegangen werden könnte. Aus der Gesamtheit dieser Norm ist abzuleiten, dass mit „Masseverwalter" in § 8 KO keineswegs die Konkursmasse zu verstehen ist, vielmehr dieser selbst als deren Vertreter. Demnach bildet hier § 8 KO und daraus abgeleitet von der klagenden Partei behauptete Unterlassungen keine Haftungsgrundlage für Schadenersatzansprüche gegen die beklagte Partei.Ein gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO unterbrochener Zivilprozess kann vom Masseverwalter, von den Streitgenossen des Gemeinschuldners und vom Gegner aufgenommen werden (Absatz 2, leg.cit.). Da für Aktivprozesse der Masse die Bestimmung des Paragraph 7, Absatz 3, KO nicht gilt, kann der Masseverwalter Aktivprozesse jederzeit nach Konkurseröffnung wieder aufnehmen vergleiche Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, Paragraph 7, KO Rz 2). Gemäß Paragraph 8, Absatz eins, KO scheiden der Anspruch oder ... aus der Konkursmasse aus, wenn der Masseverwalter den Eintritt in einen Rechtsstreit ablehnt, in dem der Gemeinschuldner Kläger ist oder ... . Der Terminus "Aktivprozess" bezieht sich nicht auf die prozessuale Stellung des Gemeinschuldners, sondern meint Prozesse über einen Aktivbestandteil der Konkursmasse, gleichgültig ob der Anspruch von oder gegen den Gemeinschuldner verfolgt wird (8 Ob 105/01a = ecolex 2002, 173 = ZIK 2002, 86 mwN; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 465 FN 4, Schubert aaO Paragraph 8, KO Rz 2). Die hier betriebene Forderung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gegen die Autohandels-KG war so unbestritten ein Aktivprozess. Dem Gemeinschuldner - nicht aber dem Käufer seiner Forderung, der Interesse an der Fortsetzung eines Aktivprozesses haben kann, weil Verjährung der Forderung wegen nicht gehöriger Verfahrensfortsetzung droht - steht es frei, mittels Fristsetzung nach Paragraph 8, Absatz 2, KO durch das Prozessgericht die Erklärung des Masseverwalters erwirken, den Eintritt in den Rechtsstreit abzulehnen, sofern es dieser nicht vorzieht, den Prozess doch fortzusetzen. Dann kann der Gemeinschuldner nach Paragraph 8, Absatz 3, KO selbst, allenfalls - abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Streitgenossen des Gemeinschuldners - auch der Gegner den Prozess aufnehmen (Schubert aaO Paragraph 8, KO Rz 9). Da sich somit Paragraph 8, KO nicht auf den Zessionar einer zur Aktivmasse des Gemeinschuldners gehörigen Forderung bezieht, ist nicht recht verständlich, warum der Masseverwalter eine Erklärung nach Paragraph 8, KO abgeben sollte, die Bestimmung regelt ja das Verhältnis zwischen Gemeinschuldner, Masseverwalter und Prozessgegner. Dass der Zessionar einer Forderung des Gemeinschuldners durch Paragraph 8, KO geschützt sein sollte, ergibt sich daraus eben nicht. Gegen eine analoge Anwendung auch auf Zessionare spricht die bereits dargestellte Regelung des Paragraph 234, ZPO, der es widersprechen würde, könnte ein Zessionar unter den Voraussetzungen des Paragraph 8, KO gegen den Willen des Prozessgegners in das unterbrochene Verfahren als Kläger eintreten. Fraglich wäre es auch, ob ohne eine - hier gar nicht behauptete - Fristsetzung nach Paragraph 8, Absatz 2, KO von einer rechtswidrigen Unterlassung des Zedenten (in casu: Gemeinschuldnerin) ausgegangen werden könnte. Aus der Gesamtheit dieser Norm ist abzuleiten, dass mit „Masseverwalter" in Paragraph 8, KO keineswegs die Konkursmasse zu verstehen ist, vielmehr dieser selbst als deren Vertreter. Demnach bildet hier Paragraph 8, KO und daraus abgeleitet von der klagenden Partei behauptete Unterlassungen keine Haftungsgrundlage für Schadenersatzansprüche gegen die beklagte Partei.

c.2.) Mangelnde Aufklärung der klagenden Zessionarin durch die beklagte Partei „über die Möglichkeit der Prozessfortsetzung" und die Gefahr der Verjährung der zedierten Forderung:

In diesem Zusammenhang rügt zwar die klagende Partei zu Recht, dass die zweitinstanzliche Annahme, zur fraglichen Zeit sei sie anwaltlich vertreten gewesen, nicht durch eine ausdrückliche Feststellung gedeckt ist; überdies geht im Hinblick auf die vom Berufungsgericht selbst konstatierte Zielrichtung der Klage auf die Konkursmasse und nicht den Masseverwalter selbst die Begründung ins Leere, es dürften die an einen Masseverwalter gestellten Anforderungen nicht überspannt werden. Denn es geht gerade nicht um Pflichtverletzungen des Masseverwalters in dieser Funktion, sondern um solche der durch die Masseverwalterin vertretenen Gemeinschuldnerin als Zedentin.

Folgerichtig wirft die klagende Partei in ihrer Revision auch der beklagten Partei nur die Verletzung nebenvertraglicher Aufklärungs- und sonstiger Pflichten nach Abschluss des Zessionsvertrags vor, die zufolge der speziellen Qualifikation ihres Vertreters verschärft seien. In dritter Instanz beharrt die klagende Partei aber zu Recht nicht mehr auf ihrer Ansicht, der Masseverwalter sei Vertragsverfasser gewesen. Gerade auf diese Eigenschaft beruhen jedoch die in der Revision zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen. Demnach komme es darauf an, dass ein Rechtsanwalt oder Notar bei der Errichtung und Abwicklung von Verträgen - vor allem aber für beide Vertragspartner - tätig sei (RIS-Justiz RS0026428, RIS-Justiz RS0023549). Mit dieser Rsp stimmt die jüngst ergangene E 10 Ob 47/05t überein, wonach „Belehrungs- und Aufklärungspflichten den als Vertragserrichter einschreitenden Rechtsanwalt daher allen Vertragspartnern gegenüber [treffen]" (RIS-Justiz RS0026380 u.v.a.), allein auf diese Rsp kann sich der behauptete Klageanspruch nicht Weise stützen, war doch nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen, wie bereits dargestellt, die Masseverwalterin mit der Errichtung des Zessionsvertrags nicht befasst. Es kämen daher nur allgemeine Aufklärungsverpflichtungen eines beliebigen Vertragspartners in Betracht. Nach der Rsp sind an Inhalt und Umfang von Aufklärungspflichten des Vertragspartners bei Umsatzgeschäften ohne besondere Treuebande und Vertrauensbande die geringsten Anforderungen zu stellen. Diese richten sich nach der Beschaffenheit und Funktionsweise des Kaufgegenstands und nach dem vorauszusetzenden Wissensstand des Käufers (1 Ob 564/95 = SZ 68/105 u.a.; RIS-Justiz RS0048335).

Die klagende Partei vertritt dann den Standpunkt, die durch einen Rechtsanwalt, dem das Konkursrecht wesentlich vertrauter gewesen sei als ihr selbst, vertretene Masse hätte sie darüber aufklären müssen, dass sie die anhängige Prozessforderung nicht im eigenen Namen weiterbetreiben könne, allenfalls wäre die klagende Partei auf einen Antrag nach § 8 KO durch die Gemeinschuldnerin aufmerksam zu machen gewesen. Zu § 8 KO wurde bereits Stellung genommen. Im übrigen ist evident, dass von einem Vertragspartner, mag er auch über bessere juristische Kenntnisse als man selbst verfügen, keine umfassende rechtliche Aufklärung verlangt werden kann und schließlich kann der Zedentin nicht mit größerem Recht vorgeworfen werden, sie habe die rechtliche Unmöglichkeit jener Vertragsbestimmung nicht erkannt, aus der sich das Recht zur Fortsetzung des Vorverfahrens im eigenen Namen ableiten ließ. Im Vorverfahren bestand ohnedies die Pflicht zur Vertretung durch Rechtsanwälte, die Fortsetzung des Vorverfahrens setzte für beide Parteien des Zessionsvertrags stets die Vertretung durch einen Rechtsanwalt voraus (§ 27 Abs 1 ZPO).Die klagende Partei vertritt dann den Standpunkt, die durch einen Rechtsanwalt, dem das Konkursrecht wesentlich vertrauter gewesen sei als ihr selbst, vertretene Masse hätte sie darüber aufklären müssen, dass sie die anhängige Prozessforderung nicht im eigenen Namen weiterbetreiben könne, allenfalls wäre die klagende Partei auf einen Antrag nach Paragraph 8, KO durch die Gemeinschuldnerin aufmerksam zu machen gewesen. Zu Paragraph 8, KO wurde bereits Stellung genommen. Im übrigen ist evident, dass von einem Vertragspartner, mag er auch über bessere juristische Kenntnisse als man selbst verfügen, keine umfassende rechtliche Aufklärung verlangt werden kann und schließlich kann der Zedentin nicht mit größerem Recht vorgeworfen werden, sie habe die rechtliche Unmöglichkeit jener Vertragsbestimmung nicht erkannt, aus der sich das Recht zur Fortsetzung des Vorverfahrens im eigenen Namen ableiten ließ. Im Vorverfahren bestand ohnedies die Pflicht zur Vertretung durch Rechtsanwälte, die Fortsetzung des Vorverfahrens setzte für beide Parteien des Zessionsvertrags stets die Vertretung durch einen Rechtsanwalt voraus (Paragraph 27, Absatz eins, ZPO).

Eine außergerichtliche Betreibung der an sie abgetretenen Forderung wäre der klagenden Zessionarin jedenfalls möglich gewesen.

Im Ergebnis ist dem Gericht zweiter Instanz dahin zuzustimmen, dass es eine Überspannung der Aufklärungspflichten eines Vertragspartners (wenn auch nicht eines Masseverwalters in dieser Funktion) bedeuten würde, vom Zedenten die von der klagenden Partei vermisste Aufklärung über die Rechtslage zu verlangen. Gerade in einer Konstellation wie der vorliegenden musste auch die beklagte Partei nicht davon ausgehen, die Zessionarin werde sich keines Rechtsbeistands bedienen.

Hinreichend deutlich wirft die klagende Partei auch noch in dritter Instanz der beklagten Partei vor, sie habe ungeachtet der Verjährungsgefahr darauf bestanden, das Vorverfahren nicht fortzusetzen, weil eine Zustimmung der involvierten Bank nicht vorgelegen sei, wodurch es zur Abweisung des Klagebegehrens wegen Verjährung gekommen sei. Der Vorwurf, die beklagte Partei habe sie nicht über die Verjährungsproblematik aufgeklärt, geht ins Leere, denn der klagenden Partei standen nach dem Inhalt des Zessionsvertrags alle notwendigen Informationen über das anhängige Vorverfahren zur Verfügung; die klagende Partei hätte eine allfällige Verjährungsgefahr selbst beurteilen können und müssen. Auch daraus lässt sich der Klageanspruch nicht ableiten.

c.3.) Haftung wegen Untätigkeit der Zedentin im unterbrochenen Vorverfahren:

Im Ergebnis zu Recht macht aber die klagende Partei die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten durch die beklagte Zedentin geltend. In der Rsp des Obersten Gerichtshofs sind auch solche neben- und nachvertraglichen Pflichten mehrfach anerkannt worden (Rummel in Rummel³ § 859 ABGB Rz 30 mwN); ihre Verletzung löst Schadenersatzpflichten ex contractu aus. Berücksichtigt man, dass die abgetretene Forderung bereits prozessverfangen war und demgemäß bei Weigerung des Prozessgegners, die klagende Partei in einen Prozess eintreten zu lassen, aber auch bei mangelnder Mitwirkung derselben die Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens (vgl. dazu Dehn in KBB, § 1497 ABGB Rz 7 mwN) drohte, wird man - allerdings eine entsprechende Information des Zessionars vorausgesetzt - eine nebenvertragliche Pflicht aufgrund der Gepflogenheiten des redlichen Verkehrs annehmen müssen, dass der Zedent eine Fortsetzung des Verfahrens jedenfalls dann unverzüglich beantragt, wenn er mit keinem Kostenrisiko (hier für die Masse) mehr belastet ist. Angesichts der bereits dargestellten gesetzlichen Regel des § 234 ZPO kann sich ein Zedent, der die zedierte Forderung bereits mit Klage geltend machte, nicht auf den Standpunkt zurückzuziehen, es ginge ihn das laufende Verfahren nach der Abtretung der streitverfangenen Forderung nichts mehr an, hängt doch ein Parteiwechsel von der - regelmäßig völlig ungewissen - Zustimmung des Prozessgegners ab. Auch wenn die Parteien des Zessionsvertrags und der hier zustimmungsberechtigten Bank die Voraussetzungen des § 234 ZPO nicht bedachten, bleibt die nebenvertragliche Verpflichtung des Zedenten, jedenfalls bei drohender Verjährung des Verfahren fortzusetzen, ungeachtet der hier ausgeschlossenen Haftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar für die Richtigkeit und auch Einbringlichkeit der zedierten Forderung. Die Einbringlichkeit kann ja nur bedeuten, dass die Forderung ungeachtet des Vorliegens eines Exekutionstitels nicht einbringlich, somit zu Geld gemacht werden kann. Dies bedeutet aber keinen Verzicht darauf, dass die Forderung gegen den Zessus (Autohandels-KG) nicht durchgesetzt werden kann.Im Ergebnis zu Recht macht aber die klagende Partei die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten durch die beklagte Zedentin geltend. In der Rsp des Obersten Gerichtshofs sind auch solche neben- und nachvertraglichen Pflichten mehrfach anerkannt worden (Rummel in Rummel³ Paragraph 859, ABGB Rz 30 mwN); ihre Verletzung löst Schadenersatzpflichten ex contractu aus. Berücksichtigt man, dass die abgetretene Forderung bereits prozessverfangen war und demgemäß bei Weigerung des Prozessgegners, die klagende Partei in einen Prozess eintreten zu lassen, aber auch bei mangelnder Mitwirkung derselben die Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens vergleiche dazu Dehn in KBB, Paragraph 1497, ABGB Rz 7 mwN) drohte, wird man - allerdings eine entsprechende Information des Zessionars vorausgesetzt - eine nebenvertragliche Pflicht aufgrund der Gepflogenheiten des redlichen Verkehrs annehmen müssen, dass der Zedent eine Fortsetzung des Verfahrens jedenfalls dann unverzüglich beantragt, wenn er mit keinem Kostenrisiko (hier für die Masse) mehr belastet ist. Angesichts der bereits dargestellten gesetzlichen Regel des Paragraph 234, ZPO kann sich ein Zedent, der die zedierte Forderung bereits mit Klage geltend machte, nicht auf den Standpunkt zurückzuziehen, es ginge ihn das laufende Verfahren nach der Abtretung der streitverfangenen Forderung nichts mehr an, hängt doch ein Parteiwechsel von der - regelmäßig völlig ungewissen - Zustimmung des Prozessgegners ab. Auch wenn die Parteien des Zessionsvertrags und der hier zustimmungsberechtigten Bank die Voraussetzungen des Paragraph 234, ZPO nicht bedachten, bleibt die nebenvertragliche Verpflichtung des Zedenten, jedenfalls bei drohender Verjährung des Verfahren fortzusetzen, ungeachtet der hier ausgeschlossenen Haftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar für die Richtigkeit und auch Einbringlichkeit der zedierten Forderung. Die Einbringlichkeit kann ja nur bedeuten, dass die Forderung ungeachtet des Vorliegens eines Exekutionstitels nicht einbringlich, somit zu Geld gemacht werden kann. Dies bedeutet aber keinen Verzicht darauf, dass die Forderung gegen den Zessus (Autohandels-KG) nicht durchgesetzt werden kann.

Damit musste - für jeden mit der Frage der Fortsetzung des Vorverfahrens Befassten - die Gefahr der Verjährung mangels gehöriger Fortsetzung iSd § 1497 ABGB auf der Hand liegen. Nach der Rsp zu dieser Bestimmung wurde etwa eine Untätigkeit von zwei oder zweieinhalb Monaten nach Ablauf der Ruhensfrist noch nicht als die Unterbrechung der Verjährungsfrist beendend angesehen. In Fällen einer Unterbrechung des Verfahrens, bei der die Fortsetzung nur über Parteienantrag erfolgen sollte, sah der Oberste Gerichtshof wiederholt ein Zuwarten mit einem Fortsetzungsantrag um sieben Monate als zu lange an (7 Ob 140/01s, 141/01p = EvBl 2001/210 mwN). Wenn man nun dem Masseverwalter eine Frist von drei Monaten nach Konkurseröffnung zur Prüfung des Anspruchs zubilligt, musste er spätestens ein weiteres halbes Jahr später das Vorverfahren als Aktivprozess fortsetzen, um sich nicht einem aller Voraussicht nach erfolgreichen Verjährungseinwand des seinerzeitigen Prozessgegners auszusetzen. Demnach hätte er im vorliegenden Fall etwa Mitte Jänner 2000 diesen Antrag stellen müssen. Dieser Verpflichtung wurde er durch den damals noch gar nicht vom Konkursgericht genehmigten Zessionsvertrag mit der klagenden Partei vom 21./23. Dezember 1999 nicht enthoben.Damit musste - für jeden mit der Frage der Fortsetzung des Vorverfahrens Befassten - die Gefahr der Verjährung mangels gehöriger Fortsetzung iSd Paragraph 1497, ABGB auf der Hand liegen. Nach der Rsp zu dieser Bestimmung wurde etwa eine Untätigkeit von zwei oder zweieinhalb Monaten nach Ablauf der Ruhensfrist noch nicht als die Unterbrechung der Verjährungsfrist beendend angesehen. In Fällen einer Unterbrechung des Verfahrens, bei der die Fortsetzung nur über Parteienantrag erfolgen sollte, sah der Oberste Gerichtshof wiederholt ein Zuwarten mit einem Fortsetzungsantrag um sieben Monate als zu lange an (7 Ob 140/01s, 141/01p = EvBl 2001/210 mwN). Wenn man nun dem Masseverwalter eine Frist von drei Monaten nach Konkurseröffnung zur Prüfung des Anspruchs zubilligt, musste er spätestens ein weiteres halbes Jahr später das Vorverfahren als Aktivprozess fortsetzen, um sich nicht einem aller Voraussicht nach erfolgreichen Verjährungseinwand des seinerzeitigen Prozessgegners auszusetzen. Demnach hätte er im vorliegenden Fall etwa Mitte Jänner 2000 diesen Antrag stellen müssen. Dieser Verpflichtung wurde er durch den damals noch gar nicht vom Konkursgericht genehmigten Zessionsvertrag mit der klagenden Partei vom 21./23. Dezember 1999 nicht enthoben.

Daraus folgt, dass die klagende Partei als Zessionarin der streitverfangenen Forderung eine Fortsetzung des Prozesses selbst nicht bewirken konnte und der beklagte Masseverwalter als Vertreter der Konkursmasse so wie jeder andere Zedent in derselben Situation die (neben-)vertragliche Nebenpflicht hatte, alles Zumutbare zu unternehmen, damit nicht die abgetretene Forderung verjähre. Der beklagten Partei wäre es als Verschulden anzurechnen, dass sie eine Fortsetzung des Vorverfahrens erst mit einer zweijährigen Verspätung beantragte.

d) Nach den bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen erkannte keine Seite bei Abschluss des Vergleichs und des Zessionsvertrags die Verjährungsproblematik. Das führt aber zur Beurteilung, dass einerseits die beklagte Partei ein Verschulden daran treffen könnte, nicht rechtzeitig einen Fortsetzungsantrag im laufenden, aber durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Prozess gestellt zu haben. Umgekehrt ist in gleicher Weise der klagenden Partei vorzuwerfen, obwohl sie in Kenntnis sämtlicher maßgebender Umstände des Vorverfahrens war, nicht ihrerseits der durch die Masseverwalterin vertretenen Gemeinschuldnerin eine Schad- und Klagloshaltung für die durch die Verfahrensfortsetzung auflaufenden Kosten - worauf noch einzugehen sein wird - angeboten und diese auf der Grundlage einer solchen zur Fortsetzung des Vorverfahrens gedrängt zu haben.

Zwar könnte demnach ein Schadenersatzanspruch der klagenden Partei dem Grunde nach zu bejahen, zufolge des gleichteiligen Mitverschuldens - Anhaltspunkte für eine abweichende Bewertung fehlen - kann das Klagebegehren allerdings nur zur Hälfte dem Grunde nach zu Recht bestehen. Schon in der Klagebeantwortung hatte die beklagte Partei geltend gemacht, die klagende Partei hätte als „Forderungseigentümerin" das Vorverfahren weiterbetreiben bzw. die Voraussetzungen für eine Fortführung desselben schaffen müssen. Damit wurde der Sache nach auch ein alleiniges Verschulden bzw. ein Mitverschulden dieser Partei an der verspäteten Verfahrensfortsetzung geltend gemacht.

Die Abweisung der Hälfte des Klagebegehrens ist mit Teilurteil zu bestätigen.

e.) Das Verfahren in Ansehung der zweiten Hälfte des Klagebegehrens ist aus folgenden Erwägungen noch nicht spruchreif:

Von einem Zedenten, insbesondere wenn es sich um eine Konkursmasse handelt, kann - eine entsprechende Information der Zessionarin vorausgesetzt - nicht verlangt werden, eine Verfahrensfortsetzung auf eigenes Kostenrisiko vorzunehmen. Die dargestellte nebenvertragliche Verpflichtung des Zedenten erfährt somit eine sich aus dem Zessionsvertrag selbst ergebende Einschränkung dahin, dass der Zedent nicht auf seine Kosten das Verfahren fortsetzen muss, sondern eine Haftungserklärung oder Schad- und Klagloserklärung des Zessionars für die im fortzusetzenden Verfahren weiter auflaufenden Kosten verlangen kann. Diese Bedenken hatte ja auch das Konkursgerichts angesichts des Prozesskostenrisikos für die Masse, weshalb die Masseverwalterin eine Haftungserklärung der Bank verlangte, in der diese erklärte, die Konkursmasse in Ansehung allfälliger Masseforderungen, der aus der Vorziehung des Prozesses gegen die Autohandels-KG (Vorverfahren) resultieren könnten, schad- und klaglos zu halten, wobei sich dies nicht auf bereits entstandene Kosten vor Konkurseröffnung im Vorverfahren und auch nicht auf Kostenansprüche bezog, die aufgrund der Verfahrensfortsetzung nach Konkursaufhebung entstehen könnten.

In diesem Zusammenhang wendete die beklagte Partei auch ein, sie habe die klagende Partei auf das mit einer Verfahrensfortsetzung für die Masse verbundene Kostenrisiko hingewiesen und die in die Sache verwickelte Bank habe zwar eine Schad- und Klagloshaltung der Konkursmasse (in eingeschränktem Ausmaß) erklärt, aber diese von ihrer Zustimmung zur Fortführung des Verfahrens abhängig gemacht. Am Ende des Verfahrens (S 23 in ON 33) wendete der Masseverwalter auch noch ein, er habe erklärt, den Prozess fortzuführen, wenn er eine Schad- und Klagloshaltungserklärung von wem auch immer erhalte, dass der Konkursmasse kein Prozesskostenrisiko erwachsen könne. Dem Vorbringen ist allerdings nicht zu entnehmen, wann er diese Erklärung gegenüber der klagenden Partei abgegeben hätte.

Im vorliegenden Fall ließ die klagende Partei die Rechtsansicht des Erstrichters insoweit unbekämpft, als dieser von einer dreijährigen Verjährungsfrist des Ausgleichsanspruchs der beklagten Partei als Vertragshändlerin ausging; lediglich der Fristenlauf sollte nach Ansicht der klagenden Partei in der Berufung erst mit dem Ende des maßgebenden Kalenderjahrs beginnen. Auch die beklagte Partei ließ im Rechtsmittelverfahren (im Einklang mit der mangelnden Bekämpfung des abweisenden Urteils im Vorverfahrens) diese Rechtsansicht in Ansehung der Frist unbekämpft. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb für den auf analoge Anwendung des HVertrG gestützten Anspruch § 18 Abs 1 HVertrG, der eine dreijährige Verjährungsfrist statuiert, nicht anwendbar sein sollte.Im vorliegenden Fall ließ die klagende Partei die Rechtsansicht des Erstrichters insoweit unbekämpft, als dieser von einer dreijährigen Verjährungsfrist des Ausgleichsanspruchs der beklagten Partei als Vertragshändlerin ausging; lediglich der Fristenlauf sollte nach Ansicht der klagenden Partei in der Berufung erst mit dem Ende des maßgebenden Kalenderjahrs beginnen. Auch die beklagte Partei ließ im Rechtsmittelverfahren (im Einklang mit der mangelnden Bekämpfung des abweisenden Urteils im Vorverfahrens) diese Rechtsansicht in Ansehung der Frist unbekämpft. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb für den auf analoge Anwendung des HVertrG gestützten Anspruch Paragraph 18, Absatz eins, HVertrG, der eine dreijährige Verjährungsfrist statuiert, nicht anwendbar sein sollte.

f.) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Gewährleistung keinen tauglichen Anspruchsgrund für den Anspruch der klagenden Partei darstellen kann. Beim behaupteten Rechtsgrund des Schadenersatzes ist die der Masseverwalterin vorgeworfene unterlassene Erklärung nach § 8 KO gleichfalls ebensowenig geeignet, das Klagebegehren zu stützen wie behauptete Aufklärungspflichten der Zedentin bzw. ihrer Masseverwalterin (und deren Geschäftsführers), die nun klagende Zessionarin über die Möglichkeit einer Prozessfortführung aufzuklären.f.) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Gewährleistung keinen tauglichen Anspruchsgrund für den Anspruch der klagenden Partei darstellen kann. Beim behaupteten Rechtsgrund des Schadenersatzes ist die der Masseverwalterin vorgeworfene unterlassene Erklärung nach Paragraph 8, KO gleichfalls ebensowenig geeignet, das Klagebegehren zu stützen wie behauptete Aufklärungspflichten der Zedentin bzw. ihrer Masseverwalterin (und deren Geschäftsführers), die nun klagende Zessionarin über die Möglichkeit einer Prozessfortführung aufzuklären.

Es bleibt jedoch der noch weiter zu untersuchende Rechtsgrund des Schadenersatzes - der, wie bereits dargestellt, zufolge des Mitverschuldens der klagenden Partei höchstens 50 % des eingetretenen Schadens abzudecken hat - weil die beklagte Partei vorerst das Verfahren nicht fortsetzte, obwohl zufolge § 234 ZPO nur sie dazu in der Lage war, wenn der Prozessgegner einem Eintritt der Zessionarin in das Vorverfahren nicht zustimmte. Dazu bedarf es erst Feststellungen, wann erstmals eine entsprechende Kostenregelung für das fortzusetzende Vorverfahren von der klagenden Partei verlangt wurde und wann und wie die klagende Partei der Gemeinschuldnerin die Tragung der Kosten anbot; ein allfälliges Anbot von Rechtsanwalt Dr. K***** kann nicht der klagenden Partei, die er ja nicht vertrat, zugerechnet werden. Dann ist zu klären, ob zu diesem Zeitpunkt die Klageforderung im Vorverfahren noch nicht verjährt war. Wenn sie zu diesem Zeitpunkt schon verjährt war, wäre eine folgende Untätigkeit der Gemeinschuldnerin als Zedentin bzw. ihrer Masseverwalterin als schuldhafte Unterlassung nicht mehr kausal für den eingetretenen Schaden, wobei zwischen den mit Klage und den mit Klagsausdehnung geltend gemachten Ansprüchen der Gemeinschuldnerin im Vorverfahren zu unterscheiden ist. Schließlich musste für eine Fortsetzung des Vorverfahrens auch noch eine Zustimmungserklärung der Bank vorliegen. Dazu fehlen auch noch die Feststellungen, wann, durch wen und wie es zu dieser Zustimmungserklärung kam, allenfalls, warum es nicht früher dazu kam.Es bleibt jedoch der noch weiter zu untersuchende Rechtsgrund des Schadenersatzes - der, wie bereits dargestellt, zufolge des Mitverschuldens der klagenden Partei höchstens 50 % des eingetretenen Schadens abzudecken hat - weil die beklagte Partei vorerst das Verfahren nicht fortsetzte, obwohl zufolge Paragraph 234, ZPO nur sie dazu in der Lage war, wenn der Prozessgegner einem Eintritt der Zessionarin in das Vorverfahren nicht zustimmte. Dazu bedarf es erst Feststellungen, wann erstmals eine entsprechende Kostenregelung für das fortzusetzende Vorverfahren von der klagenden Partei verlangt wurde und wann und wie die klagende Partei der Gemeinschuldnerin die Tragung der Kosten anbot; ein allfälliges Anbot von Rechtsanwalt Dr. K***** kann nicht der klagenden Partei, die er ja nicht vertrat, zugerechnet werden. Dann ist zu klären, ob zu diesem Zeitpunkt die Klageforderung im Vorverfahren noch nicht verjährt war. Wenn sie zu diesem Zeitpunkt schon verjährt war, wäre eine folgende Untätigkeit der Gemeinschuldnerin als Zedentin bzw. ihrer Masseverwalterin als schuldhafte Unterlassung nicht mehr kausal für den eingetretenen Schaden, wobei zwischen den mit Klage und den mit Klagsausdehnung geltend gemachten Ansprüchen der Gemeinschuldnerin im Vorverfahren zu unterscheiden ist. Schließlich musste für eine Fortsetzung des Vorverfahrens auch noch eine Zustimmungserklärung der Bank vorliegen. Dazu fehlen auch noch die Feststellungen, wann, durch wen und wie es zu dieser Zustimmungserklärung kam, allenfalls, warum es nicht früher dazu kam.

Wenn aber ungeachtet der Tatsache, dass bei Verlangen und Vorliegen einer ausreichenden Haftungserklärung und/oder Schad- und Klagloshaltungserklärung für die weiteren Verfahrenskosten sowie Zustimmungserklärung der Bank die beklagte Partei bzw. ihre Masseverwalterin eine Verfahrensfortsetzung hätte vornehmen können und zu diesem Zeitpunkt alle oder ein Teil der Klageforderungen im Vorverfahren noch nicht verjährt war, ist noch zu klären, wie vom Prozessgericht im Vorverfahren zu entscheiden gewesen wäre. Dies wird u.a. auch davon abhängen, welche Tatsachenfeststellungen schon nach dem 1. Rechtsgang unveränderlich feststanden bzw. welche im 2. Rechtsgang noch ergänzend getroffen worden wären.

All diese Fragen werden mit den Parteien noch detailliert zu erörtern sein. Da sich wegen dieser notwendigen Erörterung der Umfang der ausstehenden Beweisaufnahme noch nicht absehen lässt, ist im Umfang der Hälfte des im vorliegenden Verfahren gestellten Begehrens die Aufhebung der Urteile beider Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Gericht erster Instanz erforderlich.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.