Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision des Klägers mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
I) Zur Anfechtung nach § 28 Z 2 KO:römisch eins) Zur Anfechtung nach Paragraph 28, Ziffer 2, KO:
Nach § 28 Z 2 KO sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, durch welche die Gläubiger des Gemeinschuldners benachteiligt werden und die der Gemeinschuldner in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat, wenn dem anderen Teil die Benachteiligungsabsicht bekannt sein musste. Für das Vorliegen von Benachteiligungsabsicht genügt nach ständiger Rechtsprechung dolus eventualis. Benachteiligungsabsicht ist im Fall schon eingetretener Insolvenz anzunehmen, wenn zur Begünstigung des Gläubigers das Wissen des Gemeinschuldners hinzutritt, dass das zahlungsunfähige Unternehmen nicht mehr saniert werden kann, in Zukunft eine volle Befriedigung der Gläubiger nicht möglich sein wird und sich der Schuldner damit bewusst abfindet (RIS-Justiz RS0064185). Die Frage, ob der Schuldner in Benachteiligungsabsicht gehandelt hat, gehört zum Tatsachenbereich. Ob die festgestellte Absicht als Benachteiligungsabsicht iSd § 28 KO zu beurteilen ist, ist aber eine Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0064178).Nach Paragraph 28, Ziffer 2, KO sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, durch welche die Gläubiger des Gemeinschuldners benachteiligt werden und die der Gemeinschuldner in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat, wenn dem anderen Teil die Benachteiligungsabsicht bekannt sein musste. Für das Vorliegen von Benachteiligungsabsicht genügt nach ständiger Rechtsprechung dolus eventualis. Benachteiligungsabsicht ist im Fall schon eingetretener Insolvenz anzunehmen, wenn zur Begünstigung des Gläubigers das Wissen des Gemeinschuldners hinzutritt, dass das zahlungsunfähige Unternehmen nicht mehr saniert werden kann, in Zukunft eine volle Befriedigung der Gläubiger nicht möglich sein wird und sich der Schuldner damit bewusst abfindet (RIS-Justiz RS0064185). Die Frage, ob der Schuldner in Benachteiligungsabsicht gehandelt hat, gehört zum Tatsachenbereich. Ob die festgestellte Absicht als Benachteiligungsabsicht iSd Paragraph 28, KO zu beurteilen ist, ist aber eine Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0064178).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin nach Eintritt der materiellen Insolvenz einen von mehreren Gläubigern voll befriedigte, weil er - wenngleich aufgrund einer objektiv unrichtigen Zukunftsprognose - hoffte, die Zahlungsunfähigkeit zu beheben und damit auch die anderen Gläubiger, wenngleich zu einem späteren Zeitpunkt, voll befriedigen zu können. Auch wenn der Geschäftsführer die beklagte Partei durch die Zahlungen bewusst bevorzugte, hat er wegen der erhofften Übernahme damit gerechnet, auch die übrigen Verbindlichkeiten befriedigen zu können. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, diese Erwartungshaltung schließe die Benachteiligungsabsicht aus, weicht von der ständigen Rechtsprechung nicht ab (4 Ob 151/03i). Auch wenn die beklagte Partei die Zahlungen nach massiven Drohungen mit der Einstellung der Stromlieferungen und nicht „freiwillig“ geleistet hat, ändert dies nichts, weil die beklagte Partei schon nach dem Inhalt des Rechtsverhältnisses bei Nichtzahlung für vergangene Zeitabschnitte zur Einstellung der Stromlieferungen berechtigt war (vgl Fink in ÖBA 1996/79 Anmerkung zu 2 Ob 594/93).Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin nach Eintritt der materiellen Insolvenz einen von mehreren Gläubigern voll befriedigte, weil er - wenngleich aufgrund einer objektiv unrichtigen Zukunftsprognose - hoffte, die Zahlungsunfähigkeit zu beheben und damit auch die anderen Gläubiger, wenngleich zu einem späteren Zeitpunkt, voll befriedigen zu können. Auch wenn der Geschäftsführer die beklagte Partei durch die Zahlungen bewusst bevorzugte, hat er wegen der erhofften Übernahme damit gerechnet, auch die übrigen Verbindlichkeiten befriedigen zu können. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, diese Erwartungshaltung schließe die Benachteiligungsabsicht aus, weicht von der ständigen Rechtsprechung nicht ab (4 Ob 151/03i). Auch wenn die beklagte Partei die Zahlungen nach massiven Drohungen mit der Einstellung der Stromlieferungen und nicht „freiwillig“ geleistet hat, ändert dies nichts, weil die beklagte Partei schon nach dem Inhalt des Rechtsverhältnisses bei Nichtzahlung für vergangene Zeitabschnitte zur Einstellung der Stromlieferungen berechtigt war vergleiche Fink in ÖBA 1996/79 Anmerkung zu 2 Ob 594/93).
II) Zu § 30 Abs 1 Z 3 und § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO:römisch zwei) Zu Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3 und Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall KO:
1. Die geltend gemachten Anfechtungstatbestände § 30 Abs 1 Z 1 und 3 KO (Kennen/Kennenmüssen der Begünstigungsabsicht) und § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO (Befriedigung eines Konkursgläubigers) scheiden von vornherein aus, wenn ein anfechtungsfestes Zug-um-Zug-Geschäft vorliegt (RIS-Justiz RS0064726, RS0111466 ua). Beide Tatbestände setzen nämlich voraus, dass sich die bekämpfte Rechtshandlung auf die bereits bestehende Gläubigerstellung des Anfechtungsgegners auswirken sollte. Betraf sie jedoch gleichzeitig oder später begründete Gläubigerrechte, dann kommt eine Anfechtung aus diesen Tatbeständen nach herrschender Auffassung nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0064426; König, Anfechtung3 Rz 10/3 f, 11/32, 11/46; Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht4 § 30 Rz 14, § 31 Rz 11 f; Rebernig in Konecny/Schubert, KO § 30 Rz 61 ff ua).1. Die geltend gemachten Anfechtungstatbestände Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins und 3 KO (Kennen/Kennenmüssen der Begünstigungsabsicht) und Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall KO (Befriedigung eines Konkursgläubigers) scheiden von vornherein aus, wenn ein anfechtungsfestes Zug-um-Zug-Geschäft vorliegt (RIS-Justiz RS0064726, RS0111466 ua). Beide Tatbestände setzen nämlich voraus, dass sich die bekämpfte Rechtshandlung auf die bereits bestehende Gläubigerstellung des Anfechtungsgegners auswirken sollte. Betraf sie jedoch gleichzeitig oder später begründete Gläubigerrechte, dann kommt eine Anfechtung aus diesen Tatbeständen nach herrschender Auffassung nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0064426; König, Anfechtung3 Rz 10/3 f, 11/32, 11/46; Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht4 Paragraph 30, Rz 14, Paragraph 31, Rz 11 f; Rebernig in Konecny/Schubert, KO Paragraph 30, Rz 61 ff ua).
2.1. Der Zug-um-Zug-Charakter der Vereinbarung wäre freilich dann zu verneinen, wenn der dem Strombezug zu Grunde liegenden Vereinbarung Kreditierungsfunktion zukäme (5 Ob 183/03b = SZ 2004/9). Ob die Parteien mit der Vereinbarung einer nach Rechnungslegung binnen 30 Tagen eintretenden Fälligkeit das Hinausschieben der Zahlungspflicht derart beabsichtigten, dass wirtschaftlich jeweils ein kreditähnliches Verhältnis entstehen sollte oder ob sie der Leistungsbewirkung im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses (doch) Zug-um-Zug-Charakter beimessen wollten, ist eine Frage der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Einzelfall. Das Berufungsgericht verweist darauf, dass für das Vorliegen einer Zug-um-Zug-Vereinbarung und gegen eine Kreditgewährung insbesondere Pkt 14 lit a der Allgemeinen Lieferbedingungen für elektrische Energie spreche. Danach ist die Bezahlung der fällig gewordenen Entgelte Voraussetzung für die weitere Belieferung mit Strom. Dieser Klausel ist zu entnehmen, dass der Parteiwille auf eine Verknüpfung von Stromlieferungen und Zahlungen gerichtet war, wobei das Synallagma nicht nur zwischen den korrespondierenden Teilleistungen, die sich in der jeweiligen Abrechnungsperiode gegenüberstehen, bestehen sollte, sondern zwischen der Gesamtheit der im Rahmen des Rechtsverhältnisses zu erbringenden Leistungen. Die Zahlung des Entgelts für einen bestimmten Zeitabschnitt sollte damit nicht nur die Abgeltung für die zuvor erbrachte Leistung, sondern zugleich Voraussetzung für den Anspruch auf Leistung der nächstfolgenden Periode sein. Das vom Berufungsgericht erzielte Auslegungsergebnis, es liege eine Vereinbarung mit Zug-um-Zug-Charakter vor, steht zudem mit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung in Einklang, nach der nicht jede Nachleistungspflicht bereits eine Kreditverbindlichkeit im weiteren Sinn darstellt (5 Ob 183/03b = SZ 2004/9). Es liegt daher kein unvertretbares Auslegungsergebnis vor, wenn eine Anfechtbarkeit verneint wurde (RIS-Justiz RS0044358).2.1. Der Zug-um-Zug-Charakter der Vereinbarung wäre freilich dann zu verneinen, wenn der dem Strombezug zu Grunde liegenden Vereinbarung Kreditierungsfunktion zukäme (5 Ob 183/03b = SZ 2004/9). Ob die Parteien mit der Vereinbarung einer nach Rechnungslegung binnen 30 Tagen eintretenden Fälligkeit das Hinausschieben der Zahlungspflicht derart beabsichtigten, dass wirtschaftlich jeweils ein kreditähnliches Verhältnis entstehen sollte oder ob sie der Leistungsbewirkung im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses (doch) Zug-um-Zug-Charakter beimessen wollten, ist eine Frage der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Einzelfall. Das Berufungsgericht verweist darauf, dass für das Vorliegen einer Zug-um-Zug-Vereinbarung und gegen eine Kreditgewährung insbesondere Pkt 14 Litera a, der Allgemeinen Lieferbedingungen für elektrische Energie spreche. Danach ist die Bezahlung der fällig gewordenen Entgelte Voraussetzung für die weitere Belieferung mit Strom. Dieser Klausel ist zu entnehmen, dass der Parteiwille auf eine Verknüpfung von Stromlieferungen und Zahlungen gerichtet war, wobei das Synallagma nicht nur zwischen den korrespondierenden Teilleistungen, die sich in der jeweiligen Abrechnungsperiode gegenüberstehen, bestehen sollte, sondern zwischen der Gesamtheit der im Rahmen des Rechtsverhältnisses zu erbringenden Leistungen. Die Zahlung des Entgelts für einen bestimmten Zeitabschnitt sollte damit nicht nur die Abgeltung für die zuvor erbrachte Leistung, sondern zugleich Voraussetzung für den Anspruch auf Leistung der nächstfolgenden Periode sein. Das vom Berufungsgericht erzielte Auslegungsergebnis, es liege eine Vereinbarung mit Zug-um-Zug-Charakter vor, steht zudem mit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung in Einklang, nach der nicht jede Nachleistungspflicht bereits eine Kreditverbindlichkeit im weiteren Sinn darstellt (5 Ob 183/03b = SZ 2004/9). Es liegt daher kein unvertretbares Auslegungsergebnis vor, wenn eine Anfechtbarkeit verneint wurde (RIS-Justiz RS0044358).
2.2. Die Rechtsprechung dehnt das Zug-um-Zug-Prinzip im Einklang mit einem Teil der Lehre auf den Leistungsaustausch im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen aus, sofern ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Eine gleichzeitige Bewirkung von Leistung und Gegenleistung wird nicht gefordert. Maßgeblich ist der nach der Verkehrsauffassung gegebene einheitliche wirtschaftliche Vorgang (RIS-Justiz RS0064633):
Zu Zahlungen in der Krise, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen und bei Vorliegen von Zahlungsrückständen erfolgen, wird davon ausgegangen, dass jedenfalls eine auf die laufende periodisch wiederkehrende Schuld geleistete (und gewidmete) Zahlung anfechtungsfest sei. Unter Berufung auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise wird eine Zug-um-Zug-Verknüpfung aber auch bei Zahlungen auf frühere Leistungsperioden angenommen, sofern nur ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Zahlung und der bereits erbrachten Gegenleistung vorhanden ist („phasenverschobene Zug-um-Zug-Verknüpfung“, Rebernig aaO § 30 KO Rz 63). So wurden nach nunmehr als gefestigt zu bezeichnender Rechtsprechung Mietzahlungen an den insolventen Vermieter als Zug-um-Zug-Austauschleistungen für die tatsächlich erfolgte Gebrauchsüberlassung erachtet (RIS-Justiz RS0064804), nicht aber die nachträgliche Bezahlung von drei- bis viermonatigen Mietzinsrückständen (RIS-Justiz RS0106619). Ebenso sind Lohnzahlungen (auch wenn der Lohn periodengemäß im Nachhinein ausbezahlt wird, der Arbeitnehmer also vorleistet) wegen des zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs als Zug-um-Zug-Leistung aufzufassen (RIS-Justiz RS0064643). Leistungsaustausch Zug um Zug wurde auch dann noch angenommen, wenn das auf eine bestimmte Verrechungsperiode entfallende Entgelt in der auf die Fälligkeit folgenden Verrechnungsperiode gezahlt wird (7 Ob 2278/96t). Bei länger zurückliegenden Rückstandsperioden fehlt hingegen der erforderliche enge Zusammenhang der Zahlung mit der Gegenleistung (6 Ob 300/00m zu einem Versicherungsvertrag). Ob ein enger zeitlicher Zusammenhang vorliegt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung zu beurteilen (7 Ob 246/01d). Maßgeblich ist jeweils die Fälligkeit.Zu Zahlungen in der Krise, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen und bei Vorliegen von Zahlungsrückständen erfolgen, wird davon ausgegangen, dass jedenfalls eine auf die laufende periodisch wiederkehrende Schuld geleistete (und gewidmete) Zahlung anfechtungsfest sei. Unter Berufung auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise wird eine Zug-um-Zug-Verknüpfung aber auch bei Zahlungen auf frühere Leistungsperioden angenommen, sofern nur ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Zahlung und der bereits erbrachten Gegenleistung vorhanden ist („phasenverschobene Zug-um-Zug-Verknüpfung“, Rebernig aaO Paragraph 30, KO Rz 63). So wurden nach nunmehr als gefestigt zu bezeichnender Rechtsprechung Mietzahlungen an den insolventen Vermieter als Zug-um-Zug-Austauschleistungen für die tatsächlich erfolgte Gebrauchsüberlassung erachtet (RIS-Justiz RS0064804), nicht aber die nachträgliche Bezahlung von drei- bis viermonatigen Mietzinsrückständen (RIS-Justiz RS0106619). Ebenso sind Lohnzahlungen (auch wenn der Lohn periodengemäß im Nachhinein ausbezahlt wird, der Arbeitnehmer also vorleistet) wegen des zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs als Zug-um-Zug-Leistung aufzufassen (RIS-Justiz RS0064643). Leistungsaustausch Zug um Zug wurde auch dann noch angenommen, wenn das auf eine bestimmte Verrechungsperiode entfallende Entgelt in der auf die Fälligkeit folgenden Verrechnungsperiode gezahlt wird (7 Ob 2278/96t). Bei länger zurückliegenden Rückstandsperioden fehlt hingegen der erforderliche enge Zusammenhang der Zahlung mit der Gegenleistung (6 Ob 300/00m zu einem Versicherungsvertrag). Ob ein enger zeitlicher Zusammenhang vorliegt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung zu beurteilen (7 Ob 246/01d). Maßgeblich ist jeweils die Fälligkeit.
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht bei beiden angefochtenen Zahlungen den erforderlichen zeitlichen Zusammenhang bejaht. Die Zahlung über 71.550,28 EUR erfolgte nur um neun Tage verspätet in der auf die vereinbarte Fälligkeit folgenden Abrechnungsperiode. Wenngleich der zeitliche Zusammenhang durch diese Verzögerung etwas gedehnt worden sein mag, wurde er nicht aufgehoben. Die Zahlung über 50.000 EUR wurde in Entsprechung des von der beklagten Partei zwecks Umstellung auf Vorauszahlung vorgeschlagenen Zahlungsplans sogar fünf Tage vor der ursprünglich vereinbarten Fälligkeit und rechtzeitig zum Eintritt der neu vereinbarten Fälligkeit bewirkt. Diese Zahlung war demgemäß auch nicht inkongruent.
Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung den Zug-um-Zug-Charakter der Zahlungen und Stromlieferungen bejaht. Dieser kann entgegen dem Revisionsstandpunkt auch nicht deswegen verneint werden, weil die beklagte Gläubigerin Druck ausübte, um die Zahlung von Altschulden zu erreichen. Entscheidend ist der dargelegte enge („phasenverschobene“) zeitliche Zusammenhang.
3. Eine Anfechtung von nachteiligen Rechtsgeschäften nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Allein dieser Anfechtungstatbestand war aber Gegenstand der Entscheidung 1 Ob 2132/96b, weshalb die in dieser Entscheidung getroffenen Aussagen für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits nicht maßgeblich sind. Hat der Kläger sein Klagebegehren nicht auf den Anfechtungstatbestand nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO gestützt, ist nicht zu beurteilen, ob die Zahlungen für die übrigen Gläubiger unmittelbar oder mittelbar nachteilig iSd § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO waren; ebenso nicht, ob für den Anfechtungsgegner zum Zeitpunkt der Zahlungen ein für die übrigen Gläubiger eintretender Nachteil objektiv erkennbar war (dazu RIS-Justiz RS0065133, RS0110409 ua).3. Eine Anfechtung von nachteiligen Rechtsgeschäften nach Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Fall KO ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Allein dieser Anfechtungstatbestand war aber Gegenstand der Entscheidung 1 Ob 2132/96b, weshalb die in dieser Entscheidung getroffenen Aussagen für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits nicht maßgeblich sind. Hat der Kläger sein Klagebegehren nicht auf den Anfechtungstatbestand nach Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Fall KO gestützt, ist nicht zu beurteilen, ob die Zahlungen für die übrigen Gläubiger unmittelbar oder mittelbar nachteilig iSd Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Fall KO waren; ebenso nicht, ob für den Anfechtungsgegner zum Zeitpunkt der Zahlungen ein für die übrigen Gläubiger eintretender Nachteil objektiv erkennbar war (dazu RIS-Justiz RS0065133, RS0110409 ua).
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Zurückweisungsbeschluss nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Zurückweisungsbeschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, und 50 Abs 1 ZPO. Die beklagte Partei hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, und 50 Absatz eins, ZPO. Die beklagte Partei hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.