Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerda E*****, vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, gegen die beklagte Partei Dr. Eugen E*****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Grosch & Partner in Kitzbühel, wegen Räumung (Streitwert 100.000 S), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 10. September 1999, GZ 2 R 354/99f-23, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 12. Mai 1999, GZ 5 C 1203/98h-17, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst mit Urteil zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichtes in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Dem Kostenrekurs der beklagten Partei gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung wird Folge gegeben und diese dahin abgeändert, dass die klagende Partei der beklagten Partei die mit 18.264,96 S (darin enthalten 3.044,16 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen hat.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 1.626,24 S (darin enthalten 271,04 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Kostenrekurses und die mit insgesamt 18.841,68 S (darin enthalten 2.810,28 S Umsatzsteuer und 1.980 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist österreichische Staatsangehörige, der Beklagte ist deutscher Staatsbürger. Ihre 1986 geschlossene Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Krems an der Donau vom 23. Oktober 1998 rechtskräftig geschieden.

Bereits 1980 beabsichtigte der Beklagte, das im Eigentum von Leonhard S***** (im Folgenden nur Verkäufer) stehende Grundstück Nr 5261/5 in Tirol im Ausmaß von 1.600 m2 zu kaufen, um darauf ein Haus zu errichten. Da ihm aufgrund der Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes (TirGVG) ein Eigentumserwerb nicht möglich war, schloss die österreichische Staatsangehörige Margarethe A***** als Treuhänderin (im Folgenden nur Treuhänderin) des Beklagten am 22. 7. 1980 mit dem Verkäufer einen Kaufvertrag (1. Kaufvertrag), mit dem sie das Grundstück um 800.000 S erwarb. Zugleich wurde der entsprechende Treuhandvertrag geschlossen; dieser lautet auszugsweise:

"II) Im Jänner 1980 kamen ... (Verkäufer) einerseits und ...(Kläger)

andererseits überein, dass ... (Verkäufer) an ... (Kläger) die GP

5261/5 im Ausmaß von 1.600 m2 um den Preis von S 700 pro m2, somit um den Gesamtkaufpreis von S 1,120.000 verkauft. Das Grundstück ist baureif und muss lastenfrei übertragen werden.

III) Die Vertragsteile sind nun übereingekommen, dass Herr ... (Verkäufer) die durch Teilung neu entstandene Gp 5261/5 an ...römisch drei) Die Vertragsteile sind nun übereingekommen, dass Herr ... (Verkäufer) die durch Teilung neu entstandene Gp 5261/5 an ...

(Treuhänderin) ins Alleineigentum lastenfrei überträgt, wobei diese

als Treuhandnehmerin für ... (Kläger) fungiert. Zur Sicherung des

Übereignungsanspruches wird ... (Treuhänderin) ein Vermächtnis

errichten, das sie zugunsten von ... (Kläger) verfasst.

V) Zur weiteren Sicherung des Treuhandgebers wird vereinbart, dassrömisch fünf) Zur weiteren Sicherung des Treuhandgebers wird vereinbart, dass

dieser jederzeit ob Gp 5261/5 ein durch Versäumungsurteil zu erwirkendes Pfandrecht in beliebiger Höhe, jedoch nur als Sachhaftung in die Liegenschaft, eintragen lassen kann. Weiters wird zugunsten von ... (Kläger) das Vorkaufsrecht an dieser Liegenschaft verbüchert."

Der Klägerin war bekannt, dass das Grundstück von Margarethe A***** als Treuhänderin für den Beklagten erworben worden war. Nach der am 12. 2. 1988 von der Treuhänderin und am 16. 2. 1988 von der Klägerin unterfertigten Kaufvertragsurkunde (2. Kaufvertrag) erwarb die Klägerin das Grundstück samt dem darauf errichteten Einfamilienhaus. Der nach dem Vertragstext vereinbarte Kaufpreis von 2 Mio S wurde nicht ausbezahlt, weil die "Verkäuferin" nur als Treuhänderin für den Beklagten auftrat. Aufgrund dieser Urkunde wurde das Eigentumsrecht der Klägerin und aufgrund einer Vereinbarung vom 20. 4. 1988 das Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten des Beklagten einverleibt.

Die Klägerin begehrte die Räumung des auf dem Grundstück 5261/5 errichteten Hauses, das vom Beklagten titellos benützt werde. In einem vor der Eheschließung nach deutschem Recht errichteten Ehepakt sei Gütertrennung vereinbart worden. Der Klägerin sei das Eigentum am Haus als Ausgleich für diese Vereinbarung und ihren Verzicht auf Unterhalt und Erbansprüche im Fall der Scheidung eingeräumt worden. Nach dem Willen der Streitteile sollte das Haus auch nach der Scheidung im Eigentum der Klägerin verbleiben.

Der Beklagte wendete ein, er habe das Grundstück lange vor der Eheschließung erworben und darauf ein Haus errichtet. Da er nach den Bestimmungen des TirGVG kein bücherliches Eigentum erwerben habe können, sei der Treuhandvertrag mit der Treuhänderin geschlossen worden. In der Folge sei auf Anraten seines damaligen Rechtsbeistandes die Klägerin als (2.) Treuhänderin eingesetzt worden, weil sich Schwierigkeiten mit Margarethe A***** als Treuhänderin ergeben hätten. Der Beklagte sei aber wirtschaftlicher Alleineigentümer des Hauses geblieben. Er trage alle damit verbundenen Lasten. Ihm komme das alleinige Verfügungsrecht zu.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der zwischen dem Verkäufer und dem Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag sei nichtig, weil er zur Umgehung des TirGVG, wonach der derivative Eigentumserwerb eines Ausländers der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedurft habe, abgeschlossen worden sei. Die Nichtigkeit des Vertrages bestehe "ex tunc", sodass die Treuhänderin kein Eigentum erworben habe und daher auch kein Eigentum an die Klägerin habe übertragen können. Dies gelte auch dann, wenn die Behauptungen der Klägerin zuträfen, dass sie die Liegenschaft als Gegenleistung für ihren Unterhalts- und Erbverzicht erhalten habe. Das nichtige Rechtsgeschäft (1. Kaufvertrag) sei hiedurch nicht saniert worden. Eigentümer der Liegenschaft sei nach wie vor der Verkäufer, sodass die Klägerin auch nicht die Räumung der Liegenschaft begehren könne.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 52.000 S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Beklagte verwies es mit ihrem Kostenrekurs auf die Berufungsentscheidung.

Nach nunmehr herrschender Rechtsprechung sei nicht jedes Umgehungsgeschäft schon wegen der rechtswidrigen Umgehungsabsicht nichtig. Es unterliege vielmehr jener Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden sei. Bedürfe dieses einer Genehmigung, sei auch das Umgehungsgeschäft in seiner rechtlichen Wirkung solange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt, versagt oder festgestellt werde, dass es keiner Genehmigung bedürfe. Dies gelte auch für Geschäfte, wodurch das Erfordernis der behördlichen Genehmigung beim Grunderwerb durch Ausländer umgangen werden solle. Im vorliegenden Fall habe zwar auch der 1. Kaufvertrag gemäß § 3 Abs 1 TirGVG 1970 der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedurft; die für die Erteilung der Zustimmung zum Eigentumserwerb von Ausländern im § 4 Abs 2 TirGVG 1970 normierten Voraussetzungen hätten aber nicht erfüllt sein müssen. Das zwischen dem Verkäufer und der Treuhänderin abgeschlossene Rechtsgeschäft sei nicht nichtig, sondern wegen der erforderlichen Genehmigung durch die Grundverkehrsbehörde aufschiebend bedingt rechtswirksam gewesen. Dieser Schwebezustand dauere bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Grundverkehrsbehörde an. Selbst eine jahrelange Dauer dieses Schwebezustandes führe nicht zur Ungültigkeit des Rechtsgeschäftes. Der 2. Kaufvertrag (zwischen der Treuhänderin und der Klägerin) könne nicht isoliert von dem aufschiebend bedingt rechtswirksamen 1. Kaufvertrag beurteilt werden. Von einer Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte könne entgegen der Auffassung des Erstgerichtes nicht ausgegangen werden.Nach nunmehr herrschender Rechtsprechung sei nicht jedes Umgehungsgeschäft schon wegen der rechtswidrigen Umgehungsabsicht nichtig. Es unterliege vielmehr jener Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden sei. Bedürfe dieses einer Genehmigung, sei auch das Umgehungsgeschäft in seiner rechtlichen Wirkung solange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt, versagt oder festgestellt werde, dass es keiner Genehmigung bedürfe. Dies gelte auch für Geschäfte, wodurch das Erfordernis der behördlichen Genehmigung beim Grunderwerb durch Ausländer umgangen werden solle. Im vorliegenden Fall habe zwar auch der 1. Kaufvertrag gemäß Paragraph 3, Absatz eins, TirGVG 1970 der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedurft; die für die Erteilung der Zustimmung zum Eigentumserwerb von Ausländern im Paragraph 4, Absatz 2, TirGVG 1970 normierten Voraussetzungen hätten aber nicht erfüllt sein müssen. Das zwischen dem Verkäufer und der Treuhänderin abgeschlossene Rechtsgeschäft sei nicht nichtig, sondern wegen der erforderlichen Genehmigung durch die Grundverkehrsbehörde aufschiebend bedingt rechtswirksam gewesen. Dieser Schwebezustand dauere bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Grundverkehrsbehörde an. Selbst eine jahrelange Dauer dieses Schwebezustandes führe nicht zur Ungültigkeit des Rechtsgeschäftes. Der 2. Kaufvertrag (zwischen der Treuhänderin und der Klägerin) könne nicht isoliert von dem aufschiebend bedingt rechtswirksamen 1. Kaufvertrag beurteilt werden. Von einer Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte könne entgegen der Auffassung des Erstgerichtes nicht ausgegangen werden.

Das Erstgericht werde daher im zweiten Rechtsgang Feststellungen zu den von den Streitteilen behaupteten Erwägungen für die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft an die Klägerin zu treffen haben. Sollte die Beklagte nur Nachfolgerin der Treuhänderin sein, widerspreche die begehrte Räumung dem Treuhandverhältnis der Streitteile. Weiters werde auch zu prüfen sein, ob die Liegenschaft dem der Aufteilung unterliegenden ehelichen Gebrauchsvermögen zuzuordnen sei, weil in diesem Fall gemäß § 235 Abs 1 AußStrG eine Überweisung des Räumungsanspruches in das außerstreitige Verfahren, in dem bereits ein vom Beklagten gestellter Aufteilungsantrag anhängig sei, zu erfolgen habe. Insoweit sei auch noch zu prüfen, ob österreichisches, deutsches oder ein anderes Sachrecht zur Anwendung gelange, weil sich nach diesem Sachrecht bestimme, ob die Liegenschaft der Aufteilung unterliege.Das Erstgericht werde daher im zweiten Rechtsgang Feststellungen zu den von den Streitteilen behaupteten Erwägungen für die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft an die Klägerin zu treffen haben. Sollte die Beklagte nur Nachfolgerin der Treuhänderin sein, widerspreche die begehrte Räumung dem Treuhandverhältnis der Streitteile. Weiters werde auch zu prüfen sein, ob die Liegenschaft dem der Aufteilung unterliegenden ehelichen Gebrauchsvermögen zuzuordnen sei, weil in diesem Fall gemäß Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG eine Überweisung des Räumungsanspruches in das außerstreitige Verfahren, in dem bereits ein vom Beklagten gestellter Aufteilungsantrag anhängig sei, zu erfolgen habe. Insoweit sei auch noch zu prüfen, ob österreichisches, deutsches oder ein anderes Sachrecht zur Anwendung gelange, weil sich nach diesem Sachrecht bestimme, ob die Liegenschaft der Aufteilung unterliege.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil höchstgerichtliche Judikatur zur Frage eines zweiaktigen Erwerbsvorganges fehle, bei dem zumindest der erste Akt in Umgehung der Regelungen des TirGVG 1970 zum Liegenschaftserwerb durch Ausländer erfolgt sei und weil die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Rechtswirksamkeit von Geschäften, mit denen das Erfordernis der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung beim Grunderwerb durch Ausländer umgangen werden solle, einem Wandel unterworfen gewesen sei.

Der Rekurs des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung unterliegt ein Geschäft, wodurch das Erfordernis der behördlichen Genehmigung beim Grunderwerb durch einen Ausländer umgangen werden soll, der Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden ist (2 Ob 540/94 = NZ 1996, 14 mwN; 9 Ob 66/98s = MietSlg 50.870 ua).

Im vorliegenden Fall besteht nach den Feststellungen der Vorinstanzen kein Zweifel, dass dem Beklagten von der Treuhänderin nicht nur das Recht der Benützung der Liegenschaft, sondern tatsächlich eine eigentümerähnliche Stellung verschafft werden sollte. Allen Beteiligten des 1. Kaufvertrages und der Treuhandvereinbarung war klar, dass die Liegenschaft wirtschaftlich dem Beklagten gehören solle. Wie sich weiters aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt, lag es in der Absicht der Vertragsparteien, die damals in Geltung stehenden Bestimmungen des TirGVG über den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer (vgl § 3 Abs 1 iVm § 4 Abs 2 TirGVG 1970) zu umgehen. Durch die gewählte Vertragskonstruktion wurde jedenfalls objektiv der Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitelt. Dabei besteht zwischen dem 1. Kaufvertrag und dem zwischen dem Beklagten und der Treuhänderin geschlossenen Treuhandvertrag ein ganz enger wirtschaftlicher und zeitlicher Zusammenhang, und es sind diese beiden Verträge auch rechtlich unlösbar verknüpft, weil der nach den Feststellungen der Vorinstanzen beabsichtigte Umgehungserfolg eine solche Vertragsverbindung geradezu voraussetzt (vgl 1 Ob 354/97h = SZ 70/262). Auch der Treuhandvertrag ist als Umgehungsgeschäft zu beurteilen (5 Ob 508/89). Auf die Frage, ob der 1. Kaufvertrag per se einer Genehmigung der Grundverkehrsbehörde bedurfte, kommt es im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes nicht an. Im Übrigen ergibt sich aus der vorgelegten Kaufvertragsurkunde Beilage 6, dass diesem 1. Kaufvertrag die gemäß § 3 Abs 1 lit a TirGVG 1970 erforderliche grundverkehrsbehördliche Genehmigung bereits am 8. 9. 1980 erteilt wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass der 1. Kaufvertrag im Zusammenhalt mit dem Treuhandvertrag der Umgehung des Erwerbsverbotes für den Beklagten als Ausländer dienen sollte. In Wahrheit wurden somit Vereinbarungen getroffen, über deren Genehmigungspflicht durch die Grundverkehrsbehörde letztlich kein Zweifel bestand. Es wurde aber wegen Aussichtslosigkeit gar nicht um die Genehmigung des in Wahrheit beabsichtigten Kaufvertrags zwischen dem Verkäufer und dem Beklagten angesucht.Im vorliegenden Fall besteht nach den Feststellungen der Vorinstanzen kein Zweifel, dass dem Beklagten von der Treuhänderin nicht nur das Recht der Benützung der Liegenschaft, sondern tatsächlich eine eigentümerähnliche Stellung verschafft werden sollte. Allen Beteiligten des 1. Kaufvertrages und der Treuhandvereinbarung war klar, dass die Liegenschaft wirtschaftlich dem Beklagten gehören solle. Wie sich weiters aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt, lag es in der Absicht der Vertragsparteien, die damals in Geltung stehenden Bestimmungen des TirGVG über den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer vergleiche Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, TirGVG 1970) zu umgehen. Durch die gewählte Vertragskonstruktion wurde jedenfalls objektiv der Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitelt. Dabei besteht zwischen dem 1. Kaufvertrag und dem zwischen dem Beklagten und der Treuhänderin geschlossenen Treuhandvertrag ein ganz enger wirtschaftlicher und zeitlicher Zusammenhang, und es sind diese beiden Verträge auch rechtlich unlösbar verknüpft, weil der nach den Feststellungen der Vorinstanzen beabsichtigte Umgehungserfolg eine solche Vertragsverbindung geradezu voraussetzt vergleiche 1 Ob 354/97h = SZ 70/262). Auch der Treuhandvertrag ist als Umgehungsgeschäft zu beurteilen (5 Ob 508/89). Auf die Frage, ob der 1. Kaufvertrag per se einer Genehmigung der Grundverkehrsbehörde bedurfte, kommt es im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes nicht an. Im Übrigen ergibt sich aus der vorgelegten Kaufvertragsurkunde Beilage 6, dass diesem 1. Kaufvertrag die gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, TirGVG 1970 erforderliche grundverkehrsbehördliche Genehmigung bereits am 8. 9. 1980 erteilt wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass der 1. Kaufvertrag im Zusammenhalt mit dem Treuhandvertrag der Umgehung des Erwerbsverbotes für den Beklagten als Ausländer dienen sollte. In Wahrheit wurden somit Vereinbarungen getroffen, über deren Genehmigungspflicht durch die Grundverkehrsbehörde letztlich kein Zweifel bestand. Es wurde aber wegen Aussichtslosigkeit gar nicht um die Genehmigung des in Wahrheit beabsichtigten Kaufvertrags zwischen dem Verkäufer und dem Beklagten angesucht.

Wollen Vertragsparteien die grundverkehrsbehördliche Genehmigung ihrer genehmigungspflichtigen Verträge gar nicht beantragen, weil sie davon ausgehen, dass die Genehmigung versagt werden würde, so sind die Verträge nicht in Schwebe, sondern von Anfang an nichtig (SZ

62/42; 5 Ob 2262/96z = ZfRV 1997, 32 = MietSlg 48.067; 9 Ob 66/98s =

ZfRV 1999, 28 = MietSlg 50.870 ua; RIS-Justiz RS0038717). Im

vorliegenden Fall haben die Parteien nicht einmal behauptet, die Absicht gehabt zu haben, etwa bei einer Änderung der rechtlichen und/oder tatsächlichen Verhältnisse um eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung des 1. Kaufvertrags im Zusammenhalt mit dem Treuhandvertrag einzukommen.

Die solcherart nichtigen, zwischen dem Verkäufer, der Treuhänderin und dem Beklagten geschlossenen Verträge konnten daher weder der Treuhänderin noch dem Beklagten Eigentum an der Liegenschaft verschaffen (5 Ob 2262/96z).

Daraus folgt, dass weder die Treuhänderin noch der Beklagte der Klägerin Eigentum an der Liegenschaft übertragen konnten. Ein nicht bestehendes Recht kann nicht veräußert werden. Einem Käufer, dessen Kaufvertrag wegen Widerspruchs zu den Grundverkehrsgesetzen nichtig ist, steht kein veräußerungsfähiges Objekt zur Verfügung (5 Ob 2262/96z RIS-Justiz RS0105777).

Nach den im - hier jedenfalls anzuwendenden (§ 31 IPRG) - österreichischen Sachenrecht geltenden Grundsätzen ist für den abgeleiteten Eigentumserwerb an einer Liegenschaft sowohl ein gültiger Erwerbstitel als auch die Eintragung in das Grundbuch erforderlich (§§ 425, 431 ABGB). Daher können weder der bloße Titel noch die bloße Eintragung - wie hier - für sich allein Eigentum verschaffen (3 Ob 579/85 = SZ 58/177 mwN; 4 Ob 605/87, 6 Ob 649/89 ua; RIS-Justiz RS0011117). Der Mangel eines gültigen Titels hindert den Rechtsübergang, sodass sich jedermann auf die Unrichtigkeit der Eintragung berufen kann (Spielbüchler in Rummel2, Rz 5 zu § 431 ABGB; SZ 58/177). Mit dem 2. Kaufvertrag stand der Klägerin kein zum Eigentumserwerb gültiger Titel zur Verfügung, weil weder die Treuhänderin noch der Beklagte als Treugeber Eigentümer der Liegenschaft waren, wovon die Klägerin im Übrigen auch wusste, und ein Verkauf auch gar nicht beabsichtigt war. Selbst wenn der 2. Kaufvertrag in Wahrheit als Schenkung oder gemischte Schenkung zu beurteilen wäre, wie dies die Klägerin behauptet, wäre diese unwirksam, konnte doch der Beklagte mangels seinerseits gültig erworbener Rechte über die Liegenschaft gar nicht wirksam disponieren.Nach den im - hier jedenfalls anzuwendenden (Paragraph 31, IPRG) - österreichischen Sachenrecht geltenden Grundsätzen ist für den abgeleiteten Eigentumserwerb an einer Liegenschaft sowohl ein gültiger Erwerbstitel als auch die Eintragung in das Grundbuch erforderlich (Paragraphen 425, 431, ABGB). Daher können weder der bloße Titel noch die bloße Eintragung - wie hier - für sich allein Eigentum verschaffen (3 Ob 579/85 = SZ 58/177 mwN; 4 Ob 605/87, 6 Ob 649/89 ua; RIS-Justiz RS0011117). Der Mangel eines gültigen Titels hindert den Rechtsübergang, sodass sich jedermann auf die Unrichtigkeit der Eintragung berufen kann (Spielbüchler in Rummel2, Rz 5 zu Paragraph 431, ABGB; SZ 58/177). Mit dem 2. Kaufvertrag stand der Klägerin kein zum Eigentumserwerb gültiger Titel zur Verfügung, weil weder die Treuhänderin noch der Beklagte als Treugeber Eigentümer der Liegenschaft waren, wovon die Klägerin im Übrigen auch wusste, und ein Verkauf auch gar nicht beabsichtigt war. Selbst wenn der 2. Kaufvertrag in Wahrheit als Schenkung oder gemischte Schenkung zu beurteilen wäre, wie dies die Klägerin behauptet, wäre diese unwirksam, konnte doch der Beklagte mangels seinerseits gültig erworbener Rechte über die Liegenschaft gar nicht wirksam disponieren.

Da die Klägerin daher auch dann nicht als Eigentümerin der Liegenschaft anzusehen wäre, sollten sich ihre Prozessbehauptungen, dass ihr der Beklagte Eigentum an der Liegenschaft zukommen lassen wolle, als richtig herausstellen, steht bereits jetzt die Erfolglosigkeit ihres Räumungsbegehrens fest. Eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes ist im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichtes zu einer abschließenden Beurteilung nicht erforderlich.

Aber auch zur Frage, ob für das vorliegende Räumungsbegehren der streitige Rechtsweg zulässig ist, bedarf keiner weiteren Erhebungen:

Die aus § 235 AußStrG abzuleitende Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges für Ansprüche an den anderen Ehegatten, die eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse betreffen, setzt nach dem Wortlaut der Bestimmung voraus, dass diese Gegenstände der Aufteilung unterliegen; dann erfasst sie nicht nur Leistungs-, sondern auch Feststellungs- und Rechtsgestaltungsklagen. Die Frage, ob das mit der Klage erhobene Begehren in den Aufgabenkreis des Außerstreitrichters nach § 235 AußStrG fällt, ist vom Streitrichter zu lösen. Er hat vorweg zu beurteilen, ob die von der Klage betroffenen Sachen oder Rechte der Aufteilung unterliegen, wobei nicht nur das Vorhandensein negativer, sondern auch das Fehlen positiver Merkmale zu prüfen ist. Ist die Eigenschaft des Vermögenswertes als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, dann hat sowohl der mit einem sonst zulässigen Begehren angerufene Streitrichter als auch der Außerstreitrichter bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden (4 Ob 565/94 = NZ 1996, 65 = EFSlg 75.421 mwN).Die aus Paragraph 235, AußStrG abzuleitende Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges für Ansprüche an den anderen Ehegatten, die eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse betreffen, setzt nach dem Wortlaut der Bestimmung voraus, dass diese Gegenstände der Aufteilung unterliegen; dann erfasst sie nicht nur Leistungs-, sondern auch Feststellungs- und Rechtsgestaltungsklagen. Die Frage, ob das mit der Klage erhobene Begehren in den Aufgabenkreis des Außerstreitrichters nach Paragraph 235, AußStrG fällt, ist vom Streitrichter zu lösen. Er hat vorweg zu beurteilen, ob die von der Klage betroffenen Sachen oder Rechte der Aufteilung unterliegen, wobei nicht nur das Vorhandensein negativer, sondern auch das Fehlen positiver Merkmale zu prüfen ist. Ist die Eigenschaft des Vermögenswertes als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, dann hat sowohl der mit einem sonst zulässigen Begehren angerufene Streitrichter als auch der Außerstreitrichter bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden (4 Ob 565/94 = NZ 1996, 65 = EFSlg 75.421 mwN).

Wie sich hier aus obigen Ausführungen ergibt, ist keiner der ehemaligen Ehepartner Eigentümer der Liegenschaft. Das darauf befindliche Haus stellte auch nicht die Ehewohnung dar, sondern fand unstrittig bloß als "Freizeitwohnsitz" der ehemaligen Ehepartner Verwendung. Auch wenn im Zusammenhang mit dem Haus und der Liegenschaft vom Vorhandensein eines Vermögenswertes der Streitteile auszugehen wäre, fiele dieser schon deshalb nicht in die Aufteilungsmasse, weil der Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 1 EheG (der Aufteilung unterliegen nicht Sachen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht ... hat) vorläge.Wie sich hier aus obigen Ausführungen ergibt, ist keiner der ehemaligen Ehepartner Eigentümer der Liegenschaft. Das darauf befindliche Haus stellte auch nicht die Ehewohnung dar, sondern fand unstrittig bloß als "Freizeitwohnsitz" der ehemaligen Ehepartner Verwendung. Auch wenn im Zusammenhang mit dem Haus und der Liegenschaft vom Vorhandensein eines Vermögenswertes der Streitteile auszugehen wäre, fiele dieser schon deshalb nicht in die Aufteilungsmasse, weil der Ausnahmetatbestand des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG (der Aufteilung unterliegen nicht Sachen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht ... hat) vorläge.

Ob hinsichtlich des Ehegüterrechts und der Wirkungen der Scheidung deutsches Recht anzuwenden ist (vgl §§ 18 ff IPRG), kann schon deshalb dahingestellt bleiben, weil es sich nicht um die Ehewohnung im Sinne der deutschen Hausratsverordnung (Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrates vom 21. 10. 1944) handelt und daher auch nach deutschem Recht kein Anspruch auf eine Billigkeitsentscheidung besteht.Ob hinsichtlich des Ehegüterrechts und der Wirkungen der Scheidung deutsches Recht anzuwenden ist vergleiche Paragraphen 18, ff IPRG), kann schon deshalb dahingestellt bleiben, weil es sich nicht um die Ehewohnung im Sinne der deutschen Hausratsverordnung (Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrates vom 21. 10. 1944) handelt und daher auch nach deutschem Recht kein Anspruch auf eine Billigkeitsentscheidung besteht.

Die Rechtssache ist daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes bereits im Sinn einer Klageabweisung spruchreif. Gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO kann der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall durch Urteil in der Sache selbst erkennen. Es ist daher das Ersturteil wieder herzustellen.Die Rechtssache ist daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes bereits im Sinn einer Klageabweisung spruchreif. Gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO kann der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall durch Urteil in der Sache selbst erkennen. Es ist daher das Ersturteil wieder herzustellen.

Hiebei ist auch über den Kostenrekurs des Beklagten gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzusprechen. Dieser ist berechtigt, weil § 10 Z 2 RATG die Bemessungsgrundlage bei Räumungsklagen nicht zwingend, sondern mit mindestens 24.000 S festlegt und eine höhere Bewertung durch den Kläger nicht ausschließt. Mangels Bemängelung der Bewertung des Streitgegenstandes in der Klage mit 100.000 S ist daher bei der Kostenberechnung von dieser Bemessungsgrundlage auszugehen.Hiebei ist auch über den Kostenrekurs des Beklagten gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzusprechen. Dieser ist berechtigt, weil Paragraph 10, Ziffer 2, RATG die Bemessungsgrundlage bei Räumungsklagen nicht zwingend, sondern mit mindestens 24.000 S festlegt und eine höhere Bewertung durch den Kläger nicht ausschließt. Mangels Bemängelung der Bewertung des Streitgegenstandes in der Klage mit 100.000 S ist daher bei der Kostenberechnung von dieser Bemessungsgrundlage auszugehen.

Im Übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf die §§ 41 und 50 ZPO.Im Übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.