Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Sarah J***** und Michele J*****, beide in Pflege und Erziehung bei der Mutter Michaela J*****, beide vertreten durch den Magistrat der Stadt Wels als Unterhaltssachwalter, über den Revisionsrekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Linz gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 6. Juli 2000, GZ 21 R 226/00k-61, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Wels vom 31. Mai 2000, GZ 4 P 150/00f-51, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss, der hinsichtlich der Gewährung eines monatlichen Unterhaltsvorschusses gemäß § 4 Z 2 UVG vom 1. Mai 2000 bis 30. April 2003 für die mj. Sarah J***** in Höhe von S 1.570 und für die mj. Michele J***** in Höhe von S 1.670 als unangefochten unberührt bleibt, wird im Übrigen als nichtig aufgehoben und dem Rekursgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.Der angefochtene Beschluss, der hinsichtlich der Gewährung eines monatlichen Unterhaltsvorschusses gemäß Paragraph 4, Ziffer 2, UVG vom 1. Mai 2000 bis 30. April 2003 für die mj. Sarah J***** in Höhe von S 1.570 und für die mj. Michele J***** in Höhe von S 1.670 als unangefochten unberührt bleibt, wird im Übrigen als nichtig aufgehoben und dem Rekursgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Mit Vereinbarungen vom 5. 7. 1990 bzw 27. 12. 1991 verpflichtete sich der am 10. 2. 1967 geborene Vater der Kinder Edush E***** zu monatlichen Unterhaltsleistungen von S 1.570 für die mj. Sarah und von S 1.670 für die mj. Michele. Während einer vom 13. 12. 1991 bis 9. 9. 1992 dauernden Untersuchungshaft des Vaters wurden den Kindern gemäß § 4 Z 3 UVG "Haftvorschüsse" gewährt. Anschließend wurden ihnen gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG "Titelvorschüsse" in Höhe von monatlich S 1.570 bzw S 1.670 bewilligt. Am 17. 12. 1993 wurde der Vater erneut in Wels in Untersuchungshaft genommen, worauf den Kindern vom Erstgericht wiederum Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 3 UVG gewährt wurden.Mit Vereinbarungen vom 5. 7. 1990 bzw 27. 12. 1991 verpflichtete sich der am 10. 2. 1967 geborene Vater der Kinder Edush E***** zu monatlichen Unterhaltsleistungen von S 1.570 für die mj. Sarah und von S 1.670 für die mj. Michele. Während einer vom 13. 12. 1991 bis 9. 9. 1992 dauernden Untersuchungshaft des Vaters wurden den Kindern gemäß Paragraph 4, Ziffer 3, UVG "Haftvorschüsse" gewährt. Anschließend wurden ihnen gemäß Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG "Titelvorschüsse" in Höhe von monatlich S 1.570 bzw S 1.670 bewilligt. Am 17. 12. 1993 wurde der Vater erneut in Wels in Untersuchungshaft genommen, worauf den Kindern vom Erstgericht wiederum Unterhaltsvorschüsse nach Paragraph 4, Ziffer 3, UVG gewährt wurden.

Am 10. 5. 2000 teilte der Unterhaltssachwalter dem Erstgericht mit, dass der Vater (schon) am 29. 7. 1998 nach Mazedonien ausgeliefert worden sei. Unter einem wurde der Antrag gestellt, den Kindern Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 2 UVG (in der Höhe der festen Beträge nach § 6 Abs 2 Z 2 UVG von je S 2.758) zu bewilligen. Die Erhöhung der vor mehr als drei Jahren festgelegten Unterhaltsbeträge gelinge aus auf Seiten des Unterhaltsschuldners liegenden Gründen nicht, weil dieser unbekannten Aufenthalts sei. Vor seiner Inhaftierung habe er sich auch in Deutschland aufgehalten. Da er in einem arbeitsfähigen Alter sei, könne er ein entsprechendes Einkommen erzielen, um seinen Kindern einen ausreichenden Unterhalt zu leisten.Am 10. 5. 2000 teilte der Unterhaltssachwalter dem Erstgericht mit, dass der Vater (schon) am 29. 7. 1998 nach Mazedonien ausgeliefert worden sei. Unter einem wurde der Antrag gestellt, den Kindern Unterhaltsvorschüsse nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG (in der Höhe der festen Beträge nach Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2, UVG von je S 2.758) zu bewilligen. Die Erhöhung der vor mehr als drei Jahren festgelegten Unterhaltsbeträge gelinge aus auf Seiten des Unterhaltsschuldners liegenden Gründen nicht, weil dieser unbekannten Aufenthalts sei. Vor seiner Inhaftierung habe er sich auch in Deutschland aufgehalten. Da er in einem arbeitsfähigen Alter sei, könne er ein entsprechendes Einkommen erzielen, um seinen Kindern einen ausreichenden Unterhalt zu leisten.

Das Erstgericht stellte die Haftvorschüsse ein und bewilligte den Kindern vom 1. 5. 2000 bis 30. 4. 2003 Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Z 2 UVG in titelmäßiger Höhe von mtl S 1.570 und S 1.670; das Mehrbegehren wies es ab. Aufgrund seiner Auslieferung nach Mazedonien sei wegen der dort herrschenden Einkommens- und Lebensverhältnisse von einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Vaters auszugehen, weshalb dieser als offenbar unfähig angesehen werden müsse, mehr als die titelmäßig festgesetzten Beträge zu bezahlen.Das Erstgericht stellte die Haftvorschüsse ein und bewilligte den Kindern vom 1. 5. 2000 bis 30. 4. 2003 Unterhaltsvorschüsse gemäß Paragraph 4, Ziffer 2, UVG in titelmäßiger Höhe von mtl S 1.570 und S 1.670; das Mehrbegehren wies es ab. Aufgrund seiner Auslieferung nach Mazedonien sei wegen der dort herrschenden Einkommens- und Lebensverhältnisse von einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Vaters auszugehen, weshalb dieser als offenbar unfähig angesehen werden müsse, mehr als die titelmäßig festgesetzten Beträge zu bezahlen.

Der Unterhaltssachwalter erhob gegen den abweislichen Teil der erstgerichtlichen Entscheidung Rekurs. Aus dem bisherigen Lebensverhalten des Vaters (Aufenthalt in Deutschland, dann Zuzug nach Österreich) könne geschlossen werden, dass er auch in den letzten beiden Jahren versucht haben könnte, seinen Aufenthalt im Ausland zu nehmen, um so bessere Lebensbedingungen für sich zu schaffen. Es könne daher nicht zwingend angenommen werden, dass er sich noch in seinem Heimatland befinde und ihm nicht die Leistung eines höheren Unterhalts möglich wäre.

Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass den Kindern vom 1. 5. 2000 bis 30. 4. 2003 die angestrebten monatlichen Richtsatzvorschüsse nach § 6 Abs 2 Z 2 UVG, derzeit jeweils von S 2.758, gewährt wurden. Der Oberste Gerichtshof habe bereits wiederholt ausgesprochen, dass sich die Leistungsunfähigkeit, für die der Bund beweispflichtig sei, auf der eingeschränkten Beweisgrundlage des § 11 Abs 2 UVG durch einen positiven Beweis ergeben müsse und dass ein Beweisdefizit oder Zweifel über die Leistungsunfähigkeit einer Bevorschussung nicht entgegenstünden (4 Ob 531/93; 6 Ob 21/97z; 4 Ob 119/97x; 7 Ob 378/97g ua). Wende man die Grundsätze der angeführten oberstgerichtlichen Entscheidungen auf den vorliegenden Fall an, ergebe sich auch hier, dass zwar Zweifel über die Leistungsfähigkeit des Vaters offenkundig seien, dass aber nicht als bewiesen gelten könne, dass der Vater "offenbar" zur Unterhaltsleistung nicht im Stande wäre. Die Lebensverhältnisse des Vaters seien seit seiner Haftentlassung am 29. 7. 1998 unbekannt. In einer Niederschrift vom 5. 7. 1990 laute die Berufsbezeichnung "Schneider", in einer solchen vom 27. 12. 1991 "Sportler". Dem Akt sei auch noch zu entnehmen, dass der Vater am 11. 12. 1991 von der Justizvollzugsanstalt in Mainz nach Österreich ausgeliefert worden sei. Aufgrund keiner dieser Anhaltspunkte könne auf die derzeitigen Lebensverhältnisse des Vaters rückgeschlossen werden. Da auch (praktisch aussichtslose) Versuche einer Unterhaltsfestsetzung vom Kind (oder seinem gesetzlichen Vertreter) nicht gefordert werden könnten und eine Vorschussleistung nur dann ausgeschlossen sein solle, wenn der Unterhaltsschuldner "offenbar" zur Unterhaltsleistung nicht im Stande sei, müssten aufgrund des über die Lebensverhältnisse des Vaters herrschenden Beweisdefizites die Vorschüsse nach § 4 Z 2 UVG bewilligt werden.Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass den Kindern vom 1. 5. 2000 bis 30. 4. 2003 die angestrebten monatlichen Richtsatzvorschüsse nach Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2, UVG, derzeit jeweils von S 2.758, gewährt wurden. Der Oberste Gerichtshof habe bereits wiederholt ausgesprochen, dass sich die Leistungsunfähigkeit, für die der Bund beweispflichtig sei, auf der eingeschränkten Beweisgrundlage des Paragraph 11, Absatz 2, UVG durch einen positiven Beweis ergeben müsse und dass ein Beweisdefizit oder Zweifel über die Leistungsunfähigkeit einer Bevorschussung nicht entgegenstünden (4 Ob 531/93; 6 Ob 21/97z; 4 Ob 119/97x; 7 Ob 378/97g ua). Wende man die Grundsätze der angeführten oberstgerichtlichen Entscheidungen auf den vorliegenden Fall an, ergebe sich auch hier, dass zwar Zweifel über die Leistungsfähigkeit des Vaters offenkundig seien, dass aber nicht als bewiesen gelten könne, dass der Vater "offenbar" zur Unterhaltsleistung nicht im Stande wäre. Die Lebensverhältnisse des Vaters seien seit seiner Haftentlassung am 29. 7. 1998 unbekannt. In einer Niederschrift vom 5. 7. 1990 laute die Berufsbezeichnung "Schneider", in einer solchen vom 27. 12. 1991 "Sportler". Dem Akt sei auch noch zu entnehmen, dass der Vater am 11. 12. 1991 von der Justizvollzugsanstalt in Mainz nach Österreich ausgeliefert worden sei. Aufgrund keiner dieser Anhaltspunkte könne auf die derzeitigen Lebensverhältnisse des Vaters rückgeschlossen werden. Da auch (praktisch aussichtslose) Versuche einer Unterhaltsfestsetzung vom Kind (oder seinem gesetzlichen Vertreter) nicht gefordert werden könnten und eine Vorschussleistung nur dann ausgeschlossen sein solle, wenn der Unterhaltsschuldner "offenbar" zur Unterhaltsleistung nicht im Stande sei, müssten aufgrund des über die Lebensverhältnisse des Vaters herrschenden Beweisdefizites die Vorschüsse nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG bewilligt werden.

Der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG sei zuzulassen, weil der maßgeblichen Rechtsfrage, wie der Bund auf Basis der eingeschränkten Beweisgrundlage des § 11 Abs 2 UVG überhaupt den positiven Beweis führen solle, dass der Unterhaltsschuldner nach seinen Kräften zu einer Unterhaltsleistung offenbar nicht im Stande wäre, eine grundsätzliche rechtserhebliche Bedeutung beizumessen sei und hiezu nähere Ausführungen des Höchstgerichtes nicht aufgefunden hätten werden können.Der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG sei zuzulassen, weil der maßgeblichen Rechtsfrage, wie der Bund auf Basis der eingeschränkten Beweisgrundlage des Paragraph 11, Absatz 2, UVG überhaupt den positiven Beweis führen solle, dass der Unterhaltsschuldner nach seinen Kräften zu einer Unterhaltsleistung offenbar nicht im Stande wäre, eine grundsätzliche rechtserhebliche Bedeutung beizumessen sei und hiezu nähere Ausführungen des Höchstgerichtes nicht aufgefunden hätten werden können.

Der Präsident des Oberlandesgerichtes Linz macht in seinem Revisionsrekurs Nichtigkeit sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, den angefochtenen Beschluss als nichtig aufzuheben, in eventu ihn dahin abzuändern, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Der Revisionsrekurswerber weist zutreffend darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung bei einer Vorschussgewährung nach § 4 Z 2 UVG dem Bund der Beweis für eine offenbare Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners, obliege. Um dem Bund die Erbringung dieses Beweises zu ermöglichen, wäre es erforderlich gewesen, ihm spätestens im Rekursverfahren rechtliches Gehör zu verschaffen, wenn an eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu Lasten des Bundes gedacht wird. Die Wertung, dass Beteiligte gegebenenfalls im zweitinstanzlichen Verfahren zu hören sind, geht auch aus § 473a ZPO hervor. Mangels Einräumung des rechtlichen Gehörs (Art 6 Abs 1 EMRK) leidet der angefochtene Beschluss an einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, eine Bestimmung die auch im Außerstreitverfahren anzuwenden ist. Nach der Aktenlage wurde der Rekurs dem Unterhaltspflichtigen (Bund) nicht zugestellt und daher dem nunmehrigen Revisionsrekurswerber somit keine Möglichkeit geboten, zu den Rekursausführungen Stellung zu nehmen. Damit wurde der in Art 6 EMRK festgelegte Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Dieser Grundsatz gilt auch im Außerstreitverfahren (SZ 69/20; 6 Ob 9/00t ua); er ist nach hA (vgl Schoibl, FS-Matscher 40 f mwN) in § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG verankert und wird überdies aus einer Analogie zur ZPO (§ 477 Abs 1 Z 4) abgeleitet (Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren3 Rz 44). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich in Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (stRsp, RIS-Justiz RS0005915). Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekannt zu geben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen (RIS-Justiz RS0074920). Auch der Unterhaltsschuldner ist als Partei des Verfahrens zu betrachten, da mit der Entscheidung über die Gewährung des Unterhaltsvorschusses doch auch in seine Rechte und Pflichten (gemäß § 14 UVG auf Zustellung; gemäß § 13 Abs 1 Z 6 UVG hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung der Pauschalgebühr; gemäß § 26 Abs 3 UVG hinsichtlich der Verlängerung der Verjährungsfrist) eingegriffen wird (7 Ob 73/00m; aA Birkner, Parteistellung und rechtliches Gehör im Außerstreitverfahren, 115). Für die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist aber auch wesentlich, ob der Partei noch die Möglichkeit offen steht, ihre Rechte im Rechtsmittelverfahren entsprechend geltend zu machen. Daher wird der mögliche Ausschluss des Unterhaltsschuldners vom Verfahren in erster Instanz nach § 12 UVG als unbedenklich eingestuft, weil es dem Unterhaltsschuldner ohnehin noch offen steht, im Rekursverfahren entsprechende Neuerungen vorzubringen (vgl Neumayr in Schwimann ABGB Rz 1 zu § 12 UVG mwN; vgl allgemein in Außerstreitverfahren 6 Ob 9/00t mwN). Da aber eine solche Neuerungsmöglichkeit im Revisionsrekursverfahren nicht mehr besteht (Mayr/Fucik, Verfahren außer Streitsachen, 48 mwN), muss der Unterhaltsschuldner also vor einer stattgebenden Entscheidung durch das Rekursgericht, die der Annahme des Erstgerichts, der Vater sei zu einer höheren Unterhaltsleistung aufgrund seiner Lebensumstände offenbar nicht im Stande, widerspricht, die Möglichkeit der Äußerung gegeben werden (vgl neuerlich 7 Ob 73/00m), zumal der Unterhaltssachwalter in seinem Rekurs neuerungsweises Vorbringen zu den Lebensumständen des Vaters erstattet hat (vgl König in seiner Glosse zu 7 Ob 629/90 in JBl 1991, 254; vgl auch Fasching, Zivilprozessrechtý Rz 705, der betont, dass die Neuerungserlaubnis im einseitigen Rekurs die Gefahr der Verletzung des Gehörs der anderen Parteien bewirkt).Der Revisionsrekurswerber weist zutreffend darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung bei einer Vorschussgewährung nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG dem Bund der Beweis für eine offenbare Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners, obliege. Um dem Bund die Erbringung dieses Beweises zu ermöglichen, wäre es erforderlich gewesen, ihm spätestens im Rekursverfahren rechtliches Gehör zu verschaffen, wenn an eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu Lasten des Bundes gedacht wird. Die Wertung, dass Beteiligte gegebenenfalls im zweitinstanzlichen Verfahren zu hören sind, geht auch aus Paragraph 473 a, ZPO hervor. Mangels Einräumung des rechtlichen Gehörs (Artikel 6, Absatz eins, EMRK) leidet der angefochtene Beschluss an einer Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO, eine Bestimmung die auch im Außerstreitverfahren anzuwenden ist. Nach der Aktenlage wurde der Rekurs dem Unterhaltspflichtigen (Bund) nicht zugestellt und daher dem nunmehrigen Revisionsrekurswerber somit keine Möglichkeit geboten, zu den Rekursausführungen Stellung zu nehmen. Damit wurde der in Artikel 6, EMRK festgelegte Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Dieser Grundsatz gilt auch im Außerstreitverfahren (SZ 69/20; 6 Ob 9/00t ua); er ist nach hA vergleiche Schoibl, FS-Matscher 40 f mwN) in Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 5, AußStrG verankert und wird überdies aus einer Analogie zur ZPO (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4,) abgeleitet (Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren3 Rz 44). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich in Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (stRsp, RIS-Justiz RS0005915). Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekannt zu geben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen (RIS-Justiz RS0074920). Auch der Unterhaltsschuldner ist als Partei des Verfahrens zu betrachten, da mit der Entscheidung über die Gewährung des Unterhaltsvorschusses doch auch in seine Rechte und Pflichten (gemäß Paragraph 14, UVG auf Zustellung; gemäß Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 6, UVG hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung der Pauschalgebühr; gemäß Paragraph 26, Absatz 3, UVG hinsichtlich der Verlängerung der Verjährungsfrist) eingegriffen wird (7 Ob 73/00m; aA Birkner, Parteistellung und rechtliches Gehör im Außerstreitverfahren, 115). Für die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist aber auch wesentlich, ob der Partei noch die Möglichkeit offen steht, ihre Rechte im Rechtsmittelverfahren entsprechend geltend zu machen. Daher wird der mögliche Ausschluss des Unterhaltsschuldners vom Verfahren in erster Instanz nach Paragraph 12, UVG als unbedenklich eingestuft, weil es dem Unterhaltsschuldner ohnehin noch offen steht, im Rekursverfahren entsprechende Neuerungen vorzubringen vergleiche Neumayr in Schwimann ABGB Rz 1 zu Paragraph 12, UVG mwN; vergleiche allgemein in Außerstreitverfahren 6 Ob 9/00t mwN). Da aber eine solche Neuerungsmöglichkeit im Revisionsrekursverfahren nicht mehr besteht (Mayr/Fucik, Verfahren außer Streitsachen, 48 mwN), muss der Unterhaltsschuldner also vor einer stattgebenden Entscheidung durch das Rekursgericht, die der Annahme des Erstgerichts, der Vater sei zu einer höheren Unterhaltsleistung aufgrund seiner Lebensumstände offenbar nicht im Stande, widerspricht, die Möglichkeit der Äußerung gegeben werden vergleiche neuerlich 7 Ob 73/00m), zumal der Unterhaltssachwalter in seinem Rekurs neuerungsweises Vorbringen zu den Lebensumständen des Vaters erstattet hat vergleiche König in seiner Glosse zu 7 Ob 629/90 in JBl 1991, 254; vergleiche auch Fasching, Zivilprozessrechtý Rz 705, der betont, dass die Neuerungserlaubnis im einseitigen Rekurs die Gefahr der Verletzung des Gehörs der anderen Parteien bewirkt).

Demnach liegt eine mit Nichtigkeit bedrohte Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Rekursgericht vor, das sein Verfahren entsprechend zu ergänzen haben wird.