Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners August Xaver D*****, Masseverwalter Mag. Andreas Germann, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, über die außerordentlichen Revisionsrekurse des Masseverwalters und der Absonderungsgläubigerin Vorarlberger V*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hirsch, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 3. November 2004, GZ 1 R 208/04d-94, womit über Rekurs der Absonderungsgläubigerin der Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch vom 10. August 2004, GZ 13 S 73/02v-87, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs des Masseverwalters wird, soweit er sich gegen die Bestimmung seiner Entlohnung (Punkt a des angefochtenen Beschlusses) richtet, als absolut unzulässig zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird beiden Revisionsrekursen nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Gemeinschuldner betrieb als Einzelunternehmer ein Hotel auf in seinem Eigentum stehenden Liegenschaften, welche zugunsten der Absonderungsgläubigerin mit Pfandrechten zur Besicherung mehrerer Höchstbetragshypotheken belastet waren. Mit Beschluss vom 28. Mai 2002 wurde über das Vermögen des Gemeinschuldners der Konkurs eröffnet. Auf Antrag des Masseverwalters bewilligte das Konkursgericht am 7. Juni 2002 die Schließung des Unternehmens „Hotel Post". Im Hinblick auf eine bessere Verwertbarkeit der Liegenschaften samt Hotel als „lebendes" Unternehmen vereinbarte in weiterer Folge aber die Absonderungsgläubigerin mit dem Masseverwalter, der Masse zur Unternehmensfortführung Kredit für die dafür notwendigen Investitionen bis EUR 70.000,-- für die Anschaffung des zum Fortbetrieb des Unternehmens notwendigen Inventars sowie weiterer Investitionen zur Instandhaltung des Absonderungsgutes einzuräumen und die Haftung zu übernehmen. Dies erfolgte allerdings unter der Voraussetzung, dass die Anschaffungen vorweg durch die Absonderungsgläubigerin genehmigt werden. Diese Investitionskosten sowie die Kosten der Schätzung bei Veräußerung der Liegenschaften sollten aus den erwarteten Einnahmen als Sondermassekosten vorrangig befriedigt werden. Weiters übernahm die Absonderungsgläubigerin die Haftung für etwaige aus der ordentlichen Verwaltung der Sondermasse resultierende Betriebsverluste im Rahmen der Unternehmensfortführung bis zu einem Höchstbetrag von EUR 100.000,--. Sollte bis zum Ende der Wintersaison 2002/2003 am 30. April 2003 kein Käufer für die Liegenschaften samt Hotel gefunden worden sein, sollten diese von der Absonderungsgläubigerin oder einer in ihrem Einflussbereich stehenden Gesellschaft erworben werden. Auf Antrag des Masseverwalter bewilligte das Konkursgericht am 17. Juni 2002 die Wiedereröffnung des Hotels. In weiterer Folge erwirtschaftete der Masseverwalter erhebliche Betriebsverluste, die hauptsächlich auf einen überzogenen Personalaufwand während der Unternehmensfortführung zurückzuführen sind.Der Gemeinschuldner betrieb als Einzelunternehmer ein Hotel auf in seinem Eigentum stehenden Liegenschaften, welche zugunsten der Absonderungsgläubigerin mit Pfandrechten zur Besicherung mehrerer Höchstbetragshypotheken belastet waren. Mit Beschluss vom 28. Mai 2002 wurde über das Vermögen des Gemeinschuldners der Konkurs eröffnet. Auf Antrag des Masseverwalters bewilligte das Konkursgericht am 7. Juni 2002 die Schließung des Unternehmens „Hotel Post". Im Hinblick auf eine bessere Verwertbarkeit der Liegenschaften samt Hotel als „lebendes" Unternehmen vereinbarte in weiterer Folge aber die Absonderungsgläubigerin mit dem Masseverwalter, der Masse zur Unternehmensfortführung Kredit für die dafür notwendigen Investitionen bis EUR 70.000,-- für die Anschaffung des zum Fortbetrieb des Unternehmens notwendigen Inventars sowie weiterer Investitionen zur Instandhaltung des Absonderungsgutes einzuräumen und die Haftung zu übernehmen. Dies erfolgte allerdings unter der Voraussetzung, dass die Anschaffungen vorweg durch die Absonderungsgläubigerin genehmigt werden. Diese Investitionskosten sowie die Kosten der Schätzung bei Veräußerung der Liegenschaften sollten aus den erwarteten Einnahmen als Sondermassekosten vorrangig befriedigt werden. Weiters übernahm die Absonderungsgläubigerin die Haftung für etwaige aus der ordentlichen Verwaltung der Sondermasse resultierende Betriebsverluste im Rahmen der Unternehmensfortführung bis zu einem Höchstbetrag von EUR 100.000,--. Sollte bis zum Ende der Wintersaison 2002 aus 2003, am 30. April 2003 kein Käufer für die Liegenschaften samt Hotel gefunden worden sein, sollten diese von der Absonderungsgläubigerin oder einer in ihrem Einflussbereich stehenden Gesellschaft erworben werden. Auf Antrag des Masseverwalter bewilligte das Konkursgericht am 17. Juni 2002 die Wiedereröffnung des Hotels. In weiterer Folge erwirtschaftete der Masseverwalter erhebliche Betriebsverluste, die hauptsächlich auf einen überzogenen Personalaufwand während der Unternehmensfortführung zurückzuführen sind.

Mit vom Konkursgericht am 5. Juni 2003 genehmigtem Kaufvertrag vom 21. Mai 2003 verkaufte der Masseverwalter die Liegenschaften samt Hotel und Zubehör um netto EUR 1.950.000,-- an ein Unternehmen im Einflussbereich der Absonderungsgläubigerin. Ohne Fortbetrieb des Hotels wäre durch den Wegfall von Stammgästen und Vorbuchungen für die nächste Saison ein um EUR 100.000,-- bis EUR 150.000,-- geringerer Erlös erzielt worden wäre. Am 21. Juli 2003 meldete die Absonderungsgläubigerin Forderungen von insgesamt EUR 2.200.461,66 zur Verteilung der Sondermasse an.

Der Masseverwalter beantragte letztendlich die Bestimmung von EUR 104.250,81 für die Anschaffung von für die Unternehmensfortführung notwendigem Inventar, EUR 36.173,53 im Wesentlichen für die Verwaltung der Liegenschaften samt Hotel, EUR 76.275,00 für Instandsetzung bzw. Instandhaltung des Absonderungsgutes sowie insgesamt EUR 206.227,42 für durch die Fortführung des Unternehmens entstandene Betriebsverluste als Sondermassekosten. Die Absonderungsgläubigerin anerkannte nur einzelne Positionen der geltend gemachten Kosten: für die Anschaffung von (für die Unternehmensfortführung notwendigem) Inventar EUR 58.287,74, für Instandhaltungskosten EUR 58.849,46, für die Verwaltung des Absonderungsgutes EUR 32.068,73 und sprach sich gänzlich gegen die Bestimmung der Betriebsverluste als Sondermassekosten aus. Sie führte aus, sie habe lediglich eine beschränkte Haftung für Sollstände aus der Unternehmensweiterführung übernommen und darüber hinaus für Aufwendungen im Zusammenhang mit der Unternehmensfortführung nicht zu haften, da diese zu keiner Wertsteigerung der Sondermasse beigetragen hätten.

Das Erstgericht bestimmte die Entlohnung des Masseverwalters für die Verwertung der Sondermasse nach § 82d KO und die Sondermassekosten gemäß dem Antrag des Masseverwalters. Es führte aus, dass Verluste aus der Unternehmensfortführung als Sondermassekosten vorrangig zu befriedigen seien, da diese im konkreten Fall offensichtlich auf Betreiben und im Interesse der Absonderungsgläubigerin erfolgten. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Absonderungsgläubigerin gegen die von ihr nicht anerkannten Sondermassekosten teilweise statt. Bezüglich der Entlohnung des Masseverwalters für die Verteilung der Sondermasse nahm es unter sinngemäßer Anwendung des § 82c KO eine Verminderung der Regelentlohnung vor, da der Verwertungserfolg vor allem auf die Leistung eines Dritten, nämlich die Absonderungsgläubigerin, zurückzuführen sei. Die Kosten für die Anschaffung (des für die Unternehmensfortführung) notwendigen Inventars, für die Instandhaltung sowie die Verwaltung der Liegenschaften samt Hotel bestimmte das Rekursgericht lediglich in der von der Absonderungsgläubigerin jeweils anerkannten Höhe als Sondermassekosten. Dazu führte es aus, der Masseverwalter sei seiner Behauptungs- und Bescheinigungspflicht bezüglich der nicht von der Absonderungsgläubigerin bereits als Sondermassekosten anerkannten Kosten nicht nachgekommen, weswegen diese der allgemeinen Konkursmasse anzulasten seien.Das Erstgericht bestimmte die Entlohnung des Masseverwalters für die Verwertung der Sondermasse nach Paragraph 82 d, KO und die Sondermassekosten gemäß dem Antrag des Masseverwalters. Es führte aus, dass Verluste aus der Unternehmensfortführung als Sondermassekosten vorrangig zu befriedigen seien, da diese im konkreten Fall offensichtlich auf Betreiben und im Interesse der Absonderungsgläubigerin erfolgten. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Absonderungsgläubigerin gegen die von ihr nicht anerkannten Sondermassekosten teilweise statt. Bezüglich der Entlohnung des Masseverwalters für die Verteilung der Sondermasse nahm es unter sinngemäßer Anwendung des Paragraph 82 c, KO eine Verminderung der Regelentlohnung vor, da der Verwertungserfolg vor allem auf die Leistung eines Dritten, nämlich die Absonderungsgläubigerin, zurückzuführen sei. Die Kosten für die Anschaffung (des für die Unternehmensfortführung) notwendigen Inventars, für die Instandhaltung sowie die Verwaltung der Liegenschaften samt Hotel bestimmte das Rekursgericht lediglich in der von der Absonderungsgläubigerin jeweils anerkannten Höhe als Sondermassekosten. Dazu führte es aus, der Masseverwalter sei seiner Behauptungs- und Bescheinigungspflicht bezüglich der nicht von der Absonderungsgläubigerin bereits als Sondermassekosten anerkannten Kosten nicht nachgekommen, weswegen diese der allgemeinen Konkursmasse anzulasten seien.

Zu den Betriebsverlusten führte das Konkursgericht aus, es bestünde eine erhebliche Rechtsunsicherheit, ob nach Konkurseröffnung anfallende Betriebsverluste die Sondermasse oder die allgemeine Konkursmasse belasten würden. Verluste seien aber grundsätzlich nicht der Sondermasse zuzuordnen und könnten dieser nur dann zugerechnet werden, wenn die Unternehmensfortführung Vorteile für die Absonderungsgläubiger - etwa durch Werterhaltung oder Werterhöhung - mit sich gebracht habe, welche die Verlustgebarung übersteigen. Diesbezüglich obliege dem Masseverwalter die Behauptungs- und Bescheinigungspflicht. Es ergäbe sich, dass der durch die Unternehmensfortführung eingetretene Verlust aus überzogenen Personalkosten entstanden sei. Der Wert des Unternehmens sei durch die Fortführung um EUR 100.000,-- bis EUR 150.000,-- höher gewesen als bei dessen Schließung. In diesem Rahmen sei somit durch die Unternehmensfortführung eine tatsächliche Werterhaltung oder -steigerung zum Vorteil der Absonderungsgläubigerin eingetreten. Die Verluste durch die Unternehmensfortführung seien in Höhe dieses Vorteils, den das Konkursgericht nach § 273 ZPO mit EUR 125.000,-- einschätzte, vorrangig als Sondermassekosten zu befriedigen. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht nicht zu. Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richten sich die außerordentlichen Revisionsrekurse der Absonderungsgläubigerin und des Masseverwalters.Zu den Betriebsverlusten führte das Konkursgericht aus, es bestünde eine erhebliche Rechtsunsicherheit, ob nach Konkurseröffnung anfallende Betriebsverluste die Sondermasse oder die allgemeine Konkursmasse belasten würden. Verluste seien aber grundsätzlich nicht der Sondermasse zuzuordnen und könnten dieser nur dann zugerechnet werden, wenn die Unternehmensfortführung Vorteile für die Absonderungsgläubiger - etwa durch Werterhaltung oder Werterhöhung - mit sich gebracht habe, welche die Verlustgebarung übersteigen. Diesbezüglich obliege dem Masseverwalter die Behauptungs- und Bescheinigungspflicht. Es ergäbe sich, dass der durch die Unternehmensfortführung eingetretene Verlust aus überzogenen Personalkosten entstanden sei. Der Wert des Unternehmens sei durch die Fortführung um EUR 100.000,-- bis EUR 150.000,-- höher gewesen als bei dessen Schließung. In diesem Rahmen sei somit durch die Unternehmensfortführung eine tatsächliche Werterhaltung oder -steigerung zum Vorteil der Absonderungsgläubigerin eingetreten. Die Verluste durch die Unternehmensfortführung seien in Höhe dieses Vorteils, den das Konkursgericht nach Paragraph 273, ZPO mit EUR 125.000,-- einschätzte, vorrangig als Sondermassekosten zu befriedigen. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht nicht zu. Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richten sich die außerordentlichen Revisionsrekurse der Absonderungsgläubigerin und des Masseverwalters.

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs des Masseverwalters ist, soweit er sich gegen die Bestimmung seiner Entlohnung der Höhe nach richtet, absolut unzulässig.

2. Im Übrigen sind die außerordentlichen Revisionsrekurse zulässig, aber nicht berechtigt. Wie das Rekursgericht selbst ausgeführt hat, liegt eine neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, inwieweit die bei einem Fortbetrieb eines Unternehmens auf einer mit Hypotheken belasteten Liegenschaft eintretenden Aufwendungen und Betriebsverluste der Sondermasse aus der Veräußerung zuzurechnen sind, auch unter Berücksichtigung der neueren Literaturmeinungen nicht vor. Die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vom 16. 4. 1902 Nr 4921 (GLUNF 1853) und vom 9. 12. 1909 zu Zl 10409 (JBl 1910, 393) ergingen vor Geltung der nunmehr in Kraft stehenden Bestimmungen der KO in einem schon von der Verteilung der Aufgabenstellungen im Konkursverfahren anderen Umfeld - etwa hinsichtlich der Regelungen betreffend die Betriebsfortführung - und befassten sich im Wesentlichen auch nur mit der „Massezugehörigkeit" der Schulden, weniger aber mit deren Zuordnung zur Sondermasse bzw stellten sie auf die Zustimmung der Absonderungsgläubiger ab. Bei der Rechtsfrage, ob eine Masseschuld aus der allgemeinen Masse oder der Sondermasse zu befriedigen ist, handelt es sich auch um keine Entscheidung im Kostenpunkt (8 Ob 228/00p = SZ 74/103; 8 Ob 45/04b). Daher ist der Revisionrekurs zulässig.

Ad 1. Der Revisionsrekurs über Entscheidungen im Kostenpunkt und die Bestimmung der Entlohnung des Masseverwalters der Höhe nach ist jedenfalls unzulässig (vgl OGH 8 Ob 49/02t; § 125 Abs 2; allgemein § 171 KO iVm § 528 Abs 2 Z 3 ZPO).Ad 1. Der Revisionsrekurs über Entscheidungen im Kostenpunkt und die Bestimmung der Entlohnung des Masseverwalters der Höhe nach ist jedenfalls unzulässig vergleiche OGH 8 Ob 49/02t; Paragraph 125, Absatz 2,; allgemein Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO).

Ad 2. Die Absonderungsgläubigerin begehrt in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs die Abänderung des Beschlusses des Rekursgerichtes dahin, dass der Betrag von EUR 125.000,-- aus den Betriebsverlusten nicht als Sondermassekosten bestimmt werde, in eventu die Zurückverweisung der Rechtssache an das Rekursgericht. Sie führte aus, die Zuordnung von Betriebsverlusten zu den Sondermassekosten sei im konkreten Fall nicht sachgerecht, da der von der Judikatur geforderte enge sachliche Zusammenhang zwischen den Betriebsverlusten und der Sondermasse nicht bestünde.

Der Masseverwalter begehrt die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes, mit dem die Sondermassekosten gemäß dem Antrag des Masseverwalters bestimmt wurden. Die gesamten Betriebsverluste seien als Sondermassekosten zu bestimmen gewesen.

Allgemein bestimmt § 49 Abs 1 KO, dass aus den „Nutzungen" und dem Erlös einer zur Sondermasse gehörigen Sache vor dem Absonderungsgläubiger die Kosten der besonderen Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Sondermasse zu berichtigen sind. Es muss sich dabei um Kosten handeln, die sich auf eine Sondermasse im Sinne des § 48 Abs 1 KO beziehen und die den Tatbestand einer Masseforderung gemäß § 46 KO erfüllen (OGH 8 Ob 215/00 = SZ 74/29;Allgemein bestimmt Paragraph 49, Absatz eins, KO, dass aus den „Nutzungen" und dem Erlös einer zur Sondermasse gehörigen Sache vor dem Absonderungsgläubiger die Kosten der besonderen Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Sondermasse zu berichtigen sind. Es muss sich dabei um Kosten handeln, die sich auf eine Sondermasse im Sinne des Paragraph 48, Absatz eins, KO beziehen und die den Tatbestand einer Masseforderung gemäß Paragraph 46, KO erfüllen (OGH 8 Ob 215/00 = SZ 74/29;

OGH 8 Ob 228/00 = SZ 74/103; 3 Ob 224/01i; Schulyok in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 49 KO Rz 1;OGH 8 Ob 228/00 = SZ 74/103; 3 Ob 224/01i; Schulyok in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Paragraph 49, KO Rz 1;

Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 437). Aus § 11 KO wird der Grundsatz abgeleitet, dass die Rechtsposition der Absonderungsgläubiger durch ein Konkursverfahren nicht verschlechtert oder verbessert werden darf (OGH 8 Ob 228/00 = SZ 74/103, 8 Ob 45/04g). Allgemein sind nach § 47 Abs 1 KO Masseforderungen aus der Masse zu decken, auf die sie sich beziehen. Nach § 47 Abs 3 KO hat die Befriedigung im Zweifel aus der allgemeinen Konkursmasse zu erfolgen. Daraus wird abgeleitet, dass ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Sondermassekosten und dem Absonderungsgut bestehen muss (allgemein RIS-Justiz RS0114697 mwN etwa 8 Ob 45/04g). Ein solcher Zusammenhang wurde bei einem den Verwertungserlös mindernden Preisminderungsanspruch (OGH 8 Ob 215/00a SZ 74/29) bejaht, hingegen in Ansehnung laufender Betriebskosten für versteigerte Wohnungeigentumsobjekte verneint (OGH 8 Ob 249/02d und OGH 8 Ob 45/04g).Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 437). Aus Paragraph 11, KO wird der Grundsatz abgeleitet, dass die Rechtsposition der Absonderungsgläubiger durch ein Konkursverfahren nicht verschlechtert oder verbessert werden darf (OGH 8 Ob 228/00 = SZ 74/103, 8 Ob 45/04g). Allgemein sind nach Paragraph 47, Absatz eins, KO Masseforderungen aus der Masse zu decken, auf die sie sich beziehen. Nach Paragraph 47, Absatz 3, KO hat die Befriedigung im Zweifel aus der allgemeinen Konkursmasse zu erfolgen. Daraus wird abgeleitet, dass ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Sondermassekosten und dem Absonderungsgut bestehen muss (allgemein RIS-Justiz RS0114697 mwN etwa 8 Ob 45/04g). Ein solcher Zusammenhang wurde bei einem den Verwertungserlös mindernden Preisminderungsanspruch (OGH 8 Ob 215/00a SZ 74/29) bejaht, hingegen in Ansehnung laufender Betriebskosten für versteigerte Wohnungeigentumsobjekte verneint (OGH 8 Ob 249/02d und OGH 8 Ob 45/04g).

Als ein wesentliches Kriterium für die Zurechnung zur Sondermasse wird es angesehen, ob der Absonderungsgläubiger selbst diesen Aufwand hätte machen müssen, um zur Verwertung des Absonderungsrechtes zu gelangen, oder ihm dieser Aufwand zugute kommt (vgl Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 437; Schuljok aaO Rz 17 mwN). Es werden daher solche laufenden Aufwendungen nicht als Sondermassekosten angesehen, aus denen für einen Absonderungsgläubiger insoweit keine Vorteile entstehen (vgl OGH 8 Ob 249/02d und OGH 8 Ob 45/04g; tw kritisch Riel, Was sind Sondermasseforderungen? in Konecny [HrsG] Insolvenzforum 2004, 190, dem aber ebenfalls nicht zu entnehmen ist, dass „Unternehmensverluste" dem Liegenschaftshypothekar zuzurechnen wären; vgl allgemein zur Bezogenheit des Pfandrechtes auf die Einzelsache und nicht das Unternehmen Koziol/Welser Bürgerliches Recht I13, 257).Als ein wesentliches Kriterium für die Zurechnung zur Sondermasse wird es angesehen, ob der Absonderungsgläubiger selbst diesen Aufwand hätte machen müssen, um zur Verwertung des Absonderungsrechtes zu gelangen, oder ihm dieser Aufwand zugute kommt vergleiche Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 437; Schuljok aaO Rz 17 mwN). Es werden daher solche laufenden Aufwendungen nicht als Sondermassekosten angesehen, aus denen für einen Absonderungsgläubiger insoweit keine Vorteile entstehen vergleiche OGH 8 Ob 249/02d und OGH 8 Ob 45/04g; tw kritisch Riel, Was sind Sondermasseforderungen? in Konecny [HrsG] Insolvenzforum 2004, 190, dem aber ebenfalls nicht zu entnehmen ist, dass „Unternehmensverluste" dem Liegenschaftshypothekar zuzurechnen wären; vergleiche allgemein zur Bezogenheit des Pfandrechtes auf die Einzelsache und nicht das Unternehmen Koziol/Welser Bürgerliches Recht I13, 257).

Zum Betriebsverlust: Die KO enthält nunmehr umfangreiche Regelungen zur Frage, wie lange ein Unternehmen fortzuführen ist. Der Masseverwalter kann eine Schließung nur nach Bewilligung durch das Konkursgericht vornehmen. § 115 KO regelt die Voraussetzungen, unter denen das Konkursgericht überhaupt die Schließung eines Unternehmens anordnen oder bewilligen kann und stellt dabei auf die Gefahr eines Nachteils für die Konkursgläubiger ab. Auf „Dritte" wird insoweit abgestellt, als nach § 115 Abs 2 KO deren allfällige Verpflichtungserklärung, für einen durch die Betriebsfortführung entstehenden Ausfall in bestimmter Weise zu haften, bei der Frage der Erforderlichkeit der Betriebseinstellung zur berücksichtigen ist. Dies spricht aber ebenso wie § 47 Abs 3 KO oder § 11 KO dafür, Absonderungsläubiger, für die ja hier der Verwertungserlös aus der Sondermasse entscheidend ist, grundsätzlich an Aufwendungen für die Betriebsfortführung und den sich daraus ergebenden Betriebsverlusten nur soweit zu beteiligen, als sich diese im Verwertungserlös widerspiegeln. Nur insoweit sind sie am Verfahren beteiligt und ist eine Zurechnung zu dieser Masse im Sinne des § 47 Abs 1 KO erwiesen. Dies kann auch in der tatsächlich eingetretenen (vgl Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 437 f) Erhaltung oder der Steigerung eines Firmenwertes eines mit dem Absonderungsgut verbundenen Unternehmens liegen (vgl Schulyok in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 49 KO Rz 23). Im Übrigen wurde auch in der Entscheidung vom 9. 12. 1909 zu Zl 10409 (JBl 1910, 393) bereits stark auf die Zustimmung des betroffenen Absonderungsgläubigers bzw die allgemein aus der Aufrechterhaltung des Betriebes entstandenen Vorteile abgestellt.Zum Betriebsverlust: Die KO enthält nunmehr umfangreiche Regelungen zur Frage, wie lange ein Unternehmen fortzuführen ist. Der Masseverwalter kann eine Schließung nur nach Bewilligung durch das Konkursgericht vornehmen. Paragraph 115, KO regelt die Voraussetzungen, unter denen das Konkursgericht überhaupt die Schließung eines Unternehmens anordnen oder bewilligen kann und stellt dabei auf die Gefahr eines Nachteils für die Konkursgläubiger ab. Auf „Dritte" wird insoweit abgestellt, als nach Paragraph 115, Absatz 2, KO deren allfällige Verpflichtungserklärung, für einen durch die Betriebsfortführung entstehenden Ausfall in bestimmter Weise zu haften, bei der Frage der Erforderlichkeit der Betriebseinstellung zur berücksichtigen ist. Dies spricht aber ebenso wie Paragraph 47, Absatz 3, KO oder Paragraph 11, KO dafür, Absonderungsläubiger, für die ja hier der Verwertungserlös aus der Sondermasse entscheidend ist, grundsätzlich an Aufwendungen für die Betriebsfortführung und den sich daraus ergebenden Betriebsverlusten nur soweit zu beteiligen, als sich diese im Verwertungserlös widerspiegeln. Nur insoweit sind sie am Verfahren beteiligt und ist eine Zurechnung zu dieser Masse im Sinne des Paragraph 47, Absatz eins, KO erwiesen. Dies kann auch in der tatsächlich eingetretenen vergleiche Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 437 f) Erhaltung oder der Steigerung eines Firmenwertes eines mit dem Absonderungsgut verbundenen Unternehmens liegen vergleiche Schulyok in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Paragraph 49, KO Rz 23). Im Übrigen wurde auch in der Entscheidung vom 9. 12. 1909 zu Zl 10409 (JBl 1910, 393) bereits stark auf die Zustimmung des betroffenen Absonderungsgläubigers bzw die allgemein aus der Aufrechterhaltung des Betriebes entstandenen Vorteile abgestellt.

Hier konnte nun durch den Fortbetrieb des Unternehmens wegen des dadurch vermiedenen Verlustes von Stammgästen bzw Vorbuchungen bei der Verwertung des Absonderungsgutes nach der Einschätzung durch das Rekursgericht ein um EUR 125.000,-- höherer Verwertungserlös erzielt werden. In dieser Höhe entstand der Absonderungsgläubigerin somit durch die Unternehmensfortführung ein nicht im Substanzwert gelegener tatsächlicher Vorteil (Firmenwert). In Höhe dieses tatsächlichen Vorteiles hat die Bestimmung der Betriebsverluste als Sondermassekosten zu erfolgen.

Zu den Investitionskosten, „Kosten der Verwaltung" und „Kosten der Instandhaltung":

Allgemein kann die Zugehörigkeit zur Sondermasse und die Zweckmäßigkeit einer Überprüfung durch das Konkursgericht zugeführt werden (vgl Schulyok aaO Rz 63). Die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft grundsätzlich den Masseverwalter (Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 441; allgemein § 47 Abs 3 KO). Hier hat die Absonderungsgläubigerin vorgebracht, dass durch die nicht anerkannten Beträge der für die Verwaltung, Instandhaltung bzw Investitionen geltend gemachten Kosten kein über die anerkannten Beträge hinausgehender Vorteil für die Absonderungsgläubiger entstanden sei bzw diese weder zweckmäßig noch nachvollziehbar wären. Der Masseverwalter hat ein konkretes Vorbringen dazu dann nicht mehr erstattet. Daher kann dem Rekursgericht auch nicht entgegen getreten werden, wenn es die Kosten für die Verwaltung und die Instandhaltung des Absonderungsgutes sowie die Anschaffungskosten des zur Unternehmensfortführung notwendigen Inventars nur in der von der Absonderungsgläubigerin anerkannten Höhe als Sondermassekosten bestimmt hat.Allgemein kann die Zugehörigkeit zur Sondermasse und die Zweckmäßigkeit einer Überprüfung durch das Konkursgericht zugeführt werden vergleiche Schulyok aaO Rz 63). Die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft grundsätzlich den Masseverwalter (Schuhmacher, Sondermassekosten in der Meistbotverteilung, JBl 1988, 441; allgemein Paragraph 47, Absatz 3, KO). Hier hat die Absonderungsgläubigerin vorgebracht, dass durch die nicht anerkannten Beträge der für die Verwaltung, Instandhaltung bzw Investitionen geltend gemachten Kosten kein über die anerkannten Beträge hinausgehender Vorteil für die Absonderungsgläubiger entstanden sei bzw diese weder zweckmäßig noch nachvollziehbar wären. Der Masseverwalter hat ein konkretes Vorbringen dazu dann nicht mehr erstattet. Daher kann dem Rekursgericht auch nicht entgegen getreten werden, wenn es die Kosten für die Verwaltung und die Instandhaltung des Absonderungsgutes sowie die Anschaffungskosten des zur Unternehmensfortführung notwendigen Inventars nur in der von der Absonderungsgläubigerin anerkannten Höhe als Sondermassekosten bestimmt hat.

Insgesamt war daher beiden Revisionrekursen nicht Folge zu geben.