Die Revisionen sind aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, sie sind aber nicht berechtigt.
1) Zur Frage, ob die Forderung des Gläubigers als werthaltig zu betrachten ist und die Anfechtung nach § 29 Z 1 KO gegen den befriedigten Gläubiger daher scheitert, wenn sie nur teilweise durch eine Liegenschaftshypothek besichert gewesen ist, die vom späteren Gemeinschuldner für einen Dritten geleisteten Zahlungen jedoch in der Sicherheit Deckung finden:1) Zur Frage, ob die Forderung des Gläubigers als werthaltig zu betrachten ist und die Anfechtung nach Paragraph 29, Ziffer eins, KO gegen den befriedigten Gläubiger daher scheitert, wenn sie nur teilweise durch eine Liegenschaftshypothek besichert gewesen ist, die vom späteren Gemeinschuldner für einen Dritten geleisteten Zahlungen jedoch in der Sicherheit Deckung finden:
Der Oberste Gerichtshof erachtet dazu die Begründung des Berufungsgerichts für zutreffend, sodass es ausreicht, auf dessen Begründung zu verweisen (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).Der Oberste Gerichtshof erachtet dazu die Begründung des Berufungsgerichts für zutreffend, sodass es ausreicht, auf dessen Begründung zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO).
Das Ergebnis ist wie folgt zusammenzufassen:
Die Forderung eines Gläubigers gegen einen zahlungsunfähigen Schuldner ist selbst im Fall der Besicherung (etwa durch eine Hypothek) insoweit nicht werthaltig, als die Forderung in dieser Sicherheit keine Deckung findet. Diese mangelnde Werthaltigkeit der Forderung begründet die Anfechtbarkeit (auch durch einen Dritten) geleisteter Zahlungen an den Gläubiger nach § 29 Z 1 KO, selbst wenn Teilzahlungen in der Sicherheit Deckung finden.Die Forderung eines Gläubigers gegen einen zahlungsunfähigen Schuldner ist selbst im Fall der Besicherung (etwa durch eine Hypothek) insoweit nicht werthaltig, als die Forderung in dieser Sicherheit keine Deckung findet. Diese mangelnde Werthaltigkeit der Forderung begründet die Anfechtbarkeit (auch durch einen Dritten) geleisteter Zahlungen an den Gläubiger nach Paragraph 29, Ziffer eins, KO, selbst wenn Teilzahlungen in der Sicherheit Deckung finden.
2) Zur Frage, ob im Fall der Zahlung einer fremden Schuld die Anfechtung nach § 29 Z 1 KO gegen den Gläubiger ein Schenkungsbewusstsein auf Seiten des Gläubigers voraussetzt oder ob (allenfalls grobe) Fahrlässigkeit des Gläubigers hinsichtlich seiner Unkenntnis der die Unentgeltlichkeit begründenden Umstände ausreicht:2) Zur Frage, ob im Fall der Zahlung einer fremden Schuld die Anfechtung nach Paragraph 29, Ziffer eins, KO gegen den Gläubiger ein Schenkungsbewusstsein auf Seiten des Gläubigers voraussetzt oder ob (allenfalls grobe) Fahrlässigkeit des Gläubigers hinsichtlich seiner Unkenntnis der die Unentgeltlichkeit begründenden Umstände ausreicht:
Bevor auf diese Frage eingegangen wird, ist festzuhalten, dass eine für die Anfechtbarkeit nach § 29 Z 1 KO erforderliche unentgeltliche Leistung (Verfügung) nur dann vorliegt, wenn der Zweck der Leistung eine Freigebigkeit ist (RIS-Justiz RS0033054). Erforderlich ist also als subjektives Element der Wille des Verfügenden zur Freigebigkeit, das heißt, dass seine Verfügung nicht von einer Gegenleistung abhängig sein soll (4 Ob 594/89 = RIS-Justiz RS0064328, RS0064315, RS0064338; vgl auch RS0018072, RS0050235; Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht4 § 29 KO Rz 4; König, Anfechtung3, 9/8; Rebernig in Konecny/Schubert, § 29 Rz 7, jeweils mwN).Bevor auf diese Frage eingegangen wird, ist festzuhalten, dass eine für die Anfechtbarkeit nach Paragraph 29, Ziffer eins, KO erforderliche unentgeltliche Leistung (Verfügung) nur dann vorliegt, wenn der Zweck der Leistung eine Freigebigkeit ist (RIS-Justiz RS0033054). Erforderlich ist also als subjektives Element der Wille des Verfügenden zur Freigebigkeit, das heißt, dass seine Verfügung nicht von einer Gegenleistung abhängig sein soll (4 Ob 594/89 = RIS-Justiz RS0064328, RS0064315, RS0064338; vergleiche auch RS0018072, RS0050235; Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht4 Paragraph 29, KO Rz 4; König, Anfechtung3, 9/8; Rebernig in Konecny/Schubert, Paragraph 29, Rz 7, jeweils mwN).
Im vorliegenden Fall finden sich keine ausdrücklichen Feststellungen zu diesem Willen der beiden Gemeinschuldnerinnen. Ob aus den gesamten Feststellungen in ihrem Zusammenhalt, insbesondere aus den festgestellten Konzernverflechtungen mit Gerald S***** als Geschäftsführer aller Konzernkapitalgesellschaften, ein derartiger Wille der Gemeinschuldnerinnen zur Freigebigkeit abgeleitet werden kann, kann aber dahingestellt bleiben, weil schon aus nachstehenden Erwägungen die Anfechtung gemäß § 29 Z 1 KO scheitert.Im vorliegenden Fall finden sich keine ausdrücklichen Feststellungen zu diesem Willen der beiden Gemeinschuldnerinnen. Ob aus den gesamten Feststellungen in ihrem Zusammenhalt, insbesondere aus den festgestellten Konzernverflechtungen mit Gerald S***** als Geschäftsführer aller Konzernkapitalgesellschaften, ein derartiger Wille der Gemeinschuldnerinnen zur Freigebigkeit abgeleitet werden kann, kann aber dahingestellt bleiben, weil schon aus nachstehenden Erwägungen die Anfechtung gemäß Paragraph 29, Ziffer eins, KO scheitert.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts existiert keine völlig eindeutige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach zur Anfechtbarkeit gemäß § 29 Z 1 KO das positive Wissen des Leistungsempfängers von der Freigebigkeit (Unentgeltlichkeit) des Leistenden erforderlich sei, hingegen bloße Erkennbarkeit dieses Umstands nicht ausreiche: Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung 3 Ob 44/00t hält eine abschließende Stellungnahme zu dieser Frage für nicht erforderlich, weil eine Freigebigkeit des Gemeinschuldners nicht vorliege. Für die unmittelbar davor in Ablehnung von Koziol/Bollenberger aaO § 29 KO Rz 4 gemachte Aussage, es komme auf die Absicht der Parteien bzw Beteiligten an, beruft sich die Entscheidung auf SZ 56/30, SZ 58/209 und ÖBA 1993, 832. Auch diesen Entscheidungen ist eine (klare und eindeutige) Aussage zu dieser Frage nicht zu entnehmen. In den beiden ersten Entscheidungen war aus Sicht des Leistenden die Freigebigkeit (unentgeltliche Verfügung) nach den nicht ausreichenden Feststellungen fraglich (SZ 56/30) oder wurde schon verneint (SZ 58/209). Auch ÖBA 1993, 832 enthält keine eindeutige Aussage. Die weitere vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung 6 Ob 175/01f verlangt „Schenkungsbewusstsein" beider Vertragspartner ausdrücklich nur für „Mischverträge (also nicht einseitige unentgeltliche Verfügungen)".Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts existiert keine völlig eindeutige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach zur Anfechtbarkeit gemäß Paragraph 29, Ziffer eins, KO das positive Wissen des Leistungsempfängers von der Freigebigkeit (Unentgeltlichkeit) des Leistenden erforderlich sei, hingegen bloße Erkennbarkeit dieses Umstands nicht ausreiche: Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung 3 Ob 44/00t hält eine abschließende Stellungnahme zu dieser Frage für nicht erforderlich, weil eine Freigebigkeit des Gemeinschuldners nicht vorliege. Für die unmittelbar davor in Ablehnung von Koziol/Bollenberger aaO Paragraph 29, KO Rz 4 gemachte Aussage, es komme auf die Absicht der Parteien bzw Beteiligten an, beruft sich die Entscheidung auf SZ 56/30, SZ 58/209 und ÖBA 1993, 832. Auch diesen Entscheidungen ist eine (klare und eindeutige) Aussage zu dieser Frage nicht zu entnehmen. In den beiden ersten Entscheidungen war aus Sicht des Leistenden die Freigebigkeit (unentgeltliche Verfügung) nach den nicht ausreichenden Feststellungen fraglich (SZ 56/30) oder wurde schon verneint (SZ 58/209). Auch ÖBA 1993, 832 enthält keine eindeutige Aussage. Die weitere vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung 6 Ob 175/01f verlangt „Schenkungsbewusstsein" beider Vertragspartner ausdrücklich nur für „Mischverträge (also nicht einseitige unentgeltliche Verfügungen)".
Im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts können im vorliegenden Fall in den Zahlungen der Gemeinschuldnerinnen durchaus einseitige unentgeltliche Verfügungen erblickt werden, weil die Beklagte, die nach den Feststellungen von ihren Kreditschuldnern die Rückzahlung der gewährten Kredite nicht erlangen hätte können, durch die von den Gemeinschuldnerinnen geleisteten, von diesen aber nicht geschuldeten Zahlungen den Vorteil der Bezahlung offener Schulden ohne jegliche Gegenleistung erlangte. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich daher entscheidungswesentlich von 6 Ob 175/01f, weshalb diese Entscheidung nicht für das Erfordernis des „Schenkungsbewusstseins" auf der Seite der beklagten Empfängerin ins Treffen geführt werden kann.
Die Lehre geht davon aus, dass für die Anfechtbarkeit nach § 29 Z 1 KO auch die Erkennbarkeit der Freigebigkeit durch den Empfänger ausreicht.Die Lehre geht davon aus, dass für die Anfechtbarkeit nach Paragraph 29, Ziffer eins, KO auch die Erkennbarkeit der Freigebigkeit durch den Empfänger ausreicht.
Koziol/Bollenberger aaO § 29 KO Rz 5 stützen sich auf Jaeger/Henckel, KO9 (1997) § 32 Rz 12, nach denen keine unentgeltliche Verfügung vorliege, „wenn nur der Gemeinschuldner die Verfügung als unentgeltliche wollte, der Empfänger aber nach der Erklärung des Gemeinschuldners davon ausgehen konnte, dass dessen Verfügung als Vergütung für eine entgeltlich zu erbringende Leistung gedacht war". Dem sei zuzustimmen. Beruhe nämlich die Schenkungsanfechtung auf dem Grundgedanken, dass das Vertrauen desjenigen nicht schutzwürdig sei, der einen Vermögenswert unentgeltlich erlange, so setze die Schutzunwürdigkeit zumindest die Erkennbarkeit der Freigebigkeit der Zuwendung voraus (ähnlich Bollenberger, ÖBA 2002, 816 [817; Anm zu 6 Ob 175/01f]).Koziol/Bollenberger aaO Paragraph 29, KO Rz 5 stützen sich auf Jaeger/Henckel, KO9 (1997) Paragraph 32, Rz 12, nach denen keine unentgeltliche Verfügung vorliege, „wenn nur der Gemeinschuldner die Verfügung als unentgeltliche wollte, der Empfänger aber nach der Erklärung des Gemeinschuldners davon ausgehen konnte, dass dessen Verfügung als Vergütung für eine entgeltlich zu erbringende Leistung gedacht war". Dem sei zuzustimmen. Beruhe nämlich die Schenkungsanfechtung auf dem Grundgedanken, dass das Vertrauen desjenigen nicht schutzwürdig sei, der einen Vermögenswert unentgeltlich erlange, so setze die Schutzunwürdigkeit zumindest die Erkennbarkeit der Freigebigkeit der Zuwendung voraus (ähnlich Bollenberger, ÖBA 2002, 816 [817; Anmerkung zu 6 Ob 175/01f]).
König, Anfechtung3 9/10 stellt unter Berufung auf Koziol/Bollenberger aaO § 29 Rz 4 f ebenfalls auf die Erkennbarkeit der Freigebigkeit durch den Begünstigten ab. Im Fall der freiwilligen Erfüllung einer fremden Schuld ohne entsprechende Gegenleistung oder Erhalt einer werthaltigen Rückgriffsforderung sei dem Gläubiger die Freigebigkeit des Leistenden insbesondere dann objektiv erkennbar, wenn ihm die mangelnde Werthaltigkeit der Forderung bekannt gewesen sei oder bekannt habe sein müssen, wofür der Anfechtende außerhalb des Kreises des § 32 KO die Beweislast trage (König, Anfechtung3 9/14).König, Anfechtung3 9/10 stellt unter Berufung auf Koziol/Bollenberger aaO Paragraph 29, Rz 4 f ebenfalls auf die Erkennbarkeit der Freigebigkeit durch den Begünstigten ab. Im Fall der freiwilligen Erfüllung einer fremden Schuld ohne entsprechende Gegenleistung oder Erhalt einer werthaltigen Rückgriffsforderung sei dem Gläubiger die Freigebigkeit des Leistenden insbesondere dann objektiv erkennbar, wenn ihm die mangelnde Werthaltigkeit der Forderung bekannt gewesen sei oder bekannt habe sein müssen, wofür der Anfechtende außerhalb des Kreises des Paragraph 32, KO die Beweislast trage (König, Anfechtung3 9/14).
Rebernig in Konecny/Schubert, § 29, Rz 9, meint unter Berufung auf Koziol/Bollenberger aaO und Bollenberger aaO, die (teilweise) Unentgeltlichkeit der Zuwendung müsse dem Anfechtungsgegner bekannt gewesen oder zumindest schuldhaft unbekannt geblieben sein. Daher müsse es ihm zumindest möglich gewesen sein zu erkennen, dass die Leistung ohne ausgleichenden Gegenwert erbracht worden sei. Dies sei vor allem dort von Bedeutung, wo mit der Leistung ein dem Anfechtungsgegner zustehender Anspruch von dritter Seite erfüllt worden sei.Rebernig in Konecny/Schubert, Paragraph 29,, Rz 9, meint unter Berufung auf Koziol/Bollenberger aaO und Bollenberger aaO, die (teilweise) Unentgeltlichkeit der Zuwendung müsse dem Anfechtungsgegner bekannt gewesen oder zumindest schuldhaft unbekannt geblieben sein. Daher müsse es ihm zumindest möglich gewesen sein zu erkennen, dass die Leistung ohne ausgleichenden Gegenwert erbracht worden sei. Dies sei vor allem dort von Bedeutung, wo mit der Leistung ein dem Anfechtungsgegner zustehender Anspruch von dritter Seite erfüllt worden sei.
Die Frage muss aber nicht beantwortet werden, weil im vorliegenden Fall nicht nur Kenntnis, sondern auch fahrlässige Unkenntnis der Beklagten von der Unentgeltlichkeit der Verfügungen der Gemeinschuldnerinnen zu verneinen ist: Mit Jaeger/Henckel, KO9 (1997) § 32 Rz 12, auf den sich die zitierten Autoren (zumindest mittelbar) stützen, ist festzuhalten, dass fahrlässige Unkenntnis des Empfängers schon dann nicht gegeben ist, wenn er nach der Erklärung des Gemeinschuldners davon ausgehen konnte, dass dessen Verfügung als Vergütung für eine entgeltlich zu erbringende Leistung gedacht war. Nach den Feststellungen war der Beklagten zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen der maßgebliche Umstand der (von den Sicherheiten abgesehen) mangelnden Werthaltigkeit ihrer Forderungen nicht bekannt und für sie auch nicht erkennbar. Die mangelnde Erkennbarkeit ergibt sich auch daraus, dass - wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - es aus Sicht der Beklagten plausible Erklärungen dafür gegeben hat, dass die Gemeinschuldnerinnen für die Kreditnehmer bezahlten. Im Geschäftsverkehr ist es nämlich durchaus üblich, dass in einem Konzern auf Anweisung eines Konzernunternehmens ein anderes oder mehrere andere Konzernunternehmen die Verbindlichkeiten des anweisenden Konzernunternehmens begleichen (vgl 3 Ob 8/08k). Die maßgeblichen Umstände, aus denen die Beklagte auf die Wertlosigkeit ihrer Forderungen schließen hätte können und müssen, wurden der Beklagten von Gerald S***** bzw den Gemeinschuldnerinnen verschwiegen. Demgegenüber entfernt sich die Ausführung des Klägers in der Revision, es wäre für die Beklagte leicht gewesen, ohne besondere Nachforschungen herauszufinden, dass (zwischen den Gemeinschuldnern und den Kreditnehmern) keinerlei Gegenleistungen ausgetauscht worden seien, von den Feststellungen.Die Frage muss aber nicht beantwortet werden, weil im vorliegenden Fall nicht nur Kenntnis, sondern auch fahrlässige Unkenntnis der Beklagten von der Unentgeltlichkeit der Verfügungen der Gemeinschuldnerinnen zu verneinen ist: Mit Jaeger/Henckel, KO9 (1997) Paragraph 32, Rz 12, auf den sich die zitierten Autoren (zumindest mittelbar) stützen, ist festzuhalten, dass fahrlässige Unkenntnis des Empfängers schon dann nicht gegeben ist, wenn er nach der Erklärung des Gemeinschuldners davon ausgehen konnte, dass dessen Verfügung als Vergütung für eine entgeltlich zu erbringende Leistung gedacht war. Nach den Feststellungen war der Beklagten zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen der maßgebliche Umstand der (von den Sicherheiten abgesehen) mangelnden Werthaltigkeit ihrer Forderungen nicht bekannt und für sie auch nicht erkennbar. Die mangelnde Erkennbarkeit ergibt sich auch daraus, dass - wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - es aus Sicht der Beklagten plausible Erklärungen dafür gegeben hat, dass die Gemeinschuldnerinnen für die Kreditnehmer bezahlten. Im Geschäftsverkehr ist es nämlich durchaus üblich, dass in einem Konzern auf Anweisung eines Konzernunternehmens ein anderes oder mehrere andere Konzernunternehmen die Verbindlichkeiten des anweisenden Konzernunternehmens begleichen vergleiche 3 Ob 8/08k). Die maßgeblichen Umstände, aus denen die Beklagte auf die Wertlosigkeit ihrer Forderungen schließen hätte können und müssen, wurden der Beklagten von Gerald S***** bzw den Gemeinschuldnerinnen verschwiegen. Demgegenüber entfernt sich die Ausführung des Klägers in der Revision, es wäre für die Beklagte leicht gewesen, ohne besondere Nachforschungen herauszufinden, dass (zwischen den Gemeinschuldnern und den Kreditnehmern) keinerlei Gegenleistungen ausgetauscht worden seien, von den Feststellungen.
Da somit im vorliegenden Fall die fahrlässige Unkenntnis der Beklagten von der Freigebigkeit der erfolgten Kreditzahlungen zu verneinen ist, erweist sich die Abweisung des Klagebegehrens, soweit es auf § 29 Z 1 KO gestützt wird, im Ergebnis - unabhängig von der Lösung der vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage - als berechtigt.Da somit im vorliegenden Fall die fahrlässige Unkenntnis der Beklagten von der Freigebigkeit der erfolgten Kreditzahlungen zu verneinen ist, erweist sich die Abweisung des Klagebegehrens, soweit es auf Paragraph 29, Ziffer eins, KO gestützt wird, im Ergebnis - unabhängig von der Lösung der vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage - als berechtigt.
3) Zur Frage der analogen Anwendung des § 82 GmbHG auf die GmbH & Co KG:3) Zur Frage der analogen Anwendung des Paragraph 82, GmbHG auf die GmbH & Co KG:
Diese Frage stellt sich nicht nur bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn (die GmbH ist der einzige Komplementärgesellschafter der KG), sondern bei jeder Kommanditgesellschaft, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (vgl § 4 Z 3 EKEG). Wenn im Folgenden der Einfachheit halber von der GmbH & Co KG gesprochen wird, ist daher stets jede Kommanditgesellschaft, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gemeint.Diese Frage stellt sich nicht nur bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn (die GmbH ist der einzige Komplementärgesellschafter der KG), sondern bei jeder Kommanditgesellschaft, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist vergleiche Paragraph 4, Ziffer 3, EKEG). Wenn im Folgenden der Einfachheit halber von der GmbH & Co KG gesprochen wird, ist daher stets jede Kommanditgesellschaft, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gemeint.
a) Zur Zweitgemeinschuldnerin: Hinsichtlich der Zweitgemeinschuldnerin können die Streitteile auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden. Danach war Gerald S***** an keiner der Gesellschaften als Gesellschafter beteiligt. Soweit der Kläger auch in der Revision neuerlich behauptet, es ergebe sich aus dem offenen Firmenbuch unzweifelhaft, dass Begünstigter der P***** Privatstiftung Gerald S***** sei, ist ihm schon mit dem Berufungsgericht entgegenzuhalten, dass Derartiges nicht festgestellt wurde.
Überdies lassen sich aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs mangels gesetzlicher Grundlage für eine derartige Eintragung nicht einmal der Stifter einer Privatstiftung, geschweige denn die einzelnen Bestimmungen der Stiftungs- oder Stiftungszusatzurkunde oder die Namen allfälliger Begünstigter einer Privatstiftung entnehmen.
b) Zur Erstgemeinschuldnerin: Die Beklagte verweist in ihrer Revision vor allem darauf, bei der Erstgemeinschuldnerin handle es sich um eine Personengesellschaft, auf die die Bestimmungen der §§ 161 ff HGB (bzw UGB), nicht aber § 82 GmbHG anzuwenden seien. Selbst wenn man die Regeln über die Kapitalerhaltung (§§ 82 ff GmbHG) auf die GmbH & Co KG (analog) erstrecken wollte, stünde der Rückersatzanspruch der (Komplementär-)GmbH, nicht aber der GmbH & Co KG zu. Weiters bekämpft die Beklagte in ihrer Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts, ihre Unkenntnis, dass die drei letzten Zahlungen, hinsichtlich derer dem Klagebegehren stattgegeben wurde, eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellten, sei grob fahrlässig.b) Zur Erstgemeinschuldnerin: Die Beklagte verweist in ihrer Revision vor allem darauf, bei der Erstgemeinschuldnerin handle es sich um eine Personengesellschaft, auf die die Bestimmungen der Paragraphen 161, ff HGB (bzw UGB), nicht aber Paragraph 82, GmbHG anzuwenden seien. Selbst wenn man die Regeln über die Kapitalerhaltung (Paragraphen 82, ff GmbHG) auf die GmbH & Co KG (analog) erstrecken wollte, stünde der Rückersatzanspruch der (Komplementär-)GmbH, nicht aber der GmbH & Co KG zu. Weiters bekämpft die Beklagte in ihrer Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts, ihre Unkenntnis, dass die drei letzten Zahlungen, hinsichtlich derer dem Klagebegehren stattgegeben wurde, eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellten, sei grob fahrlässig.
Hiezu wurde erwogen:
Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können ihre Stammeinlagen nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist (§ 82 Abs 1 GmbHG; sinngleich für die Aktiengesellschaft: § 52 AktG).Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können ihre Stammeinlagen nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist (Paragraph 82, Absatz eins, GmbHG; sinngleich für die Aktiengesellschaft: Paragraph 52, AktG).
Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt zur Frage der analogen Anwendung dieser Bestimmung auf eine GmbH & Co KG eine eindeutige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vor. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang jedoch die Entscheidung 8 Ob 2124/96b = SZ 69/166, die - allerdings obiter, da es dort nicht um einen Kommanditisten, sondern um einen atypischen stillen Gesellschafter einer GmbH & Co KG ging - darauf „hinwies", dass Lehre und deutsche Rechtsprechung auch den an der Komplementär-GmbH nicht beteiligten „Nur-Kommanditisten" bezüglich der strengen, dem Gläubigerschutz dienenden Kapitalerhaltungsvorschriften (insbesondere §§ 74, 82 und 83 GmbHG entsprechend den §§ 30 und 31 dGmbHG) dem Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleichgestellt hätten. Die (österreichische und deutsche) Lehre und die deutsche Rechtsprechung verträten die Auffassung, dass das Ausschüttungsverbot in der GmbH & Co KG auch für den an der GmbH nicht beteiligten Kommanditisten gelte.Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt zur Frage der analogen Anwendung dieser Bestimmung auf eine GmbH & Co KG eine eindeutige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vor. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang jedoch die Entscheidung 8 Ob 2124/96b = SZ 69/166, die - allerdings obiter, da es dort nicht um einen Kommanditisten, sondern um einen atypischen stillen Gesellschafter einer GmbH & Co KG ging - darauf „hinwies", dass Lehre und deutsche Rechtsprechung auch den an der Komplementär-GmbH nicht beteiligten „Nur-Kommanditisten" bezüglich der strengen, dem Gläubigerschutz dienenden Kapitalerhaltungsvorschriften (insbesondere Paragraphen 74, 82 und 83 GmbHG entsprechend den Paragraphen 30 und 31 dGmbHG) dem Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleichgestellt hätten. Die (österreichische und deutsche) Lehre und die deutsche Rechtsprechung verträten die Auffassung, dass das Ausschüttungsverbot in der GmbH & Co KG auch für den an der GmbH nicht beteiligten Kommanditisten gelte.
In der österreichischen Lehre werden folgende Ansichten vertreten:
Weber/Straube in Kastner/Stoll (Hrsg), Die GmbH & Co KG im Handels-, Gewerbe- und Steuerrecht (1977), 341, meinen ohne nähere Begründung, § 82 GmbHG sei nicht analog auf die GmbH & Co KG selbst anzuwenden.Weber/Straube in Kastner/Stoll (Hrsg), Die GmbH & Co KG im Handels-, Gewerbe- und Steuerrecht (1977), 341, meinen ohne nähere Begründung, Paragraph 82, GmbHG sei nicht analog auf die GmbH & Co KG selbst anzuwenden.
Karollus, Verstärkter Kapitalschutz bei der GmbH & Co KG, ecolex 1996, 860, hat sich in Besprechung der Entscheidung 8 Ob 2124/96b für das österreichische Recht dafür ausgesprochen, auf eine GmbH & Co KG das Ausschüttungsverbot gemäß den §§ 82 f GmbHG (und die Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen) anzuwenden. Die GmbH & Co KG im engeren Sinne habe im Vergleich zur gesetzestypischen KG einen Sonderstatus. Dieser äußere sich darin, dass anstatt einer echten persönlichen Haftung im Ergebnis - weil der Komplementär nur einen beschränkten Haftungsfonds aufweise - eine beschränkte Haftung bestehe. § 67 KO ziehe daraus für die Insolvenzgründe die Konsequenzen. Bei der KG gebe es deshalb keinen den Kapitalgesellschaften entsprechenden Kapitalschutz, weil der Gesetzgeber eine Kapitalbindung aufgrund der persönlichen Haftung des Komplementärs für nicht notwendig erachtet habe. Bei der GmbH & Co KG treffe nun aber diese Wertung nicht mehr zu, der Verzicht auf einen strengen Kapitalschutz sei nicht mehr gerechtfertigt. Die damit bestehende Schutzlücke müsse dadurch geschlossen werden, dass der GmbH-spezifische Kapitalschutz auf die KG übertragen werde. Darüber hinaus seien das Ausschüttungsverbot gemäß §§ 82 f GmbHG und die Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen auch auf Personengesellschaften zu erstrecken, bei denen der oder die persönlich (unbeschränkt) haftende(n) Gesellschafter keine Kapitalgesellschaft, sondern etwa eine Genossenschaft oder ein Verein sei. Dies sei aus einer Rechtsanalogie insbesondere zu den §§ 82 f, 74 GmbHG und §§ 52, 56 AktG zu gewinnen und entspreche auch der gesetzgeberischen Wertung in § 221 Abs 5 HGB. Das Ausschüttungsverbot der §§ 82 ff GmbHG sei nicht nur auf Kommanditisten, die gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH seien, sondern auch auf sogenannte „Nur"-Kommanditisten, also auf solche Kommanditisten, die nicht gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH seien, analog anzuwenden.Karollus, Verstärkter Kapitalschutz bei der GmbH & Co KG, ecolex 1996, 860, hat sich in Besprechung der Entscheidung 8 Ob 2124/96b für das österreichische Recht dafür ausgesprochen, auf eine GmbH & Co KG das Ausschüttungsverbot gemäß den Paragraphen 82, f GmbHG (und die Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen) anzuwenden. Die GmbH & Co KG im engeren Sinne habe im Vergleich zur gesetzestypischen KG einen Sonderstatus. Dieser äußere sich darin, dass anstatt einer echten persönlichen Haftung im Ergebnis - weil der Komplementär nur einen beschränkten Haftungsfonds aufweise - eine beschränkte Haftung bestehe. Paragraph 67, KO ziehe daraus für die Insolvenzgründe die Konsequenzen. Bei der KG gebe es deshalb keinen den Kapitalgesellschaften entsprechenden Kapitalschutz, weil der Gesetzgeber eine Kapitalbindung aufgrund der persönlichen Haftung des Komplementärs für nicht notwendig erachtet habe. Bei der GmbH & Co KG treffe nun aber diese Wertung nicht mehr zu, der Verzicht auf einen strengen Kapitalschutz sei nicht mehr gerechtfertigt. Die damit bestehende Schutzlücke müsse dadurch geschlossen werden, dass der GmbH-spezifische Kapitalschutz auf die KG übertragen werde. Darüber hinaus seien das Ausschüttungsverbot gemäß Paragraphen 82, f GmbHG und die Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen auch auf Personengesellschaften zu erstrecken, bei denen der oder die persönlich (unbeschränkt) haftende(n) Gesellschafter keine Kapitalgesellschaft, sondern etwa eine Genossenschaft oder ein Verein sei. Dies sei aus einer Rechtsanalogie insbesondere zu den Paragraphen 82, f, 74 GmbHG und Paragraphen 52, 56, AktG zu gewinnen und entspreche auch der gesetzgeberischen Wertung in Paragraph 221, Absatz 5, HGB. Das Ausschüttungsverbot der Paragraphen 82, ff GmbHG sei nicht nur auf Kommanditisten, die gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH seien, sondern auch auf sogenannte „Nur"-Kommanditisten, also auf solche Kommanditisten, die nicht gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH seien, analog anzuwenden.
Derselbe Autor, Gedanken zum Kapitalschutz bei der GmbH & Co. KG, in FS Kropff 670, vertritt diese Ansichten mit gewissen Modifikationen auch für das betreffend den Kapitalschutz bei der GmbH (vgl § 30 dGmbHG) insoweit abweichende deutsche Recht.Derselbe Autor, Gedanken zum Kapitalschutz bei der GmbH & Co. KG, in FS Kropff 670, vertritt diese Ansichten mit gewissen Modifikationen auch für das betreffend den Kapitalschutz bei der GmbH vergleiche Paragraph 30, dGmbHG) insoweit abweichende deutsche Recht.
Jabornegg in Jabornegg (Hrsg), HGB (1997), § 161, Rz 56, führt aus, es sprächen ganz grundsätzlich gute Gründe dafür, bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn den Kapitalschutz des GmbH-Rechts nicht nur in der Komplementär-GmbH anzuwenden, sondern unmittelbar auch in der KG selbst.Jabornegg in Jabornegg (Hrsg), HGB (1997), Paragraph 161,, Rz 56, führt aus, es sprächen ganz grundsätzlich gute Gründe dafür, bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn den Kapitalschutz des GmbH-Rechts nicht nur in der Komplementär-GmbH anzuwenden, sondern unmittelbar auch in der KG selbst.
Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation (2001), 68, vertritt die Ansicht, bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn hätten nach zutreffender Meinung auch die nicht an der Komplementär-GmbH beteiligten Kommanditisten die Ausschüttungssperre der §§ 82, 91 GmbHG zu beachten.Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation (2001), 68, vertritt die Ansicht, bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn hätten nach zutreffender Meinung auch die nicht an der Komplementär-GmbH beteiligten Kommanditisten die Ausschüttungssperre der Paragraphen 82, 91, GmbHG zu beachten.
Szep, Umgründungen im Zusammenhang mit Personengesellschaften im Lichte jüngster OGH-Rechtsprechung zur Kapitalerhaltung, ecolex 2001, 804 (808), ist der Auffassung, der Ansatz, wonach auch das Kapital der GmbH & Co KG selbst ebenso wie das der GmbH geschützt sei, sei nicht zwingend. Wesentlicher Ansatzpunkt der Überlegung, für eine KG im weiten Sinn, also eine KG, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden sei, keinen Kapitalschutz zu verlangen, sei, dass das Korrektiv der persönlichen Haftung einer natürlichen Person bestehe. Zuzugeben sei, dass dann, wenn bei einer GmbH & Co KG durch einen Vermögensabgang die persönliche Haftung der GmbH tangiert werde, der Sachverhalt Relevanz aus Kapitalerhaltungsgesichtspunkten habe, da eben auch das Kapital der GmbH betroffen sei. Insofern durch einen Vermögensabgang aber die persönliche Haftung der GmbH gar nicht tangiert werde, spiele es von vornherein keine Rolle, ob eine natürliche Person persönlich hafte oder eine GmbH. Daraus sei aber abzuleiten, dass diesfalls auch kein Anlass bestehe, für die GmbH & Co KG strengere Kapitalerhaltungsregelungen zu fordern als sonst bei einer KG. Insofern das Vermögen der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co KG wegen einer solchen Zuwendung an die Gesellschaft mangels Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs der Komplementär-GmbH gegenüber der KG tangiert sei, sei eine Zuwendung von Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter rechtswidrig und von diesen zurückzuerstatten.
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG (2004), 403 f, vertritt die Ansicht, nach österreichischem Recht müsse es um einen Kapitalschutz in der „Personengesellschaft mit beschränkter Haftung" gehen, der nicht erst von der Rechtsform des Komplementärs abhänge. Dafür bestehe auch ein Bedürfnis, weil sonst für Sonderformen, wie den „Verein & Co KG" oder die „ausländische juristische Person & Co KG", kein adäquater Kapitalschutz entwickelt werden könnte. Es gehe daher allgemein darum, die nur mit einem beschränkten Haftungsfonds ausgestattete Personengesellschaft schon als solche einer Kapitalgesellschaft gleichzustellen und daher den für Kapitalgesellschaften geltenden Schutzvorschriften zu unterwerfen. Diese seien aus einer Rechtsanalogie zu den §§ 82 f, 74 GmbHG sowie §§ 52, 56, 65 ff AktG zu gewinnen. Dies entspreche auch der gesetzgeberischen Wertung sowohl hinsichtlich der Konkursgründe nach § 67 KO als auch bei der Rechnungslegung gemäß § 221 Abs 5 HGB.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG (2004), 403 f, vertritt die Ansicht, nach österreichischem Recht müsse es um einen Kapitalschutz in der „Personengesellschaft mit beschränkter Haftung" gehen, der nicht erst von der Rechtsform des Komplementärs abhänge. Dafür bestehe auch ein Bedürfnis, weil sonst für Sonderformen, wie den „Verein & Co KG" oder die „ausländische juristische Person & Co KG", kein adäquater Kapitalschutz entwickelt werden könnte. Es gehe daher allgemein darum, die nur mit einem beschränkten Haftungsfonds ausgestattete Personengesellschaft schon als solche einer Kapitalgesellschaft gleichzustellen und daher den für Kapitalgesellschaften geltenden Schutzvorschriften zu unterwerfen. Diese seien aus einer Rechtsanalogie zu den Paragraphen 82, f, 74 GmbHG sowie Paragraphen 52, 56, 65, ff AktG zu gewinnen. Dies entspreche auch der gesetzgeberischen Wertung sowohl hinsichtlich der Konkursgründe nach Paragraph 67, KO als auch bei der Rechnungslegung gemäß Paragraph 221, Absatz 5, HGB.
Wenger, Zur Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG, RWZ 2005, 326, führt aus, die Forderung nach zusätzlichen Vorkehrungen im Bereich von Kapitalerhaltung bzw Haftung bei der GmbH & Co KG im Vergleich zu einer KG mit einer natürlichen Person als unbeschränkt haftendem Gesellschafter sei berechtigt. Fraglich sei aber, wie weit man dabei gehen solle. Die in Österreich vorgebrachten Argumente für die Erstreckung des Kapitalerhaltungsrechts der Kapitalgesellschaften, namentlich des Verbots der Einlagenrückgewähr, auf die GmbH & Co KG überzeugten nicht. Die Regelungen, in denen die GmbH & Co KG in den letzten Jahren der GmbH gleichgestellt worden sei, zum Beispiel in § 67 KO, § 221 Abs 5 HGB sowie im EKEG würden zur Begründung einer umfassenden Analogie zum GmbH-Kapitalerhaltungsrecht bei der GmbH & Co KG ins Treffen geführt. Es erscheine jedoch weder angesichts der für die GmbH & Co KG laut HGB geltenden Regeln noch hinsichtlich des angestrebten Schutzes eine solche weitreichende (Rechts-)Analogie gerechtfertigt: Zum einen dürfe die Existenz des Haftungsregimes laut HGB nicht übersehen werden, wenn jede Einlagenrückgewähr außerhalb der Gewinnverteilung ohnehin analog dem GmbH-Recht verboten und nichtig wäre, dann hätte § 172 Abs 4 HGB keine Bedeutung. Zum anderen dürfte eine wiederauflebende Haftung des Kommanditisten den Gläubiger in Wahrheit in vielen Fällen wirtschaftlich de facto nicht viel anders stellen als die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Einlagenrückgewähr bei der GmbH, wenn diese ohnehin in der Praxis oft nur zu einem Anspruch auf „Wertersatz" führen könne. Den vor allem von Reich-Rohrwig in den Vordergrund gerückten Überlegungen zu einer „Rechtsanalogie" zum GmbH-Kapitalerhaltungsrecht zwecks Ausgleichs der Schutzdefizite beim Sondertypus der GmbH & Co KG könne nun wohl auch entgegengehalten werden, dass das UGB (idF des HaRÄG, BGBl I 2005/120), obwohl es das HGB vielfältig ändere, keine zusätzlichen Vorschriften zur GmbH & Co KG einführe, obgleich dem Gesetzgeber des Jahres 2005 das Thema GmbH & Co KG mittlerweile hinreichend bekannt gewesen sei. Zu Umfang und Reichweite des Kapitalschutzes bei der GmbH & Co KG biete sich eine Orientierung daran an, ob Entnahmen der Kommanditisten zur Überschuldung oder Unterbilanz bei der KG oder allenfalls zu anderen für die Gläubiger kritischen bis insolvenznahen Situation führen könnten. Zu überlegen sei, ob sich für solche kritischen Situationen dogmatisch als Alternative zu einer eingeschränkten Analogie zum GmbH-Recht nicht auch eine Analogie zum EKEG anbieten könnte, dies jeweils in Kombination mit einer erweiterten Anwendung des Haftungsregimes des HGB. Eine analoge Erstreckung des GmbH-rechtlichen Kapitalerhaltungsrechts auf die GmbH & Co KG sollte daher nur eingeschränkt und neben der Geltung des Haftungsregimes des HGB (insbesondere: Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung bei Rückgewähr der Hafteinlage) erfolgen. Ein Verbot von Entnahmen und Rückgewähr der Pflichteinlage, verbunden mit Rückersatzansprüchen und (hier gegebenenfalls auch über die Hafteinlage hinaus) wiederauflebende Haftung der Kommanditisten bei der GmbH & Co KG sollte ähnlich wie im deutschen Konzept erst angenommen werden, wenn es um Schutz vor Überschuldung und Unterbilanz bei der GmbH & Co KG (oder auch bei der GmbH) oder um die Vermeidung von Krisen und erkennbarer Gläubigergefährdung gehe.Wenger, Zur Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG, RWZ 2005, 326, führt aus, die Forderung nach zusätzlichen Vorkehrungen im Bereich von Kapitalerhaltung bzw Haftung bei der GmbH & Co KG im Vergleich zu einer KG mit einer natürlichen Person als unbeschränkt haftendem Gesellschafter sei berechtigt. Fraglich sei aber, wie weit man dabei gehen solle. Die in Österreich vorgebrachten Argumente für die Erstreckung des Kapitalerhaltungsrechts der Kapitalgesellschaften, namentlich des Verbots der Einlagenrückgewähr, auf die GmbH & Co KG überzeugten nicht. Die Regelungen, in denen die GmbH & Co KG in den letzten Jahren der GmbH gleichgestellt worden sei, zum Beispiel in Paragraph 67, KO, Paragraph 221, Absatz 5, HGB sowie im EKEG würden zur Begründung einer umfassenden Analogie zum GmbH-Kapitalerhaltungsrecht bei der GmbH & Co KG ins Treffen geführt. Es erscheine jedoch weder angesichts der für die GmbH & Co KG laut HGB geltenden Regeln noch hinsichtlich des angestrebten Schutzes eine solche weitreichende (Rechts-)Analogie gerechtfertigt: Zum einen dürfe die Existenz des Haftungsregimes laut HGB nicht übersehen werden, wenn jede Einlagenrückgewähr außerhalb der Gewinnverteilung ohnehin analog dem GmbH-Recht verboten und nichtig wäre, dann hätte Paragraph 172, Absatz 4, HGB keine Bedeutung. Zum anderen dürfte eine wiederauflebende Haftung des Kommanditisten den Gläubiger in Wahrheit in vielen Fällen wirtschaftlich de facto nicht viel anders stellen als die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Einlagenrückgewähr bei der GmbH, wenn diese ohnehin in der Praxis oft nur zu einem Anspruch auf „Wertersatz" führen könne. Den vor allem von Reich-Rohrwig in den Vordergrund gerückten Überlegungen zu einer „Rechtsanalogie" zum GmbH-Kapitalerhaltungsrecht zwecks Ausgleichs der Schutzdefizite beim Sondertypus der GmbH & Co KG könne nun wohl auch entgegengehalten werden, dass das UGB in der Fassung des HaRÄG, BGBl I 2005/120), obwohl es das HGB vielfältig ändere, keine zusätzlichen Vorschriften zur GmbH & Co KG einführe, obgleich dem Gesetzgeber des Jahres 2005 das Thema GmbH & Co KG mittlerweile hinreichend bekannt gewesen sei. Zu Umfang und Reichweite des Kapitalschutzes bei der GmbH & Co KG biete sich eine Orientierung daran an, ob Entnahmen der Kommanditisten zur Überschuldung oder Unterbilanz bei der KG oder allenfalls zu anderen für die Gläubiger kritischen bis insolvenznahen Situation führen könnten. Zu überlegen sei, ob sich für solche kritischen Situationen dogmatisch als Alternative zu einer eingeschränkten Analogie zum GmbH-Recht nicht auch eine Analogie zum EKEG anbieten könnte, dies jeweils in Kombination mit einer erweiterten Anwendung des Haftungsregimes des HGB. Eine analoge Erstreckung des GmbH-rechtlichen Kapitalerhaltungsrechts auf die GmbH & Co KG sollte daher nur eingeschränkt und neben der Geltung des Haftungsregimes des HGB (insbesondere: Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung bei Rückgewähr der Hafteinlage) erfolgen. Ein Verbot von Entnahmen und Rückgewähr der Pflichteinlage, verbunden mit Rückersatzansprüchen und (hier gegebenenfalls auch über die Hafteinlage hinaus) wiederauflebende Haftung der Kommanditisten bei der GmbH & Co KG sollte ähnlich wie im deutschen Konzept erst angenommen werden, wenn es um Schutz vor Überschuldung und Unterbilanz bei der GmbH & Co KG (oder auch bei der GmbH) oder um die Vermeidung von Krisen und erkennbarer Gläubigergefährdung gehe.
Zuletzt haben Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ (2007), § 82, Rz 20, die Meinung vertreten, § 82 GmbHG sei nicht anwendbar, wenn die KG einem Nur-Kommanditisten etwas zuwende. Neuerdings wolle eine Strömung in der Literatur an der GmbH & Co KG selbst ansetzen und diese als solche dem Kapitalerhaltungsrecht der GmbH unterstellen, wobei freilich im Einzelnen Adaptionen vorgenommen werden sollen. Dieser Ansatz entferne sich zu weit vom Gesetz. Für eine Rechtsanalogie fehle es angesichts der Haftungsregelungen der §§ 128, 171 ff UGB an einer Lücke.Zuletzt haben Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ (2007), Paragraph 82,, Rz 20, die Meinung vertreten, Paragraph 82, GmbHG sei nicht anwendbar, wenn die KG einem Nur-Kommanditisten etwas zuwende. Neuerdings wolle eine Strömung in der Literatur an der GmbH & Co KG selbst ansetzen und diese als solche dem Kapitalerhaltungsrecht der GmbH unterstellen, wobei freilich im Einzelnen Adaptionen vorgenommen werden sollen. Dieser Ansatz entferne sich zu weit vom Gesetz. Für eine Rechtsanalogie fehle es angesichts der Haftungsregelungen der Paragraphen 128, 171, ff UGB an einer Lücke.
Für das deutsche Recht hat der Bundesgerichtshof im Jahr 1990 (BGHZ 110, 342) ausgesprochen: Wird dem Kommanditisten einer GmbH & Co KG deren Vermögen in einem Umfang ausgezahlt, dass dadurch mittelbar das Vermögen der Komplementär-GmbH unter den Nennwert des Stammkapitals herabsinkt, so liegt darin auch dann ein Verstoß gegen § 30d GmbHG, wenn der Kommanditist nicht zugleich der GmbH angehört.Für das deutsche Recht hat der Bundesgerichtshof im Jahr 1990 (BGHZ 110, 342) ausgesprochen: Wird dem Kommanditisten einer GmbH & Co KG deren Vermögen in einem Umfang ausgezahlt, dass dadurch mittelbar das Vermögen der Komplementär-GmbH unter den Nennwert des Stammkapitals herabsinkt, so liegt darin auch dann ein Verstoß gegen Paragraph 30 d, GmbHG, wenn der Kommanditist nicht zugleich der GmbH angehört.
Die herrschende deutsche Meinung wendet das Ausschüttungsverbot des § 30 Abs 1 dGmbHG (zumeist im Gefolge der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs) auch auf einen Kommanditisten einer GmbH & Co KG, der nicht gleichzeitig an der GmbH beteiligt ist, an (Goerdeler/Müller in Hachenburg [Hrsg], GmbHG8 [1992], § 30 Rz 85; Heidinger in Michalski [Hrsg], GmbHG [2002], § 30 Rz 111 f; Pentz in Rowedder, GmbHG4 [2002], § 30 Rz 72; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht4 [2002], 1656; Gummert in Riegger/Weipert [Hrsg], Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts [2004], § 54 Rz 12 f; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG5 [2005], § 30 Rz 118; Binz/Sorg, Die GmbH & Co KG im Gesellschafts- und Steuerrecht10 [2005], § 12 Rz 36-38; Habersack in Ulmer [Hrsg], GmbHG [2006], § 30 Rz 105; vgl auch Blaum in Westermann [Hrsg], Handbuch der Personengesellschaften [2006], Rz I 3250; Westermann in Scholz [Hrsg], GmbHG10 [2006], § 30 Rz 59).Die herrschende deutsche Meinung wendet das Ausschüttungsverbot des Paragraph 30, Absatz eins, dGmbHG (zumeist im Gefolge der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs) auch auf einen Kommanditisten einer GmbH & Co KG, der nicht gleichzeitig an der GmbH beteiligt ist, an (Goerdeler/Müller in Hachenburg [Hrsg], GmbHG8 [1992], Paragraph 30, Rz 85; Heidinger in Michalski [Hrsg], GmbHG [2002], Paragraph 30, Rz 111 f; Pentz in Rowedder, GmbHG4 [2002], Paragraph 30, Rz 72; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht4 [2002], 1656; Gummert in Riegger/Weipert [Hrsg], Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts [2004], Paragraph 54, Rz 12 f; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG5 [2005], Paragraph 30, Rz 118; Binz/Sorg, Die GmbH & Co KG im Gesellschafts- und Steuerrecht10 [2005], Paragraph 12, Rz 36-38; Habersack in Ulmer [Hrsg], GmbHG [2006], Paragraph 30, Rz 105; vergleiche auch Blaum in Westermann [Hrsg], Handbuch der Personengesellschaften [2006], Rz römisch eins 3250; Westermann in Scholz [Hrsg], GmbHG10 [2006], Paragraph 30, Rz 59).
Es mag sein, dass einige der von den Befürwortern der Analogie im österreichischen Recht vorgebrachten Argumente nicht überzeugend sind.
Der Gesetzgeber hat jedoch - worauf auch einige der zitierten Lehrmeinungen hinweisen - in den letzten Jahrzehnten in mehreren Gesetzen die GmbH & Co KG den Kapitalgesellschaften gleichgestellt: Nach § 67 Abs 1 KO idF des IRÄG 1982 (BGBl 1982/370) findet die Eröffnung des Konkurses bei der GmbH & Co KG ebenso wie beim Vermögen juristischer Personen und über Verlassenschaften - im Gegensatz zu natürlichen Personen (§ 66 KO) - auch bei Überschuldung statt. Im Rechnungslegungsrecht ist die GmbH & Co KG den Kapitalgesellschaften gleichgestellt (§ 189 Abs 1 Z 1, § 221 Abs 5, § 244 Abs 3 UGB). Die Haftung der vertretungsbefugten Organe von Kapitalgesellschaften nach dem URG trifft auch die vertretungsbefugten Organe der Komplementärgesellschaft einer GmbH & Co KG (§ 22 Abs 2 URG). Zuletzt hat der Gesetzgeber mit dem Eigenkapitalersatz-Gesetz - EKEG (BGBl I 2003/92) die GmbH & Co KG seit 1. 1. 2004 den Kapitalgesellschaften gleichgestellt: Gemäß § 4 Z 3 EKEG sind vom EKEG erfasste Gesellschaften im Sinne des § 1 EKEG auch Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.Der Gesetzgeber hat jedoch - worauf auch einige der zitierten Lehrmeinungen hinweisen - in den letzten Jahrzehnten in mehreren Gesetzen die GmbH & Co KG den Kapitalgesellschaften gleichgestellt: Nach Paragraph 67, Absatz eins, KO in der Fassung , des IRÄG 1982 (BGBl 1982/370) findet die Eröffnung des Konkurses bei der GmbH & Co KG ebenso wie beim Vermögen juristischer Personen und über Verlassenschaften - im Gegensatz zu natürlichen Personen (Paragraph 66, KO) - auch bei Überschuldung statt. Im Rechnungslegungsrecht ist die GmbH & Co KG den Kapitalgesellschaften gleichgestellt (Paragraph 189, Absatz eins, Ziffer eins,, Paragraph 221, Absatz 5,, Paragraph 244, Absatz 3, UGB). Die Haftung der vertretungsbefugten Organe von Kapitalgesellschaften nach dem URG trifft auch die vertretungsbefugten Organe der Komplementärgesellschaft einer GmbH & Co KG (Paragraph 22, Absatz 2, URG). Zuletzt hat der Gesetzgeber mit dem Eigenkapitalersatz-Gesetz - EKEG (BGBl I 2003/92) die GmbH & Co KG seit 1. 1. 2004 den Kapitalgesellschaften gleichgestellt: Gemäß Paragraph 4, Ziffer 3, EKEG sind vom EKEG erfasste Gesellschaften im Sinne des Paragraph eins, EKEG auch Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
Alle erwähnten Novellen verfolgen damit zumindest auch, wenn nicht sogar vorrangig den Schutz der Gesellschaftsgläubiger (zB 3 BlgNR 15. GP 27 für das IRÄG 1982; 734 BlgNR 20. GP 31, 32, 34 für das IRÄG 1997, das das URG eingeführt hat: „Insolvenzprophylaxe", Insolvenzen als „volkswirtschaftlich schädliche Kapitalvernichtung [...], die auch mit Nachteilen für Gläubiger und Arbeitnehmer verbunden ist"; 124 BlgNR 22. GP 3 für das GIRÄG 2003, das das EKEG eingeführt hat: „Ausgleich zwischen dem Gläubigerschutz und dem Interesse der Gesellschafter", „Eine Zuführung von Gesellschafterkrediten in der Krise darf nämlich nicht dazu führen, dass das Risiko teilweise auf die Gesellschaftsgläubiger verlagert wird, indem bei einem Misserfolg die Gesellschafter ihre Rückforderungsansprüche geltend machen und so den Haftungsfonds der Gläubiger schmälern.").Alle erwähnten Novellen verfolgen damit zumindest auch, wenn nicht sogar vorrangig den Schutz der Gesellschaftsgläubiger (zB 3 BlgNR 15. Gesetzgebungsperiode 27 für das IRÄG 1982; 734 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 31, 32, 34 für das IRÄG 1997, das das URG eingeführt hat: „Insolvenzprophylaxe", Insolvenzen als „volkswirtschaftlich schädliche Kapitalvernichtung [...], die auch mit Nachteilen für Gläubiger und Arbeitnehmer verbunden ist"; 124 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 3 für das GIRÄG 2003, das das EKEG eingeführt hat: „Ausgleich zwischen dem Gläubigerschutz und dem Interesse der Gesellschafter", „Eine Zuführung von Gesellschafterkrediten in der Krise darf nämlich nicht dazu führen, dass das Risiko teilweise auf die Gesellschaftsgläubiger verlagert wird, indem bei einem Misserfolg die Gesellschafter ihre Rückforderungsansprüche geltend machen und so den Haftungsfonds der Gläubiger schmälern.").
Nach nunmehr ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist Zweck der Bestimmung des § 82 Abs 1 GmbHG, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft" und als einziges „dem Zugriffe der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt" gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (RIS-Justiz RS0105518). Auch in der Lehre ist das Verbot der Einlagenrückgewähr primär als Gläubigerschutzvorschrift anerkannt (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 82 Rz 3; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 52 Rz 4; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 52 Rz 1 f).Nach nunmehr ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist Zweck der Bestimmung des Paragraph 82, Absatz eins, GmbHG, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft" und als einziges „dem Zugriffe der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt" gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (RIS-Justiz RS0105518). Auch in der Lehre ist das Verbot der Einlagenrückgewähr primär als Gläubigerschutzvorschrift anerkannt (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ Paragraph 82, Rz 3; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, Paragraph 52, Rz 4; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4, Paragraph 52, Rz 1 f).
Aufgrund des insoweit gleichen Zwecks der erwähnten Gesetzesbestimmungen und des Verbots der Einlagenrückgewähr kommt daher der erkennende Senat zum Ergebnis, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 GmbHG auch auf den „Nur"-Kommanditisten einer GmbH & Co KG analog anzuwenden ist.Aufgrund des insoweit gleichen Zwecks der erwähnten Gesetzesbestimmungen und des Verbots der Einlagenrückgewähr kommt daher der erkennende Senat zum Ergebnis, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß Paragraph 82, Absatz eins, GmbHG auch auf den „Nur"-Kommanditisten einer GmbH & Co KG analog anzuwenden ist.
Das Argument, der Gesetzgeber des HaRÄG (BGBl I 2005/120) habe im Wissen um das Thema GmbH & Co KG an der für den Kommanditisten geltenden Haftungsnorm des § 172 Abs 4 HGB substanziell nichts geändert (vgl § 172 Abs 3 UGB) und für die GmbH & Co KG keine Sonderregeln eingeführt (vgl Wenger aaO), weshalb eine mit Analogie zu schließende Gesetzeslücke zu verneinen sei, überzeugt demgegenüber nicht. Ein Blick in die Materialien zur Regierungsvorlage (1058 BlgNR 22. GP 1, 14-16, 47) zeigt, dass der Gesetzgeber mit dem HaRÄG zwar auch eine „Anpassung des Personengesellschaftsrechts unter Bereinigung grundlegender Anwendungsfragen" beabsichtigte, Probleme der GmbH & Co KG aber mit keinem Wort erwähnt. Aus diesem Schweigen des Gesetzgebers zur GmbH & Co KG kann daher kein Argument gegen die Analogie abgeleitet werden. § 172 Abs 3 UGB verliert auch nicht seine Bedeutung: Die Bestimmung behält zum einen ihren vollen Anwendungsbereich für Kommanditgesellschaften, bei denen eine natürliche Person Komplementär ist. Zum anderen kann auch bei der GmbH & Co KG das Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern neben den analog anzuwendenden Rückersatzanspruch gemäß § 83 Abs 1 GmbHG treten.Das Argument, der Gesetzgeber des HaRÄG (BGBl I 2005/120) habe im Wissen um das Thema GmbH & Co KG an der für den Kommanditisten geltenden Haftungsnorm des Paragraph 172, Absatz 4, HGB substanziell nichts geändert vergleiche , Paragraph 172, Absatz 3, UGB) und für die GmbH & Co KG keine Sonderregeln eingeführt vergleiche Wenger aaO), weshalb eine mit Analogie zu schließende Gesetzeslücke zu verneinen sei, überzeugt demgegenüber nicht. Ein Blick in die Materialien zur Regierungsvorlage (1058 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 1, 14-16, 47) zeigt, dass der Gesetzgeber mit dem HaRÄG zwar auch eine „Anpassung des Personengesellschaftsrechts unter Bereinigung grundlegender Anwendungsfragen" beabsichtigte, Probleme der GmbH & Co KG aber mit keinem Wort erwähnt. Aus diesem Schweigen des Gesetzgebers zur GmbH & Co KG kann daher kein Argument gegen die Analogie abgeleitet werden. Paragraph 172, Absatz 3, UGB verliert auch nicht seine Bedeutung: Die Bestimmung behält zum einen ihren vollen Anwendungsbereich für Kommanditgesellschaften, bei denen eine natürliche Person Komplementär ist. Zum anderen kann auch bei der GmbH & Co KG das Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern neben den analog anzuwendenden Rückersatzanspruch gemäß Paragraph 83, Absatz eins, GmbHG treten.
Aus der analogen Anwendung des § 82 Abs 1 GmbHG auf den „Nur"-Kommanditisten einer GmbH & Co KG folgt weiter, dass für den Rückersatzanspruch gemäß § 83 Abs 1 GmbHG die Kommanditgesellschaft aktivlegitimiert ist. Dies entspricht auch der herrschenden Rechtsprechung und Lehre in Deutschland (BGHZ 110, 342 [358]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht4 [2002], 1656; Gummert in Riegger/Weipert [Hrsg], Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts [2004], § 54 Rz 12 f; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG5 [2005], § 30 Rz 120 mwN; Blaum in Westermann [Hrsg], Handbuch der Personengesellschaften [2006], Rz I 3248; aA Goerdeler/Müller in Hachenburg [Hrsg], GmbHG8 [1992], § 30 Rz 90).Aus der analogen Anwendung des Paragraph 82, Absatz eins, GmbHG auf den „Nur"-Kommanditisten einer GmbH & Co KG folgt weiter, dass für den Rückersatzanspruch gemäß Paragraph 83, Absatz eins, GmbHG die Kommanditgesellschaft aktivlegitimiert ist. Dies entspricht auch der herrschenden Rechtsprechung und Lehre in Deutschland (BGHZ 110, 342 [358]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht4 [2002], 1656; Gummert in Riegger/Weipert [Hrsg], Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts [2004], Paragraph 54, Rz 12 f; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG5 [2005], Paragraph 30, Rz 120 mwN; Blaum in Westermann [Hrsg], Handbuch der Personengesellschaften [2006], Rz römisch eins 3248; aA Goerdeler/Müller in Hachenburg [Hrsg], GmbHG8 [1992], Paragraph 30, Rz 90).
Das Ergebnis ist wie folgt zusammenzufassen:
Ist bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so sind die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden. Der Rückersatzanspruch gemäß § 83 Abs 1 GmbHG steht dabei der Kommanditgesellschaft zu.Ist bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so sind die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß Paragraph 82, Absatz eins, und Paragraph 83, Absatz eins, GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden. Der Rückersatzanspruch gemäß Paragraph 83, Absatz eins, GmbHG steht dabei der Kommanditgesellschaft zu.
Die Frage, inwieweit ein dritter Kreditgeber, hier die Beklagte, von den gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßenden Zahlungen an ihn betroffen ist, hat das Berufungsgericht zutreffend unter Hinweis auf die Entscheidung 4 Ob 2078/96h = SZ 69/149 (= RIS-Justiz RS0105537; RS0105536) gelöst. Danach kann von diesem Dritten die geleistete Zahlung dann zurückgefordert werden, wenn er vom Verstoß der Zahlung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr Kenntnis hatte oder wenn sich ihm diese Kenntnis geradezu aufdrängen musste, dessen Unkenntnis demnach auf grober Fahrlässigkeit beruht.
Der Oberste Gerichtshof billigt hierzu die im Einzelfall zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts und verweist darauf (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).Der Oberste Gerichtshof billigt hierzu die im Einzelfall zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts und verweist darauf (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO).
Dass eine Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Anfechtung gemäß § 29 Z 1 KO verneint, für drei Zahlungen grobe Fahrlässigkeit der Beklagten hinsichtlich des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr hingegen bejaht wurde, bedeutet keinen Widerspruch: Für die Anfechtung gemäß § 29 Z 1 KO kommt es darauf an zu erkennen, dass die Forderung „wirtschaftlich nichts mehr wert" ist. Für die verbotene Einlagenrückgewähr kommt es hingegen darauf an zu erkennen, dass die Zahlungen von keinem (im Konzern) rechtfertigenden Sachverhalt (ohne adäquate Gegenleistung) getragen waren und einem Fremdvergleich (4 Ob 2078/96h) nicht standhielten.Dass eine Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Anfechtung gemäß Paragraph 29, Ziffer eins, KO verneint, für drei Zahlungen grobe Fahrlässigkeit der Beklagten hinsichtlich des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr hingegen bejaht wurde, bedeutet keinen Widerspruch: Für die Anfechtung gemäß Paragraph 29, Ziffer eins, KO kommt es darauf an zu erkennen, dass die Forderung „wirtschaftlich nichts mehr wert" ist. Für die verbotene Einlagenrückgewähr kommt es hingegen darauf an zu erkennen, dass die Zahlungen von keinem (im Konzern) rechtfertigenden Sachverhalt (ohne adäquate Gegenleistung) getragen waren und einem Fremdvergleich (4 Ob 2078/96h) nicht standhielten.
Es war somit beiden Revisionen nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Dem Kläger steht der Streitgenossenzuschlag nicht zu, da er die Revisionsbeantwortung nur in seiner Eigenschaft als Masseverwalter im führenden Verfahren (4 Cg 188/04d) erstattet hat. Hinsichtlich der Revisionsbeantwortung der Beklagten war zu berücksichtigen, dass das Revisionsinteresse im führenden Verfahren (4 Cg 188/04d) 141.111,49 EUR (70,54 %), im verbundenen Verfahren (4 Cg 203/04k) 58.938,40 EUR (29,46 %) beträgt.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50, 41, ZPO. Dem Kläger steht der Streitgenossenzuschlag nicht zu, da er die Revisionsbeantwortung nur in seiner Eigenschaft als Masseverwalter im führenden Verfahren (4 Cg 188/04d) erstattet hat. Hinsichtlich der Revisionsbeantwortung der Beklagten war zu berücksichtigen, dass das Revisionsinteresse im führenden Verfahren (4 Cg 188/04d) 141.111,49 EUR (70,54 %), im verbundenen Verfahren (4 Cg 203/04k) 58.938,40 EUR (29,46 %) beträgt.