Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am 6. Jänner 1990 verstorbenen Martha K*****, infolge von Revisionsrekursen 1.) der Erstrevisionsrekurswerberin Lore E*****, vertreten durch Dr. Franz Marschall, Rechtsanwalt in Wien, sowie 2.) des Zweitrevisionsrekurswerbers Ing. Hermann S*****, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 22. November 2002, GZ 16 R 265/02p-99, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Baden vom 3. Mai 2002, GZ 3 A 1135/92y-94, teils bestätigt, teils aufgehoben und teils der Rekurs der Erstrevisionsrekurswerberin zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

I.) Der Revisionsrekurs der Erstrevisionsrekurswerberin wird, soweit er sich gegen die zweitinstanzliche Entscheidung über ihren Rekurs gegen die Punkte 2.) und 3.) des erstgerichtlichen Beschlusses richtet, zurückgewiesen; im Übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.römisch eins.) Der Revisionsrekurs der Erstrevisionsrekurswerberin wird, soweit er sich gegen die zweitinstanzliche Entscheidung über ihren Rekurs gegen die Punkte 2.) und 3.) des erstgerichtlichen Beschlusses richtet, zurückgewiesen; im Übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

II.) Dem Revisionsrekurs des Zweitrevisionsrekurswerbers wird Folge gegeben; der angefochtene Beschluss, der in Ansehung der Zurückweisung des Rekurses gegen Punkt 4.) des erstgerichtlichen Beschlusses als unangefochten in Rechtskraft erwachsen unberührt bleibt, wird im Übrigen dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss in seinen Punkten 1.), 2.) und 3.) ersatzlos behoben wird.römisch zwei.) Dem Revisionsrekurs des Zweitrevisionsrekurswerbers wird Folge gegeben; der angefochtene Beschluss, der in Ansehung der Zurückweisung des Rekurses gegen Punkt 4.) des erstgerichtlichen Beschlusses als unangefochten in Rechtskraft erwachsen unberührt bleibt, wird im Übrigen dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss in seinen Punkten 1.), 2.) und 3.) ersatzlos behoben wird.

Begründung:

Gesetzliche Erben der am 6. Jänner 1990 verstorbenen Erblasserin, die keine Kinder hatte und deren Ehegatte und Eltern vorverstorben sind, sind nicht bekannt. Die beiden nunmehrigen Revisionsrekurswerber gaben im Verlassverfahren widerstreitende unbedingte Erbserklärungen zum gesamten Nachlass ab, die wie folgt zu Gericht angenommen wurden: Die der 1. Revisionsrekurswerberin (unter Berufung auf eine mit 18. März 1990 datierte "Gedächtnisniederschrift" über eine mündliche letztwillige Anordnung vom Oktober 1989) mit Beschluss des Erstgerichts vom 2. August 1990 ON 18, teilweise abgeändert mit rechtskräftigem Beschluss des Rekursgerichts vom 22. Oktober 1990 ON 24, die des 2. Revisionsrekurswerbers (unter Berufung auf eine "aufgefundene nicht beglaubigte Fotokopie zum Testament, datiert mit Dezember 1989" [§ 722 ABGB]) mit rechtskräftigem Beschluss des Erstgerichts vom 5. März 1991 ON 42. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 26. Juli 1991 ON 53, bestätigt mit Beschluss des Rekursgerichts vom 9. Oktober 1991 ON 57 - der außerordentlicher Revisionsrekurs wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 22. Jänner 1992 GZ 3 Ob 1580/91-60, zurückgewiesen - wurde dem 2. Revisionsrekurswerber im Erbrechtsstreit die Klägerrolle zugewiesen. Über die von ihm am 2. April 1992 eingebrachte Erbrechtsklage schlossen die beiden Revisionsrekurswerber im Erbrechtsstreit vor dem Berufungsgericht am 26. April 2001 einen gerichtlichen Vergleich, nach dessen Inhalt (zusammengefasst) die 1. Revisionsrekurswerberin "für den Fall der rechtskräftigen Einantwortung" des 2. Revisionsrekurswerbers als Erbe nach der am 6. Jänner 1990 verstorbenen ... , über deren Verlassenschaft zur Zl. ... ein Verlassenschaftsverfahren anhängig ist, dessen Erbrecht anerkennt. Letzterer verpflichtete sich, seiner Prozessgegnerin eine Prozesskostenablöse von 1,4 Mio S = 101.741,97 EUR zu zahlen.

Im Verlassenschaftsverfahren stellte hierauf der 2. Revisionsrekurswerber am 29. November 2001 die verbesserten Schlussanträge und legte ein eidesstättiges Vermögensbekenntnis vor; die 1. Revisionsrekurswerberin beantragte, die Verlassenschaft dem 2. Revisionsrekurswerber einzuantworten, weil rechtskräftig angenommene Erbserklärungen vorlägen und der im Erbrechtsstreit geschlossene Vergleich Parteien und Gericht binde. In der Zwischenzeit hatte die Finanzprokuratur unter Hinweis auf das Heimfallsrecht des Bundes bestimmte Vorgehensweisen im Verlassverfahren angeregt und schließlich am 12. März 2002 schriftlich vorgebracht, beabsichtigt sei, das Heimfallsrecht geltend zu machen. Der im Erbrechtsstreit abgeschlossene Vergleich lasse den zwingenden Schluss zu, dass weder die behauptete mündliche letztwillige Verfügung der Erblasserin habe bewiesen werden können noch der Umstand, dass das schriftliche Testament - wenn es überhaupt von der Erblasserin stamme - zufällig in Verlust geraten oder vernichtet worden sei. Die 1. Revisionsrekurswerberin habe ihre Parteistellung im Verlassverfahren verloren. Zur Feststellung der Rechtsnachfolge sei aber eine Prüfung der Gültigkeit des Testaments erforderlich; diese Frage habe das Verlassgericht zu entscheiden. Es werde daher empfohlen, einen Verlassenschaftskurator zu bestellen, damit die Vertretung des Nachlasses für dringende Maßnahmen gesichert sei. Gleichzeitig könne auch das Edikt zur Einberufung der unbekannten Erben erlassen werden.

Das Erstgericht fasste den Beschluss auf 1.) Einleitung des Ediktalverfahrens durch Aufforderung an die unbekannten Erben, binnen sechs Monaten ihr Erbrecht geltend zu machen, 2.) Bestellung eines Notariatskandidaten als Verlassenschaftskurator zur Vertretung des unvertretenen Nachlasses für dringend notwendige Verwaltungsmaßnahmen, 3.) Ermächtigung des Gerichtskommissärs, die von ihm verwahrten Haus- und Wohnungsschlüssel dem Verlassenschaftskurator auszuhändigen, sowie 4.) Abweisung des Antrags der 1. Revisionsrekurswerberin auf (unverzügliche) Einantwortung des 2. Revisionsrekurswerbers. In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter im Wesentlichen aus, ein Ediktalverfahren gemäß § 128 AußStrG sei einzuleiten, weil auf Grund der bisherigen Ergebnisse des Verlassverfahrens und den Ausführungen der Finanzprokuratur dem Gericht zwar Erbansprecher bekannt seien, deren Erbrecht jedoch trotz Abgabe von Erbserklärungen nicht ausgewiesen erscheine; dies gelte auch für den "durch Vergleich im Erbrechtsverfahren obsiegenden" 2. Revisionsrekurswerber. Deshalb sei auch derzeit von einer Einantwortung abzusehen. Ein Verlassenschaftskurator sei mangels hinreichend ausgewiesenen Erbrechts des 2. Revisionsrekurswerbers zu bestellen, weil während des Ediktalverfahrens Bedarf nach dringenden Verwaltungstätigkeiten bestehe.Das Erstgericht fasste den Beschluss auf 1.) Einleitung des Ediktalverfahrens durch Aufforderung an die unbekannten Erben, binnen sechs Monaten ihr Erbrecht geltend zu machen, 2.) Bestellung eines Notariatskandidaten als Verlassenschaftskurator zur Vertretung des unvertretenen Nachlasses für dringend notwendige Verwaltungsmaßnahmen, 3.) Ermächtigung des Gerichtskommissärs, die von ihm verwahrten Haus- und Wohnungsschlüssel dem Verlassenschaftskurator auszuhändigen, sowie 4.) Abweisung des Antrags der 1. Revisionsrekurswerberin auf (unverzügliche) Einantwortung des 2. Revisionsrekurswerbers. In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter im Wesentlichen aus, ein Ediktalverfahren gemäß Paragraph 128, AußStrG sei einzuleiten, weil auf Grund der bisherigen Ergebnisse des Verlassverfahrens und den Ausführungen der Finanzprokuratur dem Gericht zwar Erbansprecher bekannt seien, deren Erbrecht jedoch trotz Abgabe von Erbserklärungen nicht ausgewiesen erscheine; dies gelte auch für den "durch Vergleich im Erbrechtsverfahren obsiegenden" 2. Revisionsrekurswerber. Deshalb sei auch derzeit von einer Einantwortung abzusehen. Ein Verlassenschaftskurator sei mangels hinreichend ausgewiesenen Erbrechts des 2. Revisionsrekurswerbers zu bestellen, weil während des Ediktalverfahrens Bedarf nach dringenden Verwaltungstätigkeiten bestehe.

Das Rekursgericht wies den Rekurs der 1. Revisionsrekurswerberin gegen Punkt 1.) des erstinstanzlichen Beschlusses zurück und gab ihm, soweit er gegen die Punkte 2.), 3.) und 4.) gerichtet war, nicht Folge, in Ansehung von Punkt 4.) mit der Maßgabe, dass es statt "abgewiesen" richtig "zurückgewiesen" zu lauten habe. Der Rekurs des 2. Revisionsrekurswerbers wurde zurückgewiesen, soweit er sich gegen Punkt 4.) richtete; im Übrigen wurde ihm, soweit er sich gegen die Punkte 2.) und 3.) des erstinstanzlichen Beschlusses wendete, nicht Folge gegeben und soweit er sich gegen dessen Punkt 1.) gerichtet war, Folge gegeben und der erstinstanzliche Beschluss aufgehoben.

In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, durch die Annahme der Erbserklärung werde nur die Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren begründet, nicht jedoch über die materielle Berechtigung des Erbansprechers entschieden. Der Erbe habe vielmehr gemäß § 122 AußStrG den Erbrechtstitel zur Erwirkung der Einantwortung zu beweisen. Dieser Beweis könne nicht durch eine Vereinbarung ersetzt werden, weil andernfalls die Rechte Dritter (allfälliger weiterer Erbansprecher oder des Staates bei erblosem Nachlass) beeinträchtigt werden könnten. Der Erbe werde vom Nachweis über das Vorliegen eines materiellrechtlich wirksamen Erbrechtstitels auch dann nicht befreit, wenn die Finanzprokuratur als Vertreterin des Staates im Verlassverfahren noch keine Parteistellung habe. Dass dieser Beweis jedenfalls zu erbringen sei, hätten beide Erben bei Vergleichsabschluss auch erkannt, habe doch die 1. Revisionsrekurswerberin das Erbrecht des anderen Erben "für den Fall der rechtskräftigen Einantwortung" anerkannt. Diese Bedingung könne nur dahin verstanden werden, dass allein das Anerkenntnis des Erbrechts nicht zur Einantwortung führe. Allein das Anerkenntnis des Erbrechts im Erbrechtsstreit könne den erforderlichen Beweis nicht ersetzen und führe daher nicht zur Einantwortung. Der Vergleich im Erbrechtsstreit räume in Ansehung der widerstreitenden Erbserklärungen dem 2. Revisionsrekurswerber die vorrangige Position als Erbansprecher ein; dadurch könne es zu keiner Fortsetzung des Erbrechtsstreits mehr kommen. Die Prüfung der formellen wie auch der materiellen Gültigkeit der letztwilligen Verfügung, auf die sich der 2. Revisionsrekurswerber stütze, sei hier schon deshalb ausschließlich vom Verlassgericht vorzunehmen, weil der Erbrechtsstreit mit einem Vergleich beendet worden sei.In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, durch die Annahme der Erbserklärung werde nur die Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren begründet, nicht jedoch über die materielle Berechtigung des Erbansprechers entschieden. Der Erbe habe vielmehr gemäß Paragraph 122, AußStrG den Erbrechtstitel zur Erwirkung der Einantwortung zu beweisen. Dieser Beweis könne nicht durch eine Vereinbarung ersetzt werden, weil andernfalls die Rechte Dritter (allfälliger weiterer Erbansprecher oder des Staates bei erblosem Nachlass) beeinträchtigt werden könnten. Der Erbe werde vom Nachweis über das Vorliegen eines materiellrechtlich wirksamen Erbrechtstitels auch dann nicht befreit, wenn die Finanzprokuratur als Vertreterin des Staates im Verlassverfahren noch keine Parteistellung habe. Dass dieser Beweis jedenfalls zu erbringen sei, hätten beide Erben bei Vergleichsabschluss auch erkannt, habe doch die 1. Revisionsrekurswerberin das Erbrecht des anderen Erben "für den Fall der rechtskräftigen Einantwortung" anerkannt. Diese Bedingung könne nur dahin verstanden werden, dass allein das Anerkenntnis des Erbrechts nicht zur Einantwortung führe. Allein das Anerkenntnis des Erbrechts im Erbrechtsstreit könne den erforderlichen Beweis nicht ersetzen und führe daher nicht zur Einantwortung. Der Vergleich im Erbrechtsstreit räume in Ansehung der widerstreitenden Erbserklärungen dem 2. Revisionsrekurswerber die vorrangige Position als Erbansprecher ein; dadurch könne es zu keiner Fortsetzung des Erbrechtsstreits mehr kommen. Die Prüfung der formellen wie auch der materiellen Gültigkeit der letztwilligen Verfügung, auf die sich der 2. Revisionsrekurswerber stütze, sei hier schon deshalb ausschließlich vom Verlassgericht vorzunehmen, weil der Erbrechtsstreit mit einem Vergleich beendet worden sei.

Der 2. Revisionsrekurswerber habe die entsprechenden Anträge und Bescheinigungen dem Verlassgericht zu erbringen, das nach amtswegiger Überprüfung darüber zu entscheiden haben werde, ob sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist. Der Begründung des Erstgerichts könne nicht entnommen werden, ob und inwieweit dieses überhaupt eine Überprüfung anhand der bisherigen Aktenlage vorgenommen habe bzw. von welchen Überlegungen es dabei ausgegangen sei. Punkt 1.) des Beschlusses des Erstrichters sei daher aufzuheben, ohne dass dem Erstgericht eine neuerliche Beschlussfassung aufzutragen gewesen sei. Sollte es auf Grund der bisherigen und allenfalls weiterer Verfahrensergebnisse wieder zur Auffassung gelangen, dass das Ediktalverfahren einzuleiten ist, werde es die erforderlichen Feststellungen zu treffen und das Ergebnis seiner Erwägungen darzulegen haben, und zwar auch unter Bedachtnahme auf die Erbserklärung der 1. Revisionsrekurswerberin. Andernfalls wäre vom Ediktalverfahren Abstand zu nehmen und mit Einantwortung vorzugehen.

Da der 2. Revisionsrekurswerber sein Erbrecht nicht hinreichend ausgewiesen habe, könne ihm die Besorgung und Verwaltung der Erbschaft (§ 810 ABGB, § 145 Abs 1 AußStrG) nicht überlassen werden. Wegen dringender Maßnahmen sei die Bestellung eines Verlassenschaftskurators erforderlich. In die Rechtsposition des 2. Revisionsrekurswerbers werde insoweit durch den erstinstanzlichen Beschluss nicht eingegriffen.Da der 2. Revisionsrekurswerber sein Erbrecht nicht hinreichend ausgewiesen habe, könne ihm die Besorgung und Verwaltung der Erbschaft (Paragraph 810, ABGB, Paragraph 145, Absatz eins, AußStrG) nicht überlassen werden. Wegen dringender Maßnahmen sei die Bestellung eines Verlassenschaftskurators erforderlich. In die Rechtsposition des 2. Revisionsrekurswerbers werde insoweit durch den erstinstanzlichen Beschluss nicht eingegriffen.

Die 1. Revisionsrekurswerberin, die selbst nicht die Einantwortung anstrebe, sei nicht legitimiert, die Einantwortung des 2. Revisionsrekurswerbers zu beantragen; ihre Stellung im Verlassenschaftsverfahren sei durch die Einleitung des Ediktalverfahrens nicht beeinträchtigt. Andererseits sei der 2. Revisionsrekurswerber durch die Abweisung des Antrags der 1. Revisionsrekurswerberin, ihm den Nachlass einzuantworten, nicht beschwert.

Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 20.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher die Frage nicht beantwortet habe, wie im Verlassenschaftsverfahren vorzugehen sei, wenn der Erbrechtsstreit mit Vergleich beendet werde, aber nach wie vor "für das Verlassenschaftsverfahren widerstreitende Erbserklärungen" vorlägen.

Der Revisionsrekurs der 1. Revisionsrekurswerberin ist, soweit er sich gegen die Entscheidung über den Rekurs gegen Punkt 2.) und 3.) richtet, nicht zulässig, im Übrigen zulässig, aber nicht berechtigt. Der Revisionsrekurs des 2. Revisionsrekurswerbers ist zulässig und berechtigt.

I.) Zum Revisionsrekurs der 1. Revisionsrekurswerberin:römisch eins.) Zum Revisionsrekurs der 1. Revisionsrekurswerberin:

Ihr steht die in Anspruch genommene Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren aus folgenden Gründen nicht (mehr) zu. Nach stRsp (RIS-Justiz RS0006249) kann derjenige, der weder Erbe noch Pflichtteilnehmer noch Verlassenschaftsgläubiger ist, im Verlassenschaftsverfahren weder als Partei noch als Beteiligter iSd § 9 AußStrG angesehen werden. Auch die Zustellung des angefochtenen Beschlusses verleiht dem Rekurswerber nicht Parteistellung oder sonst ein Recht der Beteiligung am Verlassenschaftsverfahren. Die mit Abgabe der Erbserklärung begründete Parteistellung (Welser in Rummel3 §§ 799, 800 ABGB Rz 21 mwN) kommt dem Erben nicht uneingeschränkt für das gesamte folgende Verlassenschaftsverfahren zu. So hat der erbserklärte Erbe, der die ihm nach § 125 zweiter Satz AußStrG gesetzte Frist verstreichen ließ, ohne die Erbrechtsklage einzubringen, im fortgesetzten Verfahren keine Parteistellung und Rekurslegitimation mehr (EFSlg 7.538; 3 Ob 562, 1623/94 = ÖA 1995, 64; 2 Ob 693/87 = NZ 1989, 37 u.a., zuletzt 6 Ob 3/99f = EFSlg 91.483 f; RIS-Justiz RS0006444), dieses Verfahren ist vielmehr ohne Berücksichtigung seiner Erbansprüche weiterzuführen (§ 125 AußStrG; 3 Ob 562, 1623/94 mwN u.a.). Nach der Rsp scheidet auch der im Erbrechtsstreit unterliegende Erbe mit rechtskräftiger Beendigung des Erbrechtsprozesses aus dem Verlassverfahren aus und hat demnach im weiteren Verlassverfahren keine Rekurslegitimation mehr (vgl. NZ 1989, 37; RIS-Justiz RS0006444; Eccher in Schwimann2, § 799 Rz 57).Ihr steht die in Anspruch genommene Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren aus folgenden Gründen nicht (mehr) zu. Nach stRsp (RIS-Justiz RS0006249) kann derjenige, der weder Erbe noch Pflichtteilnehmer noch Verlassenschaftsgläubiger ist, im Verlassenschaftsverfahren weder als Partei noch als Beteiligter iSd Paragraph 9, AußStrG angesehen werden. Auch die Zustellung des angefochtenen Beschlusses verleiht dem Rekurswerber nicht Parteistellung oder sonst ein Recht der Beteiligung am Verlassenschaftsverfahren. Die mit Abgabe der Erbserklärung begründete Parteistellung (Welser in Rummel3 Paragraphen 799, 800, ABGB Rz 21 mwN) kommt dem Erben nicht uneingeschränkt für das gesamte folgende Verlassenschaftsverfahren zu. So hat der erbserklärte Erbe, der die ihm nach Paragraph 125, zweiter Satz AußStrG gesetzte Frist verstreichen ließ, ohne die Erbrechtsklage einzubringen, im fortgesetzten Verfahren keine Parteistellung und Rekurslegitimation mehr (EFSlg 7.538; 3 Ob 562, 1623/94 = ÖA 1995, 64; 2 Ob 693/87 = NZ 1989, 37 u.a., zuletzt 6 Ob 3/99f = EFSlg 91.483 f; RIS-Justiz RS0006444), dieses Verfahren ist vielmehr ohne Berücksichtigung seiner Erbansprüche weiterzuführen (Paragraph 125, AußStrG; 3 Ob 562, 1623/94 mwN u.a.). Nach der Rsp scheidet auch der im Erbrechtsstreit unterliegende Erbe mit rechtskräftiger Beendigung des Erbrechtsprozesses aus dem Verlassverfahren aus und hat demnach im weiteren Verlassverfahren keine Rekurslegitimation mehr vergleiche , NZ 1989, 37; RIS-Justiz RS0006444; Eccher in Schwimann2, Paragraph 799, Rz 57).

Hier wurde der Erbrechtsstreit zwischen den beiden Erbansprechern nicht mit Urteil, sondern mit gerichtlichem Vergleich vor dem Berufungsgericht beendet, in dem die 1. Revisionsrekurswerberin das Erbrecht ihres Prozessgegners "für den Fall von dessen rechtskräftigen Einantwortung" anerkannte. Bei der Beurteilung der Wirkung eines derartigen Vergleichs ist davon auszugehen, dass für den Erbrechtsprozess wie für jeden anderen Zivilprozess die Normen der ZPO gelten. Die ZPO enthält keine Vorschriften, die einen Verzicht des Klägers auf den geltend gemachten Anspruch (§ 394 ZPO) oder ein Anerkenntnis des klägerischen Anspruchs durch den Beklagten (§ 395 ZPO) oder einen gerichtlichen Vergleich (§§ 204 ff ZPO) ausschließen würde (Ferrari-Hofmann-Wellenhof, Die Erbschaftsklage, zugleich ein Beitrag zur Erbrechtsklage und Einantwortung 147 ff). Während ein Anerkenntnis des widersprechenden Erbrechts durch eine im Abhandlungsverfahren (in der Tagsatzung nach § 125 AußStrG) abgegebene Erklärung unzulässig sein mag (SZ 28/88), besteht jedenfalls im Erbrechtsprozess kein Hindernis für ein prozessuales Anerkenntnis oder einen Vergleich wie hier. Wie Ferrari-Hofmann-Wellenhof (aaO 153 ff) eingehend und überzeugend dargelegt hat, sind Anerkenntnis, Verzicht - nach Welser (aaO § 551 Rz 8) als Erbsentschlagung oder Erbschaftsveräußerung beurteilt - und Vergleich über das Erbrecht als Rechtsgeschäfte möglich. Es bestehen auch aus materieller Sicht keine Bedenken gegen entsprechende Dispositionen im Prozess. Auch selbst ein formwidriges, also ungültiges Testament könne so nach Ferrari-Hofmann-Wellenhof (aaO 152 mwN aus der Lehre in FN 492) durch Anerkennung Wirksamkeit erlangen, was hier, wie noch darzustellen sein wird, nicht abschließend beurteilt werden muss.Hier wurde der Erbrechtsstreit zwischen den beiden Erbansprechern nicht mit Urteil, sondern mit gerichtlichem Vergleich vor dem Berufungsgericht beendet, in dem die 1. Revisionsrekurswerberin das Erbrecht ihres Prozessgegners "für den Fall von dessen rechtskräftigen Einantwortung" anerkannte. Bei der Beurteilung der Wirkung eines derartigen Vergleichs ist davon auszugehen, dass für den Erbrechtsprozess wie für jeden anderen Zivilprozess die Normen der ZPO gelten. Die ZPO enthält keine Vorschriften, die einen Verzicht des Klägers auf den geltend gemachten Anspruch (Paragraph 394, ZPO) oder ein Anerkenntnis des klägerischen Anspruchs durch den Beklagten (Paragraph 395, ZPO) oder einen gerichtlichen Vergleich (Paragraphen 204, ff ZPO) ausschließen würde (Ferrari-Hofmann-Wellenhof, Die Erbschaftsklage, zugleich ein Beitrag zur Erbrechtsklage und Einantwortung 147 ff). Während ein Anerkenntnis des widersprechenden Erbrechts durch eine im Abhandlungsverfahren (in der Tagsatzung nach Paragraph 125, AußStrG) abgegebene Erklärung unzulässig sein mag (SZ 28/88), besteht jedenfalls im Erbrechtsprozess kein Hindernis für ein prozessuales Anerkenntnis oder einen Vergleich wie hier. Wie Ferrari-Hofmann-Wellenhof (aaO 153 ff) eingehend und überzeugend dargelegt hat, sind Anerkenntnis, Verzicht - nach Welser (aaO Paragraph 551, Rz 8) als Erbsentschlagung oder Erbschaftsveräußerung beurteilt - und Vergleich über das Erbrecht als Rechtsgeschäfte möglich. Es bestehen auch aus materieller Sicht keine Bedenken gegen entsprechende Dispositionen im Prozess. Auch selbst ein formwidriges, also ungültiges Testament könne so nach Ferrari-Hofmann-Wellenhof (aaO 152 mwN aus der Lehre in FN 492) durch Anerkennung Wirksamkeit erlangen, was hier, wie noch darzustellen sein wird, nicht abschließend beurteilt werden muss.

Die 1. Revisionsrekurswerberin, der im Beschluss gemäß § 125 AußStrG im Erbrechtsprozess die Beklagtenrolle zugewiesen worden war, hat somit ihre mit Abgabe der Erbserklärung erlangte Parteistellung mit Abschluss des Vergleichs im Erbrechtsprozess, in dem sie das Erbrecht ihres Prozessgegners anerkannte, verloren. Die in diesem Vergleich gewählte Formulierung, dessen Erbrecht werde "für den Fall von dessen rechtskräftigen Einantwortung", ändert daran nichts. Darin kann keine Einschränkung des in diesem Vergleich ausgesprochenen Anerkenntnisses erblickt werden. Es ist ja die auch von der 1. Revisionsrekurswerberin angestrebte Einantwortung und die ihr zufallende Gegenleistung gerade von ihrem Anerkenntnis des Erbrechts im Vergleich abhängig.Die 1. Revisionsrekurswerberin, der im Beschluss gemäß Paragraph 125, AußStrG im Erbrechtsprozess die Beklagtenrolle zugewiesen worden war, hat somit ihre mit Abgabe der Erbserklärung erlangte Parteistellung mit Abschluss des Vergleichs im Erbrechtsprozess, in dem sie das Erbrecht ihres Prozessgegners anerkannte, verloren. Die in diesem Vergleich gewählte Formulierung, dessen Erbrecht werde "für den Fall von dessen rechtskräftigen Einantwortung", ändert daran nichts. Darin kann keine Einschränkung des in diesem Vergleich ausgesprochenen Anerkenntnisses erblickt werden. Es ist ja die auch von der 1. Revisionsrekurswerberin angestrebte Einantwortung und die ihr zufallende Gegenleistung gerade von ihrem Anerkenntnis des Erbrechts im Vergleich abhängig.

Mangels Parteistellung im Verlassverfahren ab dem Vergleichsabschluss steht der 1. Revisionsrekurswerberin ab Vergleichsabschluss auch keine Rechtsmittelbefugnis (mehr) zu, sodass das Rekursgericht nicht nur deren Rekurs gegen Punkt 1.), sondern auch gegen die Punkte 2.) und 3.) zurückzuweisen gehabt hätte. Dadurch, dass das Rekursgericht über ihren Rekurs gegen die Punkte 2.) und 3.) in der Sache entschieden und ihm nicht Folge gegeben hat, ist die 1. Revisionsrekurswerberin jedoch nicht beschwert, sodass ihr Revisionsrekurs insoweit als nicht zulässig (vgl. RIS-Justiz RS0006598) zurückzuweisen ist. Zu Punkt 4.) hat die zweite Instanz zutreffend erkannt, dass der Antrag der 1. Revisionsrekurswerberin auf Einantwortung des 2. Revisionsrekurswerbers mangels deren Parteistellung zurückzuweisen ist, und folgerichtig ihrem Rekurs gegen diese erstinstanzliche Entscheidung mit einer Maßgabebestätigung nicht Folge gegeben.Mangels Parteistellung im Verlassverfahren ab dem Vergleichsabschluss steht der 1. Revisionsrekurswerberin ab Vergleichsabschluss auch keine Rechtsmittelbefugnis (mehr) zu, sodass das Rekursgericht nicht nur deren Rekurs gegen Punkt 1.), sondern auch gegen die Punkte 2.) und 3.) zurückzuweisen gehabt hätte. Dadurch, dass das Rekursgericht über ihren Rekurs gegen die Punkte 2.) und 3.) in der Sache entschieden und ihm nicht Folge gegeben hat, ist die 1. Revisionsrekurswerberin jedoch nicht beschwert, sodass ihr Revisionsrekurs insoweit als nicht zulässig vergleiche RIS-Justiz RS0006598) zurückzuweisen ist. Zu Punkt 4.) hat die zweite Instanz zutreffend erkannt, dass der Antrag der 1. Revisionsrekurswerberin auf Einantwortung des 2. Revisionsrekurswerbers mangels deren Parteistellung zurückzuweisen ist, und folgerichtig ihrem Rekurs gegen diese erstinstanzliche Entscheidung mit einer Maßgabebestätigung nicht Folge gegeben.

II.): Zum Revisionsrekurs des 2. Revisionsrekurswerbers: Dieser macht geltend, der Einantwortung des Nachlasses an ihn stehe kein Hindernis entgegen, weil sein Erbrecht durch den im Erbrechtsprozess geschlossenen Vergleich ausgewiesen sei; eine weitere Überprüfung des Erbrechtsausweises durch das Verlassenschaftsgericht und die Bestellung eines Verlassenschaftskurators seien unzulässig.römisch zwei.): Zum Revisionsrekurs des 2. Revisionsrekurswerbers: Dieser macht geltend, der Einantwortung des Nachlasses an ihn stehe kein Hindernis entgegen, weil sein Erbrecht durch den im Erbrechtsprozess geschlossenen Vergleich ausgewiesen sei; eine weitere Überprüfung des Erbrechtsausweises durch das Verlassenschaftsgericht und die Bestellung eines Verlassenschaftskurators seien unzulässig.

a) Gemäß § 799 ABGB muss derjenige, der eine Erbschaft in Besitz nehmen will, den Rechtstitel - in casu: letzte Anordnung - dem Gerichte ausweisen, und sich ausdrücklich erklären, dass er die Erbschaft annehme. Die Annahme der Erbserklärung enthält noch keine Entscheidung darüber, ob damit der Erbrechtsausweis erbracht ist. Gemäß § 122 zweiter Satz AußStrG ist jede in der vorgeschriebenen Form ausgestellte Erbserklärung vom Gericht anzunehmen; eine Prüfung der materiellen Voraussetzungen findet grundsätzlich nicht statt (Welser aaO § 799 ABGB Rz 14). So ist eine Erbserklärung auch dann vom Gericht anzunehmen, wenn es nach dem bei ihrer Abgabe erstatteten Vorbringen wenig wahrscheinlich erscheint, dass das behauptete Erbrecht materiell gerechtfertigt ist (RIS-Justiz RS0008013). Hier stützte sich der 2. Revisionsrekurswerber bei seiner Erbserklärung auf eine schriftliche letztwillige Verfügung, von der er nur eine nicht beglaubigte Fotokopie, nicht aber das Original vorlegen konnte. Auch in einem solchen Fall bestand kein Hindernis für die Annahme seiner Erbserklärung. Die über das Vorhandengewesensein eines Testaments und seine allfällige zufällige Vernichtung bestehenden Zweifel sind nämlich nicht mit den Mitteln des außerstreitigen Verfahrens zu beseitigen, sondern es muss dem Antragsteller Gelegenheit geboten werden, die nach § 722 ABGB erforderlichen Beweise im Prozess zu erbringen (EvBl 1958/18 = NZ 1958, 61; RIS-Justiz RS0012799; Welser aaO § 722 ABGB Rz 6; Eccher aaO § 722 ABGB Rz 3).a) Gemäß Paragraph 799, ABGB muss derjenige, der eine Erbschaft in Besitz nehmen will, den Rechtstitel - in casu: letzte Anordnung - dem Gerichte ausweisen, und sich ausdrücklich erklären, dass er die Erbschaft annehme. Die Annahme der Erbserklärung enthält noch keine Entscheidung darüber, ob damit der Erbrechtsausweis erbracht ist. Gemäß Paragraph 122, zweiter Satz AußStrG ist jede in der vorgeschriebenen Form ausgestellte Erbserklärung vom Gericht anzunehmen; eine Prüfung der materiellen Voraussetzungen findet grundsätzlich nicht statt (Welser aaO Paragraph 799, ABGB Rz 14). So ist eine Erbserklärung auch dann vom Gericht anzunehmen, wenn es nach dem bei ihrer Abgabe erstatteten Vorbringen wenig wahrscheinlich erscheint, dass das behauptete Erbrecht materiell gerechtfertigt ist (RIS-Justiz RS0008013). Hier stützte sich der 2. Revisionsrekurswerber bei seiner Erbserklärung auf eine schriftliche letztwillige Verfügung, von der er nur eine nicht beglaubigte Fotokopie, nicht aber das Original vorlegen konnte. Auch in einem solchen Fall bestand kein Hindernis für die Annahme seiner Erbserklärung. Die über das Vorhandengewesensein eines Testaments und seine allfällige zufällige Vernichtung bestehenden Zweifel sind nämlich nicht mit den Mitteln des außerstreitigen Verfahrens zu beseitigen, sondern es muss dem Antragsteller Gelegenheit geboten werden, die nach Paragraph 722, ABGB erforderlichen Beweise im Prozess zu erbringen (EvBl 1958/18 = NZ 1958, 61; RIS-Justiz RS0012799; Welser aaO Paragraph 722, ABGB Rz 6; Eccher aaO Paragraph 722, ABGB Rz 3).

Zur Übernahme der Erbschaft in Verwaltung und Benützung und zur Einantwortung ist die - nach § 122 dritter Satz AußStrG auch nach Abgabe der Erbserklärung mögliche - Ausweisung des Erbrechtstitels und die gerichtliche Erbrechtsanerkennung erforderlich, wozu das Verlassenschaftsgericht gemäß § 122 vierter Satz AußStrG die entsprechenden Anweisungen zu geben hat. Wenn keine einander widerstreitenden Erbserklärungen vorliegen, hat der Erbansprecher die entsprechenden Anträge und Bescheinigungen dem Abhandlungsgericht zu erbringen, das dann nach amtswegiger Überprüfung darüber zu entscheiden hat, ob sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist (SZ 43/193). Bei einander widersprechenden Erbserklärungen hat das Verlassgericht hingegen alle formgerechten Erbserklärungen anzunehmen und gemäß § 125 AußStrG zu entscheiden, welcher Erbansprecher gegen den anderen als Erbrechtskläger aufzutreten hat (Ferrari-Hofmann-Wellenhof aaO 122).Zur Übernahme der Erbschaft in Verwaltung und Benützung und zur Einantwortung ist die - nach Paragraph 122, dritter Satz AußStrG auch nach Abgabe der Erbserklärung mögliche - Ausweisung des Erbrechtstitels und die gerichtliche Erbrechtsanerkennung erforderlich, wozu das Verlassenschaftsgericht gemäß Paragraph 122, vierter Satz AußStrG die entsprechenden Anweisungen zu geben hat. Wenn keine einander widerstreitenden Erbserklärungen vorliegen, hat der Erbansprecher die entsprechenden Anträge und Bescheinigungen dem Abhandlungsgericht zu erbringen, das dann nach amtswegiger Überprüfung darüber zu entscheiden hat, ob sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist (SZ 43/193). Bei einander widersprechenden Erbserklärungen hat das Verlassgericht hingegen alle formgerechten Erbserklärungen anzunehmen und gemäß Paragraph 125, AußStrG zu entscheiden, welcher Erbansprecher gegen den anderen als Erbrechtskläger aufzutreten hat (Ferrari-Hofmann-Wellenhof aaO 122).

Die Frage, ob das Erbrecht gegenüber dem Verlassgericht jedenfalls schon dann iSd § 122 letzter Satz, § 145 Abs 1, § 174 Abs 1 AußStrG gehörig ausgewiesen ist, wenn der Erbanwärter bei widersprechenden Erbserklärungen im Erbrechtsprozess obsiegt (so Apathy/Eccher, Erbrecht2 Rz 6/15), weil der Außerstreitrichter nach rechtskräftigem Abschluss des Erbrechtsprozesses unter Bindung an die rechtskräftig entschiedene Vorfrage dem nach Inhalt des Urteils berechtigten Erben einantworten muss (so Dolinar, Feststellung des Erbrechts und Erbschaftsklage in prozessualer Sicht in FS Kralik 125 ff, 128), muss hier nicht abschließend beurteilt werden, wenn man sie am Inhalt des gerichtlichen Vergleichs im Erbrechtsprozess misst.Die Frage, ob das Erbrecht gegenüber dem Verlassgericht jedenfalls schon dann iSd Paragraph 122, letzter Satz, Paragraph 145, Absatz eins,, Paragraph 174, Absatz eins, AußStrG gehörig ausgewiesen ist, wenn der Erbanwärter bei widersprechenden Erbserklärungen im Erbrechtsprozess obsiegt (so Apathy/Eccher, Erbrecht2 Rz 6/15), weil der Außerstreitrichter nach rechtskräftigem Abschluss des Erbrechtsprozesses unter Bindung an die rechtskräftig entschiedene Vorfrage dem nach Inhalt des Urteils berechtigten Erben einantworten muss (so Dolinar, Feststellung des Erbrechts und Erbschaftsklage in prozessualer Sicht in FS Kralik 125 ff, 128), muss hier nicht abschließend beurteilt werden, wenn man sie am Inhalt des gerichtlichen Vergleichs im Erbrechtsprozess misst.

Wenn auch prima facie für die Aktivlegitimation des Klägers im Erbrechtsstreit zunächst die Tatsache spricht, dass (auch) seine Erbserklärung zu Gericht angenommen wurde, also jedenfalls der äußeren Form nach eine letztwillige Verfügung zu seinen Gunsten vorliegt, muss dennoch die Aktivlegitimation des Erbrechtsklägers verneint werden, wenn im Erbrechtsprozess feststeht, dass der Erbrechtstitel, auf den er sich stützt, unwirksam ist; dem Erbrechtskläger ist bei Hinfälligkeit seiner eigenen Berufung zum Erben die Anfechtungsbefugnis, die Aktivlegitimation bzw das Feststellungsinteresse abzusprechen. Auch wenn im Erbrechtsstreit keine positive Entscheidung über die Erbberechtigung des Klägers zu ergehen hat, wird dennoch ein gültiger Erbrechtstitel des Klägers als Voraussetzung für eine Stattgebung des Klagebegehrens angesehen (7 Ob 2059/96m = NZ 1997, 61 mwN). Nach Auffassung des erkennenden Senats besteht eine derartige Bindung an das Ergebnis des Erbrechtsstreits jedenfalls dann, wenn sich aus dem Urteil im Erbrechtsprozess die Aktivlegitimation des Erbrechtskläger ergibt.

Wie bereits bei Behandlung des Rechtsmittels der 1. Revisionsrekurswerberin dargelegt, besteht weder ein materiell-rechtliches noch ein prozessuales Hindernis, das Erbrecht des anderen Erbanwärters im Erbrechtsprozess als das "bessere" anzuerkennen. Nach dem hier zu beurteilenden Vergleichsinhalt kann nicht zweifelhaft sein, dass - ungeachtet der Frage, worauf eine Erbrechtsklage im Allgemeinen gerichtet sein mag (vgl. zur stRsp und zum Meinungsstand Welser aaO §§ 799, 800 ABGB Rz 24 ff mwN; und Eccher aaO § 799 Rz 54) - gerade das aufrechte Bestehen des Erbrechts des dortigen Klägers und nunmehrigen 1. Revisionsrekurswerbers und damit die Gültigkeit seines Erbrechtstitels Inhalt des Vergleichs war. Damit muss aber sein Erbrecht jedenfalls als gehörig ausgewiesen angesehen werden, sodass dem Verlassgericht - entgegen der Auffassung der Rekursinstanz - eine weitere Prüfung in dieser Richtung verwehrt, im Besonderen kein Ediktalverfahren durchzuführen, sondern die Einantwortung des 2. Revisionsrekurswerbers vorzunehmen ist.Wie bereits bei Behandlung des Rechtsmittels der 1. Revisionsrekurswerberin dargelegt, besteht weder ein materiell-rechtliches noch ein prozessuales Hindernis, das Erbrecht des anderen Erbanwärters im Erbrechtsprozess als das "bessere" anzuerkennen. Nach dem hier zu beurteilenden Vergleichsinhalt kann nicht zweifelhaft sein, dass - ungeachtet der Frage, worauf eine Erbrechtsklage im Allgemeinen gerichtet sein mag vergleiche zur stRsp und zum Meinungsstand Welser aaO Paragraphen 799, 800, ABGB Rz 24 ff mwN; und Eccher aaO Paragraph 799, Rz 54) - gerade das aufrechte Bestehen des Erbrechts des dortigen Klägers und nunmehrigen 1. Revisionsrekurswerbers und damit die Gültigkeit seines Erbrechtstitels Inhalt des Vergleichs war. Damit muss aber sein Erbrecht jedenfalls als gehörig ausgewiesen angesehen werden, sodass dem Verlassgericht - entgegen der Auffassung der Rekursinstanz - eine weitere Prüfung in dieser Richtung verwehrt, im Besonderen kein Ediktalverfahren durchzuführen, sondern die Einantwortung des 2. Revisionsrekurswerbers vorzunehmen ist.

Solange keine weiteren Erbserklärungen abgegeben wurden, besteht kein Anlass, die allfälligen Rechte allfälliger weiterer Erben oder des Bundes zu berücksichtigen, weil ja das Ergebnis der Erbrechtsklage nur inter partes wirkt (3 Ob 273/02x u.a.) und allfälligen weiteren Erben bzw. dem Bund ohnehin die Erbschaftsklage bzw. die analoge Heimfalls- oder auch Heimfälligkeitsklage offensteht (vgl. dazu auch Ferrari-Hofmann-Wellenhof 153).Solange keine weiteren Erbserklärungen abgegeben wurden, besteht kein Anlass, die allfälligen Rechte allfälliger weiterer Erben oder des Bundes zu berücksichtigen, weil ja das Ergebnis der Erbrechtsklage nur inter partes wirkt (3 Ob 273/02x u.a.) und allfälligen weiteren Erben bzw. dem Bund ohnehin die Erbschaftsklage bzw. die analoge Heimfalls- oder auch Heimfälligkeitsklage offensteht vergleiche dazu auch Ferrari-Hofmann-Wellenhof 153).

b) Wenn kein zur Erbfolge Berechtigter vorhanden ist oder wenn niemand die Erbschaft erwirbt, fällt die Verlassenschaft als ein erbloses Gut dem Staate anheim (§ 760 ABGB). Die Rechtsnatur des Heimfallsrechts ist zwar strittig, nach einhelliger Ansicht ist es aber kein Erbrecht (7 Ob 583/89 = SZ 62/92 = JBl 1989, 779 = NZ 1991, 8 u.a., zuletzt 8 Ob 238/00h; RIS-Justiz RS0008104; Welser aaO § 760 Rz 2; Kralik aaO 84; Weiß in Klang2 III 792), sondern ein Aneignungsrecht spezifischer Art mit der Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge, das in Wahrheit den Zweck hat, dass nachgelassenes Vermögen nicht herrenlos wird (EvBl 1985/164 = RZ 1985/70 = NZ 1985, 132). Anders als dem Erbansprecher, der die von ihm angestrebte Gesamtrechtsnachfolge schon im Abhandlungsverfahren durch Abgabe einer Erbserklärung geltend machen kann, ist es somit nach stRsp der Finanzprokuratur, solange nicht das Gericht die Voraussetzungen für eine Erbloserklärung des Nachlasses für gegeben erachtet, grundsätzlich verwehrt, in das Verlassenschaftsverfahren mit dem Ziel einzugreifen, auf eine für den Bund günstige Lösung dieser Frage hinzuwirken (SZ 55/165 = JBl 1983, 426 = EvBl 1983/47 = NZ 1983, 90 mwN u.a.).b) Wenn kein zur Erbfolge Berechtigter vorhanden ist oder wenn niemand die Erbschaft erwirbt, fällt die Verlassenschaft als ein erbloses Gut dem Staate anheim (Paragraph 760, ABGB). Die Rechtsnatur des Heimfallsrechts ist zwar strittig, nach einhelliger Ansicht ist es aber kein Erbrecht (7 Ob 583/89 = SZ 62/92 = JBl 1989, 779 = NZ 1991, 8 u.a., zuletzt 8 Ob 238/00h; RIS-Justiz RS0008104; Welser aaO Paragraph 760, Rz 2; Kralik aaO 84; Weiß in Klang2 römisch drei 792), sondern ein Aneignungsrecht spezifischer Art mit der Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge, das in Wahrheit den Zweck hat, dass nachgelassenes Vermögen nicht herrenlos wird (EvBl 1985/164 = RZ 1985/70 = NZ 1985, 132). Anders als dem Erbansprecher, der die von ihm angestrebte Gesamtrechtsnachfolge schon im Abhandlungsverfahren durch Abgabe einer Erbserklärung geltend machen kann, ist es somit nach stRsp der Finanzprokuratur, solange nicht das Gericht die Voraussetzungen für eine Erbloserklärung des Nachlasses für gegeben erachtet, grundsätzlich verwehrt, in das Verlassenschaftsverfahren mit dem Ziel einzugreifen, auf eine für den Bund günstige Lösung dieser Frage hinzuwirken (SZ 55/165 = JBl 1983, 426 = EvBl 1983/47 = NZ 1983, 90 mwN u.a.).

Nach herrschender Auffassung steht dem Staat zur Verfolgung seines Heimfallanspruchs gegen den bereits eingeantworteten Erben die der Erbschaftsklage nachgebildete Heimfallsklage zu (EvBl 1963/137; SZ 37/30 = JBl 1964, 422 = EvBl 1964/262; JBl 1964, 517 = NZ 1965, 143 u.a.; Welser aaO § 760 Rz 8; Eccher aaO § 760 ABGB Rz 5; Windisch, Zur Durchsetzbarkeit des staatlichen Heimfallsrechtes gegen behauptete Erbrechte in Kremser, Anwalt und Berater der Republik, FS zum 50. Jahrestag der Wiederrichtung der österr. Finanzprokuratur, 309 ff, 309 f). Dass aber dem Bund, wie nach der Einantwortung in Analogie zur Erbschaftsklage die Heimfälligkeitsklage, vor der Einantwortung analog zur Erbrechtsklage auch eine Heimfallsrechtsklage zustehe, wurde in der E 7 Ob 583/89 mangels Vorliegens einer Lücke im Gesetz ausdrücklich abgelehnt. Für den vorbeugenden Rechtsschutz stelle das Gesetz aber die Feststellungsklage zur Verfügung (§ 228 ZPO), weshalb auch auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechts Klage erhoben werden könne.Nach herrschender Auffassung steht dem Staat zur Verfolgung seines Heimfallanspruchs gegen den bereits eingeantworteten Erben die der Erbschaftsklage nachgebildete Heimfallsklage zu (EvBl 1963/137; SZ 37/30 = JBl 1964, 422 = EvBl 1964/262; JBl 1964, 517 = NZ 1965, 143 u.a.; Welser aaO Paragraph 760, Rz 8; Eccher aaO Paragraph 760, ABGB Rz 5; Windisch, Zur Durchsetzbarkeit des staatlichen Heimfallsrechtes gegen behauptete Erbrechte in Kremser, Anwalt und Berater der Republik, FS zum 50. Jahrestag der Wiederrichtung der österr. Finanzprokuratur, 309 ff, 309 f). Dass aber dem Bund, wie nach der Einantwortung in Analogie zur Erbschaftsklage die Heimfälligkeitsklage, vor der Einantwortung analog zur Erbrechtsklage auch eine Heimfallsrechtsklage zustehe, wurde in der E 7 Ob 583/89 mangels Vorliegens einer Lücke im Gesetz ausdrücklich abgelehnt. Für den vorbeugenden Rechtsschutz stelle das Gesetz aber die Feststellungsklage zur Verfügung (Paragraph 228, ZPO), weshalb auch auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechts Klage erhoben werden könne.

Nur mit seiner Heimfallsklage kann nun der Bund den Beweis antreten, dass der im Erbrechtsstreit obsiegende 1. Revisionsrekurswerber in Wahrheit nur Scheinerbe ist.

c) Der Erbe, der sein Erbe hinreichend ausgewiesen hat, hat auch ein subjektives Recht auf Einräumung der Verwaltung des Nachlasses (RIS-Justiz RS0008167), weshalb entgegen der Auffassung der Vorinstanzen die Bestellung eines Nachlasskurators nicht mehr in Frage kommt.

Daraus folgt die aus dem Spruch ersichtliche Beschlussfassung.