Begründung:
Der Erstantragsgegner ist Hauptmieter des Geschäftslokals im Erd- und Kellergeschoss im Haus W*****. Der zwischen dem Hauseigentümer und dem Erstantragsgegner vereinbarte Hauptmietzins betrug S 11.900, ab der Vereinbarung vom 3. 2. 1999 mit Wirksamkeit ab 1. 1. 1998 S 22.000 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten und Wertsicherung. Der Erstantragsgegner betrieb in dem Geschäftslokal zuletzt eine Stefanel-Boutique. Er führte im Jahr 1989 Renovierungs- und Instandhaltungsarbeiten mit einem Aufwand von S 1,949.208 durch.
Mit Vertrag vom 30. 9. 1995 vermietete er das Bestandobjekt einschließlich aller Anschlüsse für Wasser, Kanal, Strom, Telefon, Heizung und Lüftung zum Zwecke des Betriebes eines Backwaren- und Kaffeeverkaufsgeschäftes und sonstiger verwandter Waren an die Antragstellerin unter. Das Untermietverhältnis begann mit 2. 10. 1995 und war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Bestandgeber verzichtete für 10 Jahre auf Kündigung, die Bestandnehmerin für fünf Jahre. Als Unterbestandzins wurden S 22.000 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten, wertgesichert nach dem VPI 1986, Basiszahl August 1995, vereinbart, wobei Änderungen bis +/- 5 % unberücksichtigt bleiben sollten.
Mit Mietvertrag vom gleichen Tag vermietete die Zweitantragsgegnerin als Eigentümerin an die Antragstellerin die Ladeneinrichtung des Geschäftslokales, bestehend aus Dekorwandverkleidung, abgehängter Decke mit integrierter Beleuchtung, installierter Lüftungs- und Klimaanlage, Portal, Regal, beweglichen Schauvitrinen und Marmorfußboden. Auch dieses Mietverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die Vermieterin verzichtete auf eine Kündigung während der Dauer von 10 Jahren, die Mieterin auf eine solche in der Dauer von fünf Jahren. Als Mietzins waren monatlich S 13.000 wertgesichert vereinbart. Diese Vertragskonstruktion wurde deshalb gewählt, da die Zweitantragsgegnerin die Ladeneinrichtung nach Kündigung des Leasingvertrages, den der Erstantragsgegner zur Finanzierung derselben abgeschlossen hatte, kaufte, wobei sie den Kaufpreis kreditfinanzierte. Der Erstantragsgegner befand sich nämlich im Jahr 1995 in einer wirtschaftlich angespannten Situation. Er verbesserte dadurch seine Bankbonität und der Zweitantragsgegnerin sollte als Ehefrau so zu einem späteren Zeitpunkt ein zusätzliches selbständiges Einkommen aus der Vermietung gesichert werden.
Die Antragstellerin hatte keinen Einwand dagegen, dass die Zweitantragsgegnerin als Vermieterin in den Vertrag eingesetzt wurde. Das Zusammengehören beider Verträge in wirtschaftlicher Hinsicht war allen Beteiligten klar. "Im Zuge der Anmietung des Geschäftslokales" bezahlte die Antragstellerin für die "Übernahme sämtlicher Installationen und die Fußbodenheizung" S 150.000 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer. Die Zahlung erfolgte am 30. 9. 1995, dem Tag der Errichtung des Untermietvertrages.
Bei der Dekorwandverkleidung handelt es sich um eine Blechpaneele, die über eine Unterkonstruktion an der Wand angeschraubt gewesen ist, diese konnte abmontiert und an anderer Stelle montiert werden. Die abgehängte Decke diente als Auflage für die Lüftungsrohre. Diese Decke selbst war über Metallbänder mit dem eigentlichen Plafond des Geschäftslokales fest verbunden und durch Schrauben fixiert. Die zwei getrennten Lüftungsanlagen dienten der Lüftung der Toilette und der Lüftung des übrigen Geschäftslokals. Ein Wärmeaustauscher sorgte für Kühlung. Über der Fußbodenheizung war ein Marmorfußboden verlegt.
Das Erstgericht stellte die Investitionskosten im Jahr 1989, den Wert der Investionen bei Fortführung als Bäckerei für 1995, die Nutzungsdauer in Jahren, die Amortisationsquote und die werthaltigen Investitionen fest. Es kam zu dem Ergebnis, dass Teile der Investitionen bei der Fortführung als Bäckerei- und Kaffeeverkauf keinen Wert mehr darstellten.
Im Jahr 1995 betrug der durchschnittliche angemessene Monatsmietzins für das Mietobjekt S 19.100 netto. Seit 1996 sinken diese jährlich um 2,5 %. Auf dem Immobilienmarkt für Vermietungen im Bereich der Fußgängerzone spielt nach dem Verhalten der Marktteilnehmer eine vorhandene Ladeneinrichtung grundsätzlich keine wertbestimmende Rolle.
Die Antragstellerin begehrt festzustellen, dass für das Bestandobjekt ein Untermietzins in der Höhe von S 17.850 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten zulässig sei und der darüber hinaus eingehobene Betrag den zulässigen Untermietzins überschreite. Die Antragstellerin bezahle nach dem wirtschaftlichen Gehalt und dem wahren Willen der Parteien S 35.000 netto an Untermietzins. Der Untermietvertrag und der Mietvertrag sei ein einheitlicher Vertrag über das Geschäftslokal. Die Nichtverwendbarkeit der Ladeneinrichtung für die Antragstellerin sei auch den Antragsgegnern bekannt gewesen.
Die Antragsgegner beantragen die Abweisung des Antrages im Wesentlichen mit der Begründung, dass sich das Bestandobjekt zum Zeitpunkt der Anmietung durch den Erstantragsgegner in einem sehr schlechten Zustand befunden und überhaupt keine infrastrukturellen Einrichtungen aufgewiesen habe. Es habe die Heizung, Klimaanlage, WC-Anlage, ordnungsgemäßer Fußboden etc gefehlt. Der Erstantragsgegner habe das Mietobjekt erst durch bedeutende Investitionen in einen Zustand gebracht, der es ermöglicht habe, das Objekt unterzuvermieten. Die Investitionssumme betrage S 850.000, die bei der Ausmessung des Untermietzinses angemessen zu berücksichtigen seien. Der Mietvertrag über die Ladeneinrichtung unterliege nicht dem MRG und beziehe sich auf das Eigentum der Zweitantragsgegnerin. Es sei unerheblich, ob die Antragstellerin das gemietete Inventar auch tatsächlich verwende.
Das Erstgericht stellte unter Abweisung des Mehrbegehrens fest, dass der zulässige Untermietzins in den Jahren 1995 bis 1997 EUR 1.410,29, im Jahr 1998 EUR 2.042,76, im Jahr 1999 EUR 1.994,51, im Jahr 2000 EUR 1.947,49, im Jahr 2001 EUR 1.910,28 und im Jahr 2002 EUR 1.856,94 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten betrage und die darüber hinaus eingehobenen Beträge unzulässig seien. Die Antragsgegner seien zur ungeteilten Hand schuldig, den seit Beginn des Untermietverhältnisses bis Juni 1998 zuviel bezahlten Betrag von EUR 33.602,76 samt Anhang zurückzuzahlen.
In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, dass der Mietvertrag nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen sei. Nach dem wahren Parteiwillen sei von den Parteien ein einheitlicher Vertrag über das Geschäftslokal samt Ladeneinrichtung geschlossen worden. Es liege ein nichtiges Scheingeschäft vor. Zulässig sei ein Untermietzins in der Höhe von 150 % des zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzinses. Der Untermietzins erhöhe sich noch im Falle von Investitionen und im Falle der Beistellung von Einrichtungsgegenständen. Die werthältigen Investitionen bei Verwendung des Geschäftslokales als Bäckerei/Cafe per 1995 seien mit S 283.500 anzusetzen. Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Amortisationsquote von 5,88 % und eines Gewinnzuschlages von 12 % betrage der darauf entfallende monatliche Betrag S 1.556.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Zweitantragsgegnerin Folge und änderte die angefochtene Entscheidung dahingehend ab, dass der Antrag gegenüber der Zweitantragsgegnerin zurückgewiesen wurde. Im Übrigen gab es den Rekursen des Antragstellers und des Erstantragsgegners "dahin Folge, dass der angefochtene Sachbeschluss, soweit er von einem zulässigen Untermietzins von mehr als EUR 1.297,21 für die Jahre 1995 bis 1997, von mehr als EUR 1.929,68 für 1998, von mehr als EUR 1.887,43 für 1999, von mehr als EUR 1.834,41 für 2000, von mehr als EUR 1.788,55 für 2001 und von mehr als EUR 1.743,86 für 2002 ausgeht, aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wird".
In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, dass die gewählte Vertragskonstruktion zwischen den Parteien nicht als Scheingeschäft, sondern als Umgehungsgeschäft zu beurteilen sei. Es genüge, dass das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitle. Auf eine spezielle Umgehungsabsicht der Parteien komme es nicht an. Auf das Umgehungsgeschäft sei die Rechtsnorm, der das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft unterliege, anzuwenden. Es sei daher die Zulässigkeit des insgesamt begehrten Untermietzinses von S 35.000 zu prüfen. Tatsächlicher Vertragspartner der Antragstellerin sei lediglich der Erstantragsgegner, der auch im Endergebnis wirtschaftlich Begünstigter der gewählten Vertragskonstruktion sei, weshalb die Zweitantragsgegnerin passiv nicht legitimiert und der Antrag gegen sie zurückzuweisen sei. Im Übrigen bestehe keine Unschlüssigkeit oder Nichtnachvollziehbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen hinsichtlich der Ab- und Zuschläge. Der gerügte Verfahrensmangel, dass ein zweites Gutachten hätte eingeholt werden müssen, liege nicht vor. Bei der Beurteilung des zulässigen Untermietzinses nach § 26 Abs 1 MRG komme es auf den vom Untervermieter zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzins, und zwar in der bei Abschluss des Untermietvertrages gegebenen Höhe, an. Ohne deckende Vereinbarung sei der Hauptmieter keineswegs berechtigt, etwa wegen nachträglicher Erhöhung oder Anhebung des Hauptmietzinses den Untermietzins zu steigern. Das Rekursgericht folgte nicht der Ansicht des Erstgerichtes, dass nur jene Investitionen zu berücksichtigen seien, die für den Untermieter von objektivem Nutzen bei der Verwendung des Bestandobjektes als Bäckerei seien. Es komme vielmehr bei den Aufwendungen zur Verbesserung des Mietobjektes nur darauf an, inwieweit der Mieter aus solchen noch fortwirkenden Investitionen Vorteil und Nutzen ziehen könne bzw sie von objektivem Nutzen seien. Da also ein objektiver Maßstab anzulegen sei, spiele es keine Rolle, ob der Untermieter die Verbesserungsinvestitionen tatsächlich nutze oder nicht. Es seien aber nicht jedenfalls alle Investitionen des Erstantragsgegners zu berücksichtigen. Es bestehe nämlich die grundsätzliche Verpflichtung des Bestandgebers, das Bestandobjekt auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu übergeben und zu erhalten. Daraus ergebe sich, dass Investitionen des Untervermieters dafür, um das Mietobjekt in einem brauchbaren Zustand zu bringen oder in diesem zu erhalten, nicht von vornherein als Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes im Sinne des § 26 Abs 1 MRG zu werten seien. Diesbezüglich fehlten noch Feststellungen des Erstgerichtes, die beurteilen ließen, ob die zugrunde gelegten Investitionen tatsächlich einer Verbesserung des Mietobjektes gedient hätten. Es müsste festgestellt werden, inwieweit allfällige tatsächliche Verbesserungen bereits bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses eingeflossen seien. Für den Fall, dass Aufwendungen für die Verbesserung des Mietobjektes tatsächlich zu berücksichtigen seien, sei von deren Nutzwert zum Zeitpunkt des Untermietvertragsabschlusses der Ablösebetrag in Abzug zu bringen. Sollten keine Zuschläge auf Grund von Verbesserungsinvestitionen gerechtfertigt sein, bleibe der bezahlte Betrag für "Installationen und die Fußbodenheizung" unberücksichtigt, zumal er ja mangels bestimmter zuordenbarer Zeiten und Zinstermine nicht als Mietzinsvorauszahlung zu werten sei.In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, dass die gewählte Vertragskonstruktion zwischen den Parteien nicht als Scheingeschäft, sondern als Umgehungsgeschäft zu beurteilen sei. Es genüge, dass das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitle. Auf eine spezielle Umgehungsabsicht der Parteien komme es nicht an. Auf das Umgehungsgeschäft sei die Rechtsnorm, der das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft unterliege, anzuwenden. Es sei daher die Zulässigkeit des insgesamt begehrten Untermietzinses von S 35.000 zu prüfen. Tatsächlicher Vertragspartner der Antragstellerin sei lediglich der Erstantragsgegner, der auch im Endergebnis wirtschaftlich Begünstigter der gewählten Vertragskonstruktion sei, weshalb die Zweitantragsgegnerin passiv nicht legitimiert und der Antrag gegen sie zurückzuweisen sei. Im Übrigen bestehe keine Unschlüssigkeit oder Nichtnachvollziehbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen hinsichtlich der Ab- und Zuschläge. Der gerügte Verfahrensmangel, dass ein zweites Gutachten hätte eingeholt werden müssen, liege nicht vor. Bei der Beurteilung des zulässigen Untermietzinses nach Paragraph 26, Absatz eins, MRG komme es auf den vom Untervermieter zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzins, und zwar in der bei Abschluss des Untermietvertrages gegebenen Höhe, an. Ohne deckende Vereinbarung sei der Hauptmieter keineswegs berechtigt, etwa wegen nachträglicher Erhöhung oder Anhebung des Hauptmietzinses den Untermietzins zu steigern. Das Rekursgericht folgte nicht der Ansicht des Erstgerichtes, dass nur jene Investitionen zu berücksichtigen seien, die für den Untermieter von objektivem Nutzen bei der Verwendung des Bestandobjektes als Bäckerei seien. Es komme vielmehr bei den Aufwendungen zur Verbesserung des Mietobjektes nur darauf an, inwieweit der Mieter aus solchen noch fortwirkenden Investitionen Vorteil und Nutzen ziehen könne bzw sie von objektivem Nutzen seien. Da also ein objektiver Maßstab anzulegen sei, spiele es keine Rolle, ob der Untermieter die Verbesserungsinvestitionen tatsächlich nutze oder nicht. Es seien aber nicht jedenfalls alle Investitionen des Erstantragsgegners zu berücksichtigen. Es bestehe nämlich die grundsätzliche Verpflichtung des Bestandgebers, das Bestandobjekt auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu übergeben und zu erhalten. Daraus ergebe sich, dass Investitionen des Untervermieters dafür, um das Mietobjekt in einem brauchbaren Zustand zu bringen oder in diesem zu erhalten, nicht von vornherein als Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes im Sinne des Paragraph 26, Absatz eins, MRG zu werten seien. Diesbezüglich fehlten noch Feststellungen des Erstgerichtes, die beurteilen ließen, ob die zugrunde gelegten Investitionen tatsächlich einer Verbesserung des Mietobjektes gedient hätten. Es müsste festgestellt werden, inwieweit allfällige tatsächliche Verbesserungen bereits bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses eingeflossen seien. Für den Fall, dass Aufwendungen für die Verbesserung des Mietobjektes tatsächlich zu berücksichtigen seien, sei von deren Nutzwert zum Zeitpunkt des Untermietvertragsabschlusses der Ablösebetrag in Abzug zu bringen. Sollten keine Zuschläge auf Grund von Verbesserungsinvestitionen gerechtfertigt sein, bleibe der bezahlte Betrag für "Installationen und die Fußbodenheizung" unberücksichtigt, zumal er ja mangels bestimmter zuordenbarer Zeiten und Zinstermine nicht als Mietzinsvorauszahlung zu werten sei.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Entscheidungsgegenstand EUR 10.000 übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, da es auch vertretbar sei, die Zweitantragsgegnerin doch als Vertragspartnerin anzusehen. Eine Rechtsprechung dazu, wie die Einmalzahlung zu berücksichtigen sei, fehle. Das Rekursgericht sei von der Entscheidung 1 Ob 559/88 insoferne abgewichen, als diese Entscheidung auf die Nützlichkeit der Investitionen gerade für den konkreten Mieter abstelle.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs (gegen Punkt 1. der angefochtenen Entscheidung) und der Rekurs der Antragstellerin (gegen Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung) mit dem Antrag, den Beschluss über die Zurückweisung des Antrages gegenüber der Zweitantragsgegnerin ersatzlos zu beheben und diese mit dem Erstantragsgegner zur ungeteilten Hand zum Rückersatz zu verpflichten sowie den zulässigen Untermietzins um jeweils einen Betrag von S 1.556 = EUR 113,08 geringer als zulässig festzustellen und den Antragsgegnern den Ersatz von weiteren EUR 3.731,60 an bereits zuviel bezahltem Untermietzins aufzutragen.
Auch der Erstantragsgegner stellte in seinem Rekurs einen Abänderungsantrag, allerdings im Sinne einer gänzlichen Antragsabweisung.
Der Erstantragsgegner erstattete keine Rechtsmittelbeantwortung.
Die Antragstellerin beantragte, dem Rekurs des Erstantragsgegners nicht Folge zu geben.