Begründung:
Nach den (teilweise bekämpften) erstgerichtlichen Feststellungen ergibt sich nachstehender Sachverhalt:
Die klagende Gemeinde hatte bei der Beklagten bis zum 30. 6. 2000 zu Polizze Nr ***** eine Haftpflichtversicherung mit folgender Risikobeschreibung:
„Gemeinde bis 2500 Personen
Kanal mit rund 8500 lfm Kanalstränge
Diese Position wird nicht wertangepasst!
Straßen (nicht Gemeinde) mit bis 13 km
Wanderweg bis 50 km
Diese Position wird nicht wertangepasst!
3 Kindergärtnerinnen
3 sonstige Bedienstete
1 Fußballplatz (7569 m²) inkl. Grünfläche (11904 m²)
1 Fußballtrainingsfeld (6528 M2)
1 Zuschauertribühne (ca. 200 Plätze)
4 Tennisplätze
5 Asphaltbahnen
Feuerwehr B*****
Feuerwehr B*****
Aufstellen, Bestand und Abreißen von Maibäumen
Für 8 Personen im Altenheim beschäftigt
Für max. 17 Pfleglinge
Volksschule W***** (vermietet)
Feuerwehrdepot W***** (vermietet)
Haftplicht für Feuerwehrleute bei Ordner- u. Lotsendienst
Schulküche
Kinderspielplätze rund 4000 m2
Diese Position wird nicht wertangepasst!
Inline-Skater-Anlage rund 1200 m2
Strassenbeleuchtung rund 8700 lfm
Für die Feuerwehr B***** und B***** gilt die Pauschalversicherungssumme von S 25,000.000,-- als vereinbart."
(Hervorhebung in Fettdruck nicht im Original)
Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen und Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB 1993 und EHVB 1993) zugrunde.
Art 1 AHVB enthält folgende Bestimmungen:Artikel eins, AHVB enthält folgende Bestimmungen:
1. Versicherungsfall
1.1 Versicherungsfall ist ein Schadensereignis, das dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen (Pkt. 2) erwachsen oder erwachsen könnten.
1.2 Serienschaden
...
2. Versicherungsschutz
2.1 Im Versicherungsfall übernimmt der Versicherer
2.1.1 die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen ist, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts [in der Folge kurz "Schadenersatzverpflichtungen" genannt] erwachsen;
2.1.2 die Kosten der Feststellung und der Abwehr einer von einem Dritten behaupteten Schadenersatzverpflichtung im Rahmen ...
Abschnitt A der EHVB („Allgemeine Regelungen für alle Betriebsrisken") lautet wie folgt:
„1. Erweiterung des Versicherungsschutzes
1. Versichert sind im Rahmen des im Versicherungsvertrag bezeichneten Risikos (Art 1 AHVB) nach Maßgabe des Deckungsumfanges der AHVB Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers aus Innehabung und Verwendung der gesamten betrieblichen Einrichtung. ...1. Versichert sind im Rahmen des im Versicherungsvertrag bezeichneten Risikos (Artikel eins, AHVB) nach Maßgabe des Deckungsumfanges der AHVB Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers aus Innehabung und Verwendung der gesamten betrieblichen Einrichtung. ...
2. Versichert sind auch Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers aus
...
2.3. der Innehabung von Grundstücken, Gebäuden oder Räumlichkeiten, die ausschließlich für den versicherten Betrieb oder Beruf und/oder ausschließlich für Wohnzwecke des Versicherungsnehmers benützt werden."
(Hervorhebung in Fettdruck nicht im Original)
In Abschnitt B der EHVB („Ergänzende Regelungen für spezielle Betriebs- und Nichtsbetriebsrisken") findet sich folgende Klausel:
„18. Politische Gemeinden
1. Die Versicherung erstreckt sich nach Maßgabe des Deckungsumfanges der AHVB auf Schadenersatzverpflichtungen der Gemeinde;
1.1 aus ihrem Gebäude- und Grundbesitz, der nicht land- und forstwirtschaftlichen, gewerblichen oder industriellen Zwecken dient und nicht vermietet oder verpachtet ist sowie aus dem Bestand und Betrieb von Friedhöfen und Krematorien;
1.2 aus solchen Arbeiten, die ausschließlich zum Zweck des Baues oder der Erhaltung von Gemeindestraßen, -wegen, -plätzen und -brücken vorgenommen werden, soferne die Kosten für diese Arbeiten ausschließlich aus Gemeindemitteln bestritten werden (Abschnitt B, Z 2 EHVB findet Anwendung);1.2 aus solchen Arbeiten, die ausschließlich zum Zweck des Baues oder der Erhaltung von Gemeindestraßen, -wegen, -plätzen und -brücken vorgenommen werden, soferne die Kosten für diese Arbeiten ausschließlich aus Gemeindemitteln bestritten werden (Abschnitt B, Ziffer 2, EHVB findet Anwendung);
1.3 aus der Innehabung und dem Betrieb von Bauhöfen, Stein-, Schotter- und Sandbrüchen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass diese ausschließlich den unter den Punkten 1. und 2. versicherten Risken dienen (Abschnitt B, Z 2 EHVB findet Anwendung);1.3 aus der Innehabung und dem Betrieb von Bauhöfen, Stein-, Schotter- und Sandbrüchen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass diese ausschließlich den unter den Punkten 1. und 2. versicherten Risken dienen (Abschnitt B, Ziffer 2, EHVB findet Anwendung);
1.4 aus der gemeindeeigenen Müllabfuhr, aus der gemeindeeigenen Mülldeponie und Müllbeseitigungsanlage.
Nur bei besonderer Vereinbarung erstreckt sich die Versicherung auch auf Schadenersatzverpflichtungen aus der Innehabung und dem Betrieb vom gemeindeeigenen Wasserversorgungs-, Kanal- und Kläranlagen.
2. Die Versicherung erstreckt sich auch auf Schadenersatzverpflichtungen der zu Robot-Leistungen herangezogenen Personen.
3. Nur bei besonderer Vereinbarung erstreckt sich die Versicherung auch auf Sachschäden durch Umweltstörung nach Maßgabe des Art 6 AHVB.3. Nur bei besonderer Vereinbarung erstreckt sich die Versicherung auch auf Sachschäden durch Umweltstörung nach Maßgabe des Artikel 6, AHVB.
4. Abschnitt A, Z 1 und 3 EHVB finden Anwendung."4. Abschnitt A, Ziffer eins und 3 EHVB finden Anwendung."
(Hervorhebung in Fettdruck nicht im Original)
Nicht versichert war das Risiko des Kanalbaues selbst.
Im Herbst 1999 kam es im Zuge einer Kanalerneuerung bei Grabungsarbeiten zu Schäden ua an der Liegenschaft der Herta S***** in *****. Deshalb wurde die Klägerin im Verfahren 4 Cg 230/00s des Landesgerichtes Wels zunächst mit Teilurteil zur Bezahlung von EUR 9.447,47 (= S 130.000) sA und schließlich mit Endurteil des Landesgerichtes Wels vom 30. 12. 2002 zur Bezahlung weiterer EUR 6.540,56 sA an die geschädigte Liegenschaftseigentümerin verpflichtet. Die Beklagte hat das Teilurteil teilweise unter Hinweis darauf erfüllt, dass sie damit eine Deckungspflicht nicht anerkenne.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten den Ersatz der noch nicht übernommenen Kosten (zuletzt: EUR 41.755,11 sA) sowie die Feststellung, dass ihr die Beklagte für die durch den Kanalbau im Jahr 1999 entstandenen Gebäudeschäden Versicherungsdeckung zu gewähren habe. Vom Versicherungsschutz seien auch verschuldensunabhängige Schadenersatzverpflichtungen der Klägerin als Grund- bzw Kanalbesitzerin gegenüber weiteren geschädigten Liegenschaftseigentümern umfasst.
Die Beklagte wendete - soweit im vorliegenden Rekursverfahren von Bedeutung - ein, dass lediglich die zum Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses vorhandenen Kanalstränge mit rund 8.500 Laufmetern haftpflichtversichert gewesen seien. Das Risiko der Errichtung von Kanalanlagen sei hingegen nicht versichert gewesen.
Das Erstgericht gab sowohl dem Leistungs- als auch dem Feststellungsbegehren zur Gänze statt.
Das Gericht zweiter Instanz hob über Berufung der Beklagten das Ersturteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Sinn und Zweck einer Betriebshaftpflichtversicherung sei es, alle Haftpflichtgefahren, die dem Versicherten aus dem betreffenden Betrieb erwachsen könnten, unter Versicherungsschutz zu stellen. Das Betriebshaftpflichtrisiko sei daher nicht auf typische Betriebsgefahren beschränkt, sondern umfasse - im Hinblick auf die Vielfalt der mit einem Betrieb verbundenen Haftpflichtgefahren - alle Tätigkeiten, die mit diesen Betrieb in einem inneren ursächlichen Zusammenhang stehen. Unter das Haftpflichtrisiko fielen daher alle den Interessen des versicherten Betriebs dienenden Tätigkeiten des Versicherten (vgl 7 Ob 148/98k = ZVR 2000/2). Hier sei im Zuge der Kanalerneuerung an der Stelle, an der bereits vorher ein Kanal bestanden habe, ein neuer Kanal verlegt worden. Diese Erneuerung habe nicht der Erweiterung der Kanalanlage über den Versicherungsschutz hinaus gedient, sondern dem Interesse der Klägerin am Betrieb der bestehenden und versicherten Kanalanlage mit rund 8.500 Laufmetern Kanalstränge. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sei daher der Versicherungsschutz für die dem Interesse des Kanalbetriebs dienenden Instandhaltungsarbeiten durch Erneuerung der versicherten Kanalanlage zu bejahen.Das Gericht zweiter Instanz hob über Berufung der Beklagten das Ersturteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Sinn und Zweck einer Betriebshaftpflichtversicherung sei es, alle Haftpflichtgefahren, die dem Versicherten aus dem betreffenden Betrieb erwachsen könnten, unter Versicherungsschutz zu stellen. Das Betriebshaftpflichtrisiko sei daher nicht auf typische Betriebsgefahren beschränkt, sondern umfasse - im Hinblick auf die Vielfalt der mit einem Betrieb verbundenen Haftpflichtgefahren - alle Tätigkeiten, die mit diesen Betrieb in einem inneren ursächlichen Zusammenhang stehen. Unter das Haftpflichtrisiko fielen daher alle den Interessen des versicherten Betriebs dienenden Tätigkeiten des Versicherten vergleiche 7 Ob 148/98k = ZVR 2000/2). Hier sei im Zuge der Kanalerneuerung an der Stelle, an der bereits vorher ein Kanal bestanden habe, ein neuer Kanal verlegt worden. Diese Erneuerung habe nicht der Erweiterung der Kanalanlage über den Versicherungsschutz hinaus gedient, sondern dem Interesse der Klägerin am Betrieb der bestehenden und versicherten Kanalanlage mit rund 8.500 Laufmetern Kanalstränge. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sei daher der Versicherungsschutz für die dem Interesse des Kanalbetriebs dienenden Instandhaltungsarbeiten durch Erneuerung der versicherten Kanalanlage zu bejahen.
Außerdem verlaufe die Kanalanlage an der Schadensstelle über den Grundbesitz der versicherten Klägerin, sodass diese für ihre Schadenersatzverpflichtungen gegenüber den geschädigten Nachbarn auch nach Art 18 Z 1.1 [des Abschnittes B der EHVB] haftpflichtversichert sei, weil das Schadensereignis dem versicherten Risiko Grundbesitz entsprungen sei. Nachbarrechtliche Versicherungsansprüche seien von der Versicherungshaftpflicht nicht ausgeschlossen und daher im Zweifel (§ 915 ABGB) vom Versicherungsschutz mitumfasst.Außerdem verlaufe die Kanalanlage an der Schadensstelle über den Grundbesitz der versicherten Klägerin, sodass diese für ihre Schadenersatzverpflichtungen gegenüber den geschädigten Nachbarn auch nach Artikel 18, Ziffer eins Punkt eins, [des Abschnittes B der EHVB] haftpflichtversichert sei, weil das Schadensereignis dem versicherten Risiko Grundbesitz entsprungen sei. Nachbarrechtliche Versicherungsansprüche seien von der Versicherungshaftpflicht nicht ausgeschlossen und daher im Zweifel (Paragraph 915, ABGB) vom Versicherungsschutz mitumfasst.
Als nächster Schritt sei daher der von der Beklagten eingewendete Risikoausschluss nach Art 7 Z 2 AHVB zu prüfen. Danach erstrecke sich die Versicherung nicht auf Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten in Anspruch genommen werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben, wobei eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde (zB im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitsparenden Arbeitsweise), sowie die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten, nach Z 2.1 und 2.2 dem Vorsatz gleichgehalten werde. Die Frage, ob die Beklagte nach Art 7 Z 2.1 AHVB leistungsfrei sei, könne im derzeitigen Verfahrensstadium aber noch nicht abschließend beurteilt werden. Das Erstgericht habe nämlich die zum diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (die Klägerin habe trotz Hinweis des beigezogenen Gutachters keine Böschungsuntersuchung durchgeführt) beantragten Zeugen nicht einvernommen und dazu keine Feststellungen getroffen, ob die vor Baubeginn beigezogenen Experten eine vorherige Böschungsuntersuchung und allfällige Maßnahmen zur Stabilisierung der Böschung für unbedingt erforderlich hielten. Wegen dieses wesentlichen Verfahrensfehlers iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO sei das Ersturteil zur Verfahrensergänzung aufzuheben.Als nächster Schritt sei daher der von der Beklagten eingewendete Risikoausschluss nach Artikel 7, Ziffer 2, AHVB zu prüfen. Danach erstrecke sich die Versicherung nicht auf Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten in Anspruch genommen werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben, wobei eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde (zB im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitsparenden Arbeitsweise), sowie die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten, nach Ziffer 2 Punkt eins und 2 Punkt 2 dem Vorsatz gleichgehalten werde. Die Frage, ob die Beklagte nach Artikel 7, Ziffer 2 Punkt eins, AHVB leistungsfrei sei, könne im derzeitigen Verfahrensstadium aber noch nicht abschließend beurteilt werden. Das Erstgericht habe nämlich die zum diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (die Klägerin habe trotz Hinweis des beigezogenen Gutachters keine Böschungsuntersuchung durchgeführt) beantragten Zeugen nicht einvernommen und dazu keine Feststellungen getroffen, ob die vor Baubeginn beigezogenen Experten eine vorherige Böschungsuntersuchung und allfällige Maßnahmen zur Stabilisierung der Böschung für unbedingt erforderlich hielten. Wegen dieses wesentlichen Verfahrensfehlers iSd Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO sei das Ersturteil zur Verfahrensergänzung aufzuheben.
Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof begründete das Berufungsgericht damit, es habe zur Frage, ob auch verschuldensunabhängige nachbarrechtliche Ersatzansprüche unter den Versicherungsschutz der Haftpflichtversicherung nach Art 18 Z 1.1 EHVB fallen, keine oberstgerichtliche Judikatur aufgefunden werden können; außerdem sei auch der Berufungsstandpunkt vertretbar, dass es sich bei der Erneuerung der Kanalanlage nicht mehr um [eine] vom Versicherungsschutz umfasste betriebliche Verwendung, sondern um nicht versicherte Kanalbauarbeiten handle.Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof begründete das Berufungsgericht damit, es habe zur Frage, ob auch verschuldensunabhängige nachbarrechtliche Ersatzansprüche unter den Versicherungsschutz der Haftpflichtversicherung nach Artikel 18, Ziffer eins Punkt eins, EHVB fallen, keine oberstgerichtliche Judikatur aufgefunden werden können; außerdem sei auch der Berufungsstandpunkt vertretbar, dass es sich bei der Erneuerung der Kanalanlage nicht mehr um [eine] vom Versicherungsschutz umfasste betriebliche Verwendung, sondern um nicht versicherte Kanalbauarbeiten handle.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde.
Die Klägerin beantragt, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben und den Aufhebungsbeschluss zu bestätigen.