Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Dieter Klien, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagte Partei Aydin A*****, vertreten durch Hämmerle, Häusle & Schwendinger, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen 23.754,37 EUR sA, über die außerordentliche Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 16. Jänner 2007, GZ 1 R 275/06k-32, womit über Berufung des Beklagten das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 1. September 2006, GZ 6 Cg 241/05m-27, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

„Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin 11.877,18 EUR samt 4 % Zinsen seit 4. 4. 2005 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Mehrbegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin 11.877,18 EUR samt 4 % Zinsen seit 4. 4. 2005 zu bezahlen, wird abgewiesen. Die Verfahrenskosten werden gegenseitig aufgehoben. Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 20,20 EUR bestimmten anteiligen Barauslagen (anteilige Pauschalgebühr abzüglich anteiliger Sachverständigengebühren) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens werden gegenseitig aufgehoben. Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit 467 EUR bestimmten anteiligen Pauschalgebühren des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin schloss mit Simon K*****, nunmehr H***** (in der Folge: Käufer) jeweils am 7. 3. 2005 zwei Kaufverträge über zwei Fahrzeuge der Marke VW Golf Highline TDI mit der Fahrgestellnummer Endziffer ***** (in der Folge immer: Golf 1) zu einem Kaufpreis von 12.400 EUR und mit der Fahrgestellnummer Endziffer ***** (in der Folge immer: Golf 2) zu einem Kaufpreis von 13.900 EUR. Hinsichtlich beider Fahrzeuge wurde ein Zustand nach Klasse 2 (Bewertung: gut) zugrunde gelegt. Der Käufer legte der Klägerin jeweils einen Zahlschein vor, der einen Aufdruck der Selbststempelmaschine aufwies, ohne jedoch der Bank einen entsprechenden Überweisungsauftrag erteilt zu haben. Die Klägerin händigte dem Käufer beide Fahrzeuge samt Typenscheinen, Vorführberichten und Fahrzeugschlüsseln aus, ohne den Zahlungseingang in irgend einer Form zu überprüfen.

Unter anderem wegen dieser beiden Taten wurde der Käufer rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt.

Die von der Klägerin mit dem Käufer geschlossenen Kaufverträge lauten in Punkt 4.1 wie folgt:

„Der Kaufgegenstand inklusive Typenschein bleibt für den Fall, dass das Fahrzeug vor vollständiger Bezahlung an den Käufer ausgefolgt wird, bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises samt Nebengebühren (Zinsen, Kosten etc) im Eigentum des Verkäufers". Unmittelbar nachdem er das erste Auto von der Klägerin übernommen hatte, begab sich der Käufer - ohne Zeit zu verlieren - zum Geschäftslokal des Beklagten (ebenfalls ein Autohändler), dem er zunächst lediglich ein Fahrzeug anbot. Der Beklagte zeigte sich interessiert und erkundigte sich nach den Preisvorstellungen des Käufers. Dieser meinte, dass er sich zwischen 6.000 bis 6.500 EUR vorstelle. Der Beklagte erklärte, er sei bereit, 5.000 EUR zu bezahlen. Das wurde vom Käufer mit dem Hinweis, er brauche das Geld, ohne zu zögern akzeptiert. In diesem Zusammenhang erklärte der Käufer dem Beklagten, dass er Geld brauche, weil er bauen wolle. Der Käufer sagte dem Beklagten, dass dass Fahrzeug abgemeldet sei und er eine Überstellungsnummer benötige. Der Beklagte übergab ihm eine blaue Nummer, die der Käufer an sich nahm und mit dem Fahrzeug etwa 10 Minuten später wieder da war. Der Beklagte besichtigte das Fahrzeug und erklärte sich schließlich bereit, 5.000 EUR zu bezahlen. Aus dem ausgehändigten Typenschein war ersichtlich, dass das Fahrzeug seit etwa vier bis fünf Wochen abgemeldet war. Der Käufer händigte dem Beklagten diesen Typenschein, Vorführberichte sowie zwei Fahrzeugschlüssel aus. Der Beklagte bezahlte 5.000 EUR bar an den Käufer.

Am nächsten Tag bot der Käufer dem Beklagten das zweite Fahrzeug zum Kauf an. Der Beklagte stellte dem Käufer wieder eine sogenannte blaue Nummer zur Verfügung, um das Fahrzeug zu überstellen. Dafür benötigte der Käufer lediglich 10 Minuten. Die Geschäftslokale der Klägerin und des Beklagten liegen nur wenige 100 m voneinander entfernt. Hatte der Käufer dem Beklagten beim ersten Fahrzeug noch erklärt, es handle sich um sein eigenes Auto, gab er beim zweiten Golf vor, es handle sich um das Fahrzeug seiner Freundin, die sich aufgrund des angeblichen Hausbaus ebenfalls zum Verkauf genötigt sehe. Auch dieses Mal übergab der Käufer dem Beklagten Typenschein, Vorführberichte und zwei Fahrzeugschlüssel. Der Beklagte bezahlte 5.200 EUR bar. Bei beiden Ankäufen fragte der Beklagte weder nach dem Kaufvertrag noch danach, ob die Fahrzeuge bereits bezahlt seien.

Beide Fahrzeuge waren von der Klägerin nach dem Ankauf repariert bzw gewartet worden. Die Klägerin hatte den Golf 1 um 10.600 EUR und den Golf 2 um 11.100 EUR gekauft. Sie hatte überdies einen Reparaturaufwand von 1.615,53 EUR (Golf 2) und von 438,84 EUR (Golf 1) getragen.

Zum Zeitpunkt des Kaufes durch die Klägerin betrug der Händlerankaufspreis des Golf 1 7.800 EUR, der Händlerankaufspreis des Golf 2 9.350 EUR.

Noch vor Klagezustellung veräußerte der Beklagte beide Fahrzeuge weiter.

Die Klägerin begehrte zunächst die Herausgabe beider Fahrzeuge. Der Beklagte könne sich von der Herausgabe durch Bezahlung von 23.754,37 EUR befreien. Sie bezog sich darauf, dass der Beklagte nicht gutgläubig Eigentum erworben habe. Dem Beklagten hätte auffallen müssen, dass sich der Käufer mit einem geringen Kaufpreis zufrieden gebe. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass ein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden sei. Kraftfahrzeuge gehörten zu jenen Waren, die üblicherweise unter Eigentumsvorbehalt gehandelt würden. Der Beklagte habe seine Nachforschungspflichten verletzt. In der mündlichen Streitverhandlung am 31. 8. 2006 brachte die Klägerin vor, dass sowohl die Herausgabeklage als auch ein Wertersatzbegehren nach der Rechtsprechung nur dann erfolgreich gestellt werden könne, wenn der Beklagte sich wenigstens im Zeitpunkt der Klagezustellung im Besitz der Sache befunden habe. Der Beklagte sei zum Zeitpunkt der Klagezustellung nicht mehr im Besitz der Fahrzeuge gewesen. Die Klägerin änderte daher ihr Klagebegehren in ein Leistungsbegehren auf Zahlung von 23.754,37 EUR samt 4 % Zinsen seit 4. 4. 2005 und ließ das Herausgabebegehren, verbunden mit dem Anspruch auf Wertersatz im Sinne einer Lösungsbefugnis, fallen. Sie brachte dazu vor, dass es sich bei dem geltend gemachten Anspruch „auch um einen Schadenersatzanspruch handle" (S 15 in ON 26). Der Beklagte habe aufgrund des Einverständnisses des Käufers, die Fahrzeuge zu einem Bruchteil ihres Wertes zu verkaufen, davon ausgehen müssen, dass der Käufer die Fahrzeuge unrechtmäßig erworben habe. Der Beklagte habe es unterlassen, sich über die tatsächliche Verfügungsberechtigung des Käufers zu erkundigen.

Der Beklagte, der in erster Instanz auch die Höhe des nunmehr erhobenen Leistungsbegehrens bestritt, wendete dazu ein, dass ein Eigentumsvorbehalt nicht vereinbart worden sei. Der Käufer sei daher Eigentümer der Fahrzeuge geworden, jedenfalls aber Vertrauensmann des Eigentümers gewesen. Der Beklagte habe sorgfältig gehandelt und das Fahrzeug vom Eigentümer, jedenfalls aber von dessen Vertrauensmann, erworben. Sorglos habe vielmehr die Klägerin selbst gehandelt. Sie hätte vor Herausgabe der Fahrzeuge den Zahlungseingang überprüfen müssen. Es sei jedermann bekannt, dass ein selbstgestempelter Zahlschein keine Durchführungsbestätigung darstelle und daher keinen Nachweis für die tatsächliche Zahlung erbringe. Die Klägerin habe zwei Fahrzeuge an den Käufer herausgegeben, ohne auch nur fundamentalste Nachforschungen über den Zahlungseingang anzustellen. Die Klägerin habe sich daher den Schaden selbst zuzuschreiben. Er selbst habe die Fahrzeuge um 7.000 bzw 7.400 weiterveräußert, somit mit einer durchaus üblichen Spanne.

Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren statt. Es erachtete rechtlich, dass der Beklagte aufgrund der verdächtigen Verkaufsumstände nicht gutgläubig Eigentum an den unter Eigentumsvorbehalt an den Käufer veräußerten Fahrzeugen erworben habe. Er habe daher den Wert der Sache zu ersetzen. Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Rechtlich ging das Berufungsgericht zusammengefasst davon aus, dass der gute Glaube nach § 367 ABGB die positive Überzeugung von der Rechtmäßigkeit des Besitzers bzw von dessen Verfügungsbefugnis voraussetze. Lasse ein Merkmal den Erwerb verdächtig erscheinen, liege bereits kein gutgläubiger Erwerb vor. Speziell im Gebrauchtwagenhandel seien besondere Verhaltensregeln zu beachten. Der Erwerber eines Fahrzeuges müsse sich aufgrund des Umstandes, dass Fahrzeuge häufig unter Eigentumsvorbehalt verkauft würden, besonders sorgfältig vergewissern, dass er nicht in fremde Rechte eingreife. So sei zunächst die Einsicht in den Typenschein zu verlangen. Bestünden besondere Umstände, die den Verdacht nahelegten, der Verkäufer könne unredlich sein, bedürfe es weiterer Aufklärungen, die insbesondere dann zu fordern seien, wenn der Käufer als Kraftfahrzeughändler mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorzugehen habe. Ein Kaufmann habe die Erklärung des Veräußerers durch das Verlangen nach Vorlage von Urkunden - insbesondere Typenschein, Rechnungen und Zahlungsbelegen - zu überprüfen. Die Unterlassung einer solchen Nachforschung verwirkliche grobe Fahrlässigkeit. Scheine der Verkäufer eines gebrauchten Kraftfahrzeuges im Typenschein des Fahrzeuges überhaupt nicht auf, dann dürfe sich der Käufer in einem solchen Fall nicht mit der Erklärung des Verkäufers begnügen, das Fahrzeug stünde in seinem Eigentum, sondern es sei jedenfalls Einsicht in Rechnungen und Zahlungsbelege selbst dann erforderlich, wenn der Käufer den Typenschein innehabe. Diese Grundsätze würden auch zu § 368 ABGB vertreten. Ein gutgläubiger Erwerb nach dieser Bestimmung finde nicht statt, wenn irgendein Merkmal den Erwerb als objektiv verdächtig erscheinen lasse. Hier habe der Händlerankaufspreis für die Fahrzeuge 9.350 EUR bzw 7.800 EUR betragen. Die vom Beklagten für die Fahrzeuge bezahlten Preise bewegten sich deutlich darunter. Der Käufer sei mit den Angeboten des Beklagten sofort einverstanden gewesen. Der Name des Verkäufers sei in beiden Typenscheinen nicht eingetragen. Wenn der Beklagte unter diesen Umständen nicht zumindest Einsichtnahme in die Kaufvertragsurkunde über den Erwerb der Fahrzeuge begehrt habe, sei das jedenfalls leicht fahrlässig. Bei einer Einsicht in den Kaufvertrag hätte der Beklagte die entsprechenden Klauseln über den vereinbarten Eigentumsvorbehalt gelesen. Daraus hätte der Beklagte ableiten können, dass die Angaben des Käufers über die Herkunft der Fahrzeuge und den Grund der Veräußerung unrichtig gewesen seien. Auch wenn der Käufer trotz seiner betrügerischen Vorgangsweise als Vertrauensmann der Klägerin im Sinne des § 367 ABGB anzusehen sei, sei für den Beklagten nichts zu gewinnen, weil es ihm an der notwendigen Redlichkeit fehle, um vom Käufer Eigentum erwerben zu können. Auch aufgrund dieser hier noch anzuwendenden Bestimmung - die maßgeblichen Rechtsgeschäfte seien nicht nach dem 31. 12. 2006 abgeschlossen worden - habe ein Gutglaubenserwerb des Beklagten nicht stattfinden können.Rechtlich ging das Berufungsgericht zusammengefasst davon aus, dass der gute Glaube nach Paragraph 367, ABGB die positive Überzeugung von der Rechtmäßigkeit des Besitzers bzw von dessen Verfügungsbefugnis voraussetze. Lasse ein Merkmal den Erwerb verdächtig erscheinen, liege bereits kein gutgläubiger Erwerb vor. Speziell im Gebrauchtwagenhandel seien besondere Verhaltensregeln zu beachten. Der Erwerber eines Fahrzeuges müsse sich aufgrund des Umstandes, dass Fahrzeuge häufig unter Eigentumsvorbehalt verkauft würden, besonders sorgfältig vergewissern, dass er nicht in fremde Rechte eingreife. So sei zunächst die Einsicht in den Typenschein zu verlangen. Bestünden besondere Umstände, die den Verdacht nahelegten, der Verkäufer könne unredlich sein, bedürfe es weiterer Aufklärungen, die insbesondere dann zu fordern seien, wenn der Käufer als Kraftfahrzeughändler mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorzugehen habe. Ein Kaufmann habe die Erklärung des Veräußerers durch das Verlangen nach Vorlage von Urkunden - insbesondere Typenschein, Rechnungen und Zahlungsbelegen - zu überprüfen. Die Unterlassung einer solchen Nachforschung verwirkliche grobe Fahrlässigkeit. Scheine der Verkäufer eines gebrauchten Kraftfahrzeuges im Typenschein des Fahrzeuges überhaupt nicht auf, dann dürfe sich der Käufer in einem solchen Fall nicht mit der Erklärung des Verkäufers begnügen, das Fahrzeug stünde in seinem Eigentum, sondern es sei jedenfalls Einsicht in Rechnungen und Zahlungsbelege selbst dann erforderlich, wenn der Käufer den Typenschein innehabe. Diese Grundsätze würden auch zu Paragraph 368, ABGB vertreten. Ein gutgläubiger Erwerb nach dieser Bestimmung finde nicht statt, wenn irgendein Merkmal den Erwerb als objektiv verdächtig erscheinen lasse. Hier habe der Händlerankaufspreis für die Fahrzeuge 9.350 EUR bzw 7.800 EUR betragen. Die vom Beklagten für die Fahrzeuge bezahlten Preise bewegten sich deutlich darunter. Der Käufer sei mit den Angeboten des Beklagten sofort einverstanden gewesen. Der Name des Verkäufers sei in beiden Typenscheinen nicht eingetragen. Wenn der Beklagte unter diesen Umständen nicht zumindest Einsichtnahme in die Kaufvertragsurkunde über den Erwerb der Fahrzeuge begehrt habe, sei das jedenfalls leicht fahrlässig. Bei einer Einsicht in den Kaufvertrag hätte der Beklagte die entsprechenden Klauseln über den vereinbarten Eigentumsvorbehalt gelesen. Daraus hätte der Beklagte ableiten können, dass die Angaben des Käufers über die Herkunft der Fahrzeuge und den Grund der Veräußerung unrichtig gewesen seien. Auch wenn der Käufer trotz seiner betrügerischen Vorgangsweise als Vertrauensmann der Klägerin im Sinne des Paragraph 367, ABGB anzusehen sei, sei für den Beklagten nichts zu gewinnen, weil es ihm an der notwendigen Redlichkeit fehle, um vom Käufer Eigentum erwerben zu können. Auch aufgrund dieser hier noch anzuwendenden Bestimmung - die maßgeblichen Rechtsgeschäfte seien nicht nach dem 31. 12. 2006 abgeschlossen worden - habe ein Gutglaubenserwerb des Beklagten nicht stattfinden können.

Die Klägerin könne den Beklagten weder mit einer Herausgabe- noch mit einer Wertersatzklage belangen, weil sie nicht bewiesen habe, dass der Beklagte die Fahrzeuge noch im Zeitpunkt der Klagezustellung besessen habe. Allerdings bestehe gegen den unredlichen Besitzer ein Bereicherungsanspruch, gerichtet auf den gemeinen Wert der Sache. Rechtsgrundlage dafür sei § 335 ABGB iVm § 1437 ABGB.Die Klägerin könne den Beklagten weder mit einer Herausgabe- noch mit einer Wertersatzklage belangen, weil sie nicht bewiesen habe, dass der Beklagte die Fahrzeuge noch im Zeitpunkt der Klagezustellung besessen habe. Allerdings bestehe gegen den unredlichen Besitzer ein Bereicherungsanspruch, gerichtet auf den gemeinen Wert der Sache. Rechtsgrundlage dafür sei Paragraph 335, ABGB in Verbindung mit Paragraph 1437, ABGB.

Die dagegen vom Beklagten erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht - wie in der Revision zutreffend gerügt - dem Klagebegehren aus einer von der Klägerin niemals geltend gemachten Anspruchsgrundlage stattgegeben hat.

Die Revision ist auch teilweise berechtigt.

In der Revision zieht der Beklagte die Richtigkeit der Ausführungen des Berufungsgerichtes über den mangelnden Gutglaubenserwerb an den beiden Fahrzeugen nicht mehr in Zweifel. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes wird verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Diesen Ausführungen ist lediglich hinzuzufügen, dass auch nach neuester Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (2 Ob 227/06f = EvBl 2007/133) weitere Nachforschungen erforderlich sind, wenn sich aus der Einsichtnahme in den Typenschein eines Gebrauchtfahrzeuges der Eigentumsübergang auf den Veräußerer nicht eindeutig ergibt. Das gilt insbesondere dann, wenn besondere Umstände den Verdacht nahelegen, der Vertragspartner könne unredlich sein (1 Ob 349/99a; 7 Ob 25/01d; RIS-Justiz RS0010891 [T1]; zuletzt 2 Ob 227/06f). Dass hier solche besonderen Umstände vorliegen, hat das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben.In der Revision zieht der Beklagte die Richtigkeit der Ausführungen des Berufungsgerichtes über den mangelnden Gutglaubenserwerb an den beiden Fahrzeugen nicht mehr in Zweifel. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes wird verwiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Diesen Ausführungen ist lediglich hinzuzufügen, dass auch nach neuester Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (2 Ob 227/06f = EvBl 2007/133) weitere Nachforschungen erforderlich sind, wenn sich aus der Einsichtnahme in den Typenschein eines Gebrauchtfahrzeuges der Eigentumsübergang auf den Veräußerer nicht eindeutig ergibt. Das gilt insbesondere dann, wenn besondere Umstände den Verdacht nahelegen, der Vertragspartner könne unredlich sein (1 Ob 349/99a; 7 Ob 25/01d; RIS-Justiz RS0010891 [T1]; zuletzt 2 Ob 227/06f). Dass hier solche besonderen Umstände vorliegen, hat das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben.

Zu Recht rügt jedoch die Revision, dass das zuletzt von der Klägerin erhobene Leistungsbegehren niemals auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gestützt wurde: Das ergibt sich nicht nur aus dem Hinweis der Klägerin auf die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches, sondern insbesondere daraus, dass das von der Klägerin erhobene Begehren, das von ihr selbst dahin aufgeschlüsselt wurde, dass sie die von ihr aufgewendeten Ankaufspreise zuzüglich der Reparaturkosten begehre, in keiner Weise auf einen beim Beklagten eingetretenen Vorteil Bezug nimmt. Das Begehren zielt vielmehr ganz eindeutig - wie auch der mehrfache Hinweis auf die Sorglosigkeit des Beklagten zeigt - auf einen Schadenersatzanspruch. So hat die Klägerin auch in ihrer Berufungsbeantwortung, mit welcher sie auf den in der Berufung des Beklagten erhobenen Vorwurf der mangelnden Dartuung einer konkreten Anspruchsgrundlage replizierte, ausdrücklich vorgebracht, einen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten erhoben zu haben. Da somit die Klägerin in erster Instanz ihr Begehren nicht auf Bereicherungsrecht stützte, ist die aus diesem Grund erfolgte Klagestattgebung durch das Berufungsgericht verfehlt, ohne dass es eines weiteren Eingehens auf die in der Revision erstatteten Ausführungen dazu bedürfte, dass ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten schon deshalb ausscheide, weil der Beklagte die Fahrzeuge aufgrund gültiger Kaufverträge vom Käufer erworben habe, der seinerseits gültige - bloß von seiner Seite nicht erfüllte - Kaufverträge mit der Klägerin geschlossen habe. Die Klägerin stellt auch kein Wertersatzbegehren. Sie brachte vielmehr in erster Instanz ausdrücklich vor, das Wertersatzbegehren fallen zu lassen, weil der Beklagte sich nicht mehr im Besitz der Fahrzeuge befinde. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung damit, ob ein Wertersatzbegehren nur dann berechtigt erhoben werden kann, wenn sich der Beklagte wenigstens im Zeitpunkt der Klagezustellung im Besitz der Sache befand (so 3 Ob 711/53 = SZ 27/154; 7 Ob 610/88 = SZ 61/164; 7 Ob 676/89 = JBl 1990, 371 [Rummel] ua).

Es verbleibt daher die allein geltend gemachte Anspruchsgrundlage des Schadenersatzes zu prüfen.

Der Beklagte hat die beiden Fahrzeuge vom Käufer unter verdächtigen Umständen erworben und wurde - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - nicht Eigentümer der unter Eigentumsvorbehalt von der Klägerin an den Käufer verkauften Fahrzeuge. Verdächtig beim Ankauf der Fahrzeuge war insbesondere die Tatsache, dass aus den vom Käufer an den Beklagten ausgefolgten Typenscheinen ersichtlich war, dass die Fahrzeuge vor wenigen Wochen abgemeldet worden waren und der Käufer im Typenschein noch nicht aufschien. Dieser Umstand in Verbindung mit der Erklärung des Käufers, er benötige Geld zum Hausbau, musste dem Beklagten verdächtig vorkommen, kann es doch als eher unüblich bezeichnet werden, ein offenkundig gerade erst erworbenes (und deshalb noch nicht umgemeldetes) Fahrzeug wegen eines „plötzlich" beabsichtigten Hausbaus verkaufen zu wollen. Besonders verdächtig in diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass der Käufer in kurzer Zeit zwei Fahrzeuge an den Beklagten verkaufte und beim zweiten Fahrzeug die Behauptung aufstellte, das Fahrzeug gehöre seiner Freundin, auch sie benötige Geld für den Hausbau. In diesem Zusammenhang ist es verwunderlich, dass der Beklagte nicht nur keine Einsichtnahme in Kaufvertragsurkunden verlangte, sondern sich mit der Erklärung des Käufers zufrieden gab, ein Auto für dessen Freundin zu verkaufen, ohne dazu Nachforschungen anzustellen. Alle diese Tatsachen in Verbindung mit den doch deutlich unter den Händlerankaufspreisen liegenden Kaufpreisen, mit denen sich der Käufer sofort zufrieden gab, lassen die Ankäufe der beiden Fahrzeuge als bedenklich erscheinen. Der Beklagte hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit durch Einsicht in die Kaufverträge vom vereinbarten Eigentumsvorbehalt Kenntnis erlangt. Darüber hinaus wäre ihm aufgefallen, dass die Erklärungen des Käufers, das zweite Fahrzeug gehöre seiner Freundin, falsch sind, weil der Käufer selbst in beiden Kaufverträgen als Erwerber aufschien. Ferner wäre aufgefallen, dass der Käufer beide Fahrzeuge unmittelbar (innerhalb eines Tages vor den Verkäufen!) vorher erworben hatte, was seine Erklärung, die Fahrzeuge wegen eines geplanten Hausbaues zu verkaufen, noch unglaubwürdiger gemacht hätte. In diesem Fall hätte ein sorgfältig handelnder Gebrauchtwarenhändler Rücksprache mit der noch dazu in unmittelbarer Nachbarschaft befindlichen Klägerin gehalten und dabei erfahren können, dass der Käufer die Kaufpreise nicht entrichtet hatte.

Diese Umstände führen aber nicht nur dazu, dass der Beklagte nicht gutgläubig Eigentum an den Fahrzeugen erwerben konnte, sondern auch dazu, dass sich die Weiterveräußerung der Fahrzeuge - die unstrittig noch vor Klagezustellung erfolgte - als rechtswidriger, weil objektiv sorgfaltswidriger, Eingriff in das absolut geschützte Eigentumsrecht der Klägerin an den Fahrzeugen darstellt. Insoweit bedarf es auch keines Rückgriffs auf die - in der Literatur umstrittene - Bestimmung des § 335 ABGB (vgl dazu Oberhofer, Sonderhaftpflichtrecht für Besitzer?, JBl 1996, 152 mwN): Diese Sonderbestimmung, wonach der unredliche Besitzer allen durch seinen Besitz entstandenen Schaden zu ersetzen hat, stellt typischerweise auf Beschädigungen der Sache während des unredlichen Besitzes ab und wirft insbesondere Fragen der Gefahrentragung auf. Dagegen ist hier der Fall zu beurteilen, dass durch die Weiterveräußerung der nicht dem Beklagten gehörigen Fahrzeuge in das absolut geschützte Eigentumsrecht eines Dritten, nämlich der Klägerin, eingegriffen wurde. Ein Eingriff in das absolut geschützte Eigentumsrecht ist aber schon nach allgemeinen Regeln rechtswidrig. Ein solcher Eingriff ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin gar nicht behauptete, wegen Nichterfüllung vom Kaufvertrag mit dem Käufer zurückgetreten zu sein:Diese Umstände führen aber nicht nur dazu, dass der Beklagte nicht gutgläubig Eigentum an den Fahrzeugen erwerben konnte, sondern auch dazu, dass sich die Weiterveräußerung der Fahrzeuge - die unstrittig noch vor Klagezustellung erfolgte - als rechtswidriger, weil objektiv sorgfaltswidriger, Eingriff in das absolut geschützte Eigentumsrecht der Klägerin an den Fahrzeugen darstellt. Insoweit bedarf es auch keines Rückgriffs auf die - in der Literatur umstrittene - Bestimmung des Paragraph 335, ABGB vergleiche dazu Oberhofer, Sonderhaftpflichtrecht für Besitzer?, JBl 1996, 152 mwN): Diese Sonderbestimmung, wonach der unredliche Besitzer allen durch seinen Besitz entstandenen Schaden zu ersetzen hat, stellt typischerweise auf Beschädigungen der Sache während des unredlichen Besitzes ab und wirft insbesondere Fragen der Gefahrentragung auf. Dagegen ist hier der Fall zu beurteilen, dass durch die Weiterveräußerung der nicht dem Beklagten gehörigen Fahrzeuge in das absolut geschützte Eigentumsrecht eines Dritten, nämlich der Klägerin, eingegriffen wurde. Ein Eingriff in das absolut geschützte Eigentumsrecht ist aber schon nach allgemeinen Regeln rechtswidrig. Ein solcher Eingriff ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin gar nicht behauptete, wegen Nichterfüllung vom Kaufvertrag mit dem Käufer zurückgetreten zu sein:

Die Rückforderung der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache ist zwar im Zweifel als Rücktritt vom Vertrag anzusehen, wenn nicht eine Rücknahmeklausel vereinbart wurde, die dem Verkäufer das Recht einräumt, dem Käufer im Falle des Verzuges die Sache unter Aufrechterhaltung des Vertrages bis zur Vollzahlung abzunehmen (RIS-Justiz RS0020714; 7 Ob 507/85 = JBl 1986, 307). Dieser Fall ist aber hier nicht verwirklicht, weil die Sache nicht vom Vertragspartner der Klägerin, dem Käufer, zurückgefordert wurde, sondern ein Herausgabebegehren gegen einen Dritten (den Beklagten) gestellt wurde. Allerdings konnte der Beklagte aus den bereits dargelegten Gründen mangels Gutgläubigkeit und mangels Erteilung einer Weiterveräußerungsermächtigung (vgl dazu Apathy in KBB² § 1063 Rz 10 mwN) durch die Klägerin an den Vorbehaltskäufer nicht Eigentum erwerben. Ob ihm vom Käufer als aufschiebend bedingt Berechtigtem dessen Anwartschaftsrecht übertragen wurde, kann dahin stehen, weil davon auszugehen ist, dass die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch den Beklagten das auflösend bedingte Eigentum der Klägerin (3 Ob 534/93 = SZ 66/172) zum Erlöschen brachte: Der Beklagte bezog sich in seinem erstinstanzlichen Vorbringen ausdrücklich darauf, dass er die Fahrzeuge zu handelsüblichen Spannen weiter verkaufte. Bereits daraus ist abzuleiten, dass die Verkäufe im Rahmen des vom Beklagten betriebenen Autohandels erfolgten. Daraus ist aber auch abzuleiten, dass die Käufer des Beklagten nach der noch anzuwendenden Fassung des § 366 HGB gutgläubig Eigentum erwarben. Dass und aus welchen besonderen Gründen die Vertragspartner des Beklagten entgegen § 366 HGB nicht gutgläubig Eigentum erwarben, hätte bei dieser Sachlage der Beklagte behaupten und beweisen müssen. Ein Vorbringen dazu hat der Beklagte in erster Instanz nicht erstattet. Die nun in der Revision dazu erstatteten Ausführungen dazu, dass „nicht einmal versteckt" festgestellt worden sei, dass der Beklagte die Fahrzeuge weiterveräußerte und die Käufer gutgläubig Eigentum erwarben, setzen sich über das eigene, unstrittig gebliebene Vorbringen des Beklagten in erster Instanz hinweg, dass er die Fahrzeuge um 7.000 EUR bzwDie Rückforderung der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache ist zwar im Zweifel als Rücktritt vom Vertrag anzusehen, wenn nicht eine Rücknahmeklausel vereinbart wurde, die dem Verkäufer das Recht einräumt, dem Käufer im Falle des Verzuges die Sache unter Aufrechterhaltung des Vertrages bis zur Vollzahlung abzunehmen (RIS-Justiz RS0020714; 7 Ob 507/85 = JBl 1986, 307). Dieser Fall ist aber hier nicht verwirklicht, weil die Sache nicht vom Vertragspartner der Klägerin, dem Käufer, zurückgefordert wurde, sondern ein Herausgabebegehren gegen einen Dritten (den Beklagten) gestellt wurde. Allerdings konnte der Beklagte aus den bereits dargelegten Gründen mangels Gutgläubigkeit und mangels Erteilung einer Weiterveräußerungsermächtigung vergleiche dazu Apathy in KBB² Paragraph 1063, Rz 10 mwN) durch die Klägerin an den Vorbehaltskäufer nicht Eigentum erwerben. Ob ihm vom Käufer als aufschiebend bedingt Berechtigtem dessen Anwartschaftsrecht übertragen wurde, kann dahin stehen, weil davon auszugehen ist, dass die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch den Beklagten das auflösend bedingte Eigentum der Klägerin (3 Ob 534/93 = SZ 66/172) zum Erlöschen brachte: Der Beklagte bezog sich in seinem erstinstanzlichen Vorbringen ausdrücklich darauf, dass er die Fahrzeuge zu handelsüblichen Spannen weiter verkaufte. Bereits daraus ist abzuleiten, dass die Verkäufe im Rahmen des vom Beklagten betriebenen Autohandels erfolgten. Daraus ist aber auch abzuleiten, dass die Käufer des Beklagten nach der noch anzuwendenden Fassung des Paragraph 366, HGB gutgläubig Eigentum erwarben. Dass und aus welchen besonderen Gründen die Vertragspartner des Beklagten entgegen Paragraph 366, HGB nicht gutgläubig Eigentum erwarben, hätte bei dieser Sachlage der Beklagte behaupten und beweisen müssen. Ein Vorbringen dazu hat der Beklagte in erster Instanz nicht erstattet. Die nun in der Revision dazu erstatteten Ausführungen dazu, dass „nicht einmal versteckt" festgestellt worden sei, dass der Beklagte die Fahrzeuge weiterveräußerte und die Käufer gutgläubig Eigentum erwarben, setzen sich über das eigene, unstrittig gebliebene Vorbringen des Beklagten in erster Instanz hinweg, dass er die Fahrzeuge um 7.000 EUR bzw

7.400 EUR verkaufte.

Genau in dieser Veräußerung liegt aber das kausale Verhalten des Beklagten, das einen Schaden bei der Klägerin herbeiführte: Die bloße Tatsache des Kaufvertragsabschlusses mit dem Käufer, als dessen Folge der Beklagte in den Besitz der Fahrzeuge gelangte, führte noch keinen Schaden der Klägerin herbei: Die Klägerin hätte, solange der Beklagte im Besitz der Fahrzeuge war, jedenfalls nach Erklärung des Vertragsrücktrittes gegenüber dem Käufer, mit Eigentumsklage vorgehen können. Erst durch die Weiterveräußerung an einen Dritten ist der Klägerin diese Möglichkeit genommen worden.

Der weite Schadensbegriff des ABGB (RIS-Justiz RS0022537; zuletzt 3 Ob 59/07h) umfasst jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist. So wurde bereits ausgesprochen (7 Ob 3/87 = JBl 1987, 388; 1 Ob 209/02w), dass der Schadenersatzanspruch mit dem Bereicherungsanspruch nur dann nicht konkurriert, wenn der Bereicherungsschuldner zur Leistung fähig und bereit ist. Dieser Grundsatz hat auch für die vorliegende Situation zu gelten, bei welcher nicht feststeht, ob die Kaufpreisforderung der Klägerin gegenüber dem rechtskräftig strafgerichtlich verurteilten Käufer überhaupt einbringlich ist. Die Einbringlichkeit der Kaufpreisforderung wurde vom diesbezüglich behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten (Reischauer in Rummel², § 1293 ABGB Rz 5 mH auf 5 Ob 318/66 = SZ 39/186) auch gar nicht behauptet. Auch subjektiv vorwerfbar ist die Weiterveräußerung durch den Beklagten: Bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte der Beklagte, wie bereits dargelegt, erkennen können, dass er Fahrzeuge, an denen er nicht Eigentum erworben hatte, und die einem Dritten gehören, veräußert.Der weite Schadensbegriff des ABGB (RIS-Justiz RS0022537; zuletzt 3 Ob 59/07h) umfasst jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist. So wurde bereits ausgesprochen (7 Ob 3/87 = JBl 1987, 388; 1 Ob 209/02w), dass der Schadenersatzanspruch mit dem Bereicherungsanspruch nur dann nicht konkurriert, wenn der Bereicherungsschuldner zur Leistung fähig und bereit ist. Dieser Grundsatz hat auch für die vorliegende Situation zu gelten, bei welcher nicht feststeht, ob die Kaufpreisforderung der Klägerin gegenüber dem rechtskräftig strafgerichtlich verurteilten Käufer überhaupt einbringlich ist. Die Einbringlichkeit der Kaufpreisforderung wurde vom diesbezüglich behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten (Reischauer in Rummel², Paragraph 1293, ABGB Rz 5 mH auf 5 Ob 318/66 = SZ 39/186) auch gar nicht behauptet. Auch subjektiv vorwerfbar ist die Weiterveräußerung durch den Beklagten: Bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte der Beklagte, wie bereits dargelegt, erkennen können, dass er Fahrzeuge, an denen er nicht Eigentum erworben hatte, und die einem Dritten gehören, veräußert.

Es bleibt daher der in erster Instanz vom Beklagten ausdrücklich erhobene Einwand des Mitverschuldens zu prüfen. Der Beklagte bezieht sich dabei auch in seiner Revision ausdrücklich darauf, dass der Klägerin selbst große Nachlässigkeit beim Verkauf der Fahrzeuge an den Käufer vorzuwerfen sei. Die Klägerin, selbst Gebrauchtwagenhändlerin, habe einem Betrüger zwei Fahrzeuge verkauft, Fahrzeuge samt Papieren und Schlüsseln ausgefolgt und sich zum Nachweis der Zahlung mit der Vorlage von selbstgestempelten Überweisungsbelegen begnügt. Sie habe nicht hinterfragt, warum der Käufer zwei Fahrzeuge benötige. Genau diese Umstände mussten dem Beklagten beim Erwerb der Fahrzeuge verdächtig erscheinen. Genauso „verdächtig" hätten der Klägerin ihre eigenen Verkaufsgeschäfte mit dem Käufer anmuten müssen.

Diesen Ausführungen kann Berechtigung nicht abgesprochen werden:

Das Mitverschulden im Sinne des § 1304 ABGB wird als Sorglosigkeit im Umgang mit eigenen Rechtsgütern charakterisiert (Harrer in Schwimann, ABGB³ VI, § 1304 Rz 8; Reischauer in Rummel², § 1304 ABGB Rz 1). Dabei kommt dem „Mitverschulden" Relevanz nur zu, soferne es kausal ist. Überdies bedarf es eines Mitverschuldenszusammenhanges und der Adäquanz (Reischauer in Rummel², § 1304 ABGB Rz 2 mwN). All diese Voraussetzungen liegen hier vor: Das Verhalten der Klägerin beim Verkauf der Fahrzeuge an den Käufer ist, noch dazu unter Anlegung eines Maßstabes für den ordentlichen Kaufmann, als überaus sorglos anzusehen: Sie begnügte sich mit dem Einblick in selbstgestempelte Überweisungsbelege, ohne die ihr leicht möglichen und zumutbaren Nachforschungen über den tatsächlichen Zahlungseingang anzustellen. Verschärft wird diese Sorglosigkeit noch durch den Umstand, dass der Käufer innerhalb kürzester Zeit zwei Fahrzeuge bei der Klägerin erwarb, ohne dass ersichtlich wäre, dass die Klägerin auch nur nach der Motivation des Käufers gefragt hatte. Der schließlich im Vermögen der Klägerin dadurch eingetretene Schaden, dass der Beklagte seinerseits die vom Käufer erworbenen Fahrzeuge vor Klagezustellung weiterveräußerte, steht auch in einem adäquaten Zusammenhang mit dem sorglosen Verhalten der Klägerin. Dass der Käufer seinerseits das Fahrzeug an einen weiteren Gebrauchtwagenhändler weiterveräußerte und dieser das Fahrzeug in der Folge ebenfalls veräußerte, ist geradezu typische Folge der Sorglosigkeit beim Verkauf eines Fahrzeuges, ohne sich über die Bezahlung des Kaufpreises zu vergewissern. Die Tatsache, dass der beklagte Autohändler die von der Klägerin an den Käufer sorglos verkauften Fahrzeuge weiterveräußerte, was den Schaden der Klägerin bewirkte, steht daher in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem ursprünglichen „Fehlverhalten" der Klägerin, nämlich der Sorglosigkeit beim Verkauf.Das Mitverschulden im Sinne des Paragraph 1304, ABGB wird als Sorglosigkeit im Umgang mit eigenen Rechtsgütern charakterisiert (Harrer in Schwimann, ABGB³ römisch sechs, Paragraph 1304, Rz 8; Reischauer in Rummel², Paragraph 1304, ABGB Rz 1). Dabei kommt dem „Mitverschulden" Relevanz nur zu, soferne es kausal ist. Überdies bedarf es eines Mitverschuldenszusammenhanges und der Adäquanz (Reischauer in Rummel², Paragraph 1304, ABGB Rz 2 mwN). All diese Voraussetzungen liegen hier vor: Das Verhalten der Klägerin beim Verkauf der Fahrzeuge an den Käufer ist, noch dazu unter Anlegung eines Maßstabes für den ordentlichen Kaufmann, als überaus sorglos anzusehen: Sie begnügte sich mit dem Einblick in selbstgestempelte Überweisungsbelege, ohne die ihr leicht möglichen und zumutbaren Nachforschungen über den tatsächlichen Zahlungseingang anzustellen. Verschärft wird diese Sorglosigkeit noch durch den Umstand, dass der Käufer innerhalb kürzester Zeit zwei Fahrzeuge bei der Klägerin erwarb, ohne dass ersichtlich wäre, dass die Klägerin auch nur nach der Motivation des Käufers gefragt hatte. Der schließlich im Vermögen der Klägerin dadurch eingetretene Schaden, dass der Beklagte seinerseits die vom Käufer erworbenen Fahrzeuge vor Klagezustellung weiterveräußerte, steht auch in einem adäquaten Zusammenhang mit dem sorglosen Verhalten der Klägerin. Dass der Käufer seinerseits das Fahrzeug an einen weiteren Gebrauchtwagenhändler weiterveräußerte und dieser das Fahrzeug in der Folge ebenfalls veräußerte, ist geradezu typische Folge der Sorglosigkeit beim Verkauf eines Fahrzeuges, ohne sich über die Bezahlung des Kaufpreises zu vergewissern. Die Tatsache, dass der beklagte Autohändler die von der Klägerin an den Käufer sorglos verkauften Fahrzeuge weiterveräußerte, was den Schaden der Klägerin bewirkte, steht daher in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem ursprünglichen „Fehlverhalten" der Klägerin, nämlich der Sorglosigkeit beim Verkauf.

Wägt man nun das Verschulden des Beklagten, dem nach den Feststellungen jedenfalls nicht Vorsatz, sondern nur Fahrlässigkeit anzulasten ist, gegen die Sorglosigkeit des Verhaltens der Klägerin ab, so erscheint eine Verschuldensteilung im Verhältnis 1 : 1 gerechtfertigt. Darauf, dass dem Beklagten bei Weiterveräußerung der Fahrzeuge die von der Klägerin erhobenen Ansprüche bereits bekannt waren - was den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens des Beklagten rechtfertigen könnte - hat die Klägerin ihr Schadenersatzbegehren nicht gestützt.

In der Revision bestreitet der Beklagte weder die Höhe des Klagebegehrens noch den Zinsenlauf. Er zieht die Berechtigung des Schadenersatzbegehrens der Klägerin vielmehr nur unter dem Gesichtspunkt der behaupteten mangelnden Kausalität und Rechtswidrigkeit seines Verhaltens und unter dem Blickpunkt des überwiegenden Verschuldens der Klägerin in Zweifel. Daraus folgt, dass das Schadenersatzbegehren der Klägerin zu 50 % berechtigt ist.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Von der anteiligen erstinstanzlichen Pauschalgebühr der Klägerin, die ihr gemäß § 43 Abs 1 zweiter Satz ZPO gebührt, waren die dem Beklagten anteilig zustehenden, von ihm getragenen, Sachverständigengebühren in Abzug zu bringen.Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Von der anteiligen erstinstanzlichen Pauschalgebühr der Klägerin, die ihr gemäß Paragraph 43, Absatz eins, zweiter Satz ZPO gebührt, waren die dem Beklagten anteilig zustehenden, von ihm getragenen, Sachverständigengebühren in Abzug zu bringen.