Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Verlassenschaftssache der am 21. Jänner 2005 verstorbenen Brunhilde M***** über den Revisionsrekurs des erblasserischen Enkels Maximilian M*****, wegen Feststellung des Erbrechts, gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 21. August 2008, GZ 25 R 43/08p-95, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Korneuburg vom 31. Jänner 2008, GZ 1 A 35/05x-75, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem erblasserischen Enkel Maximilian M***** wird aufgetragen, binnen 3 Wochen eine Erklärung dahin abzugeben, ob er der für ihn von seiner Mutter Mag. Susanne M***** am 19. Juli 2006 abgegebenen Erbantrittserklärung sowie dem in seinem Namen erhobenen Revisionsrekurs vom 17. November 2008 die nachträgliche Genehmigung erteilt.

Begründung:

1. Nach zweitinstanzlicher Rechtsprechung (LG Salzburg EFSlg 116.884 = EF-Z 2008/41), die in der Literatur Billigung fand (Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ [2008] § 154 ABGB Rz 34) bedarf die Abgabe einer widerstreitenden Erbantrittserklärung der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung gemäß § 154 Abs 3 ABGB. Für das Verfahren über das Erbrecht bestehe nämlich nicht nur Rechtsanwaltspflicht, und zwar eine relative Anwaltspflicht bei einem vermutlichen Wert der Nachlassaktiva bis 4.000 EUR, eine absolute Anwaltspflicht hingegen, wenn dieser Betrag überschritten wird (§ 162 AußStrG); vorgesehen sei auch ein Ersatz der Verfahrenskosten für die rechtsfreundliche Vertretung, sodass durchaus ein Kostenersatzrisiko besteht. Wie im Zivilprozess gelte die objektive Beweislast, das heißt, es unterliege derjenige, der die Tatsachen, aus denen er seine Ansprüche ableitet, nicht beweisen kann. So treffe etwa die Beweislast im Streit um die Gültigkeit eines Testaments denjenigen, der die Testierunfähigkeit oder den Formmangel usw behauptet. Damit berge also bereits die Abgabe einer - wenn auch „bloß" bedingten - auf das gesetzliche Erbrecht gestützten, mit einem testamentarischen Erben in Widerspruch stehenden Erbantrittserklärung das Risiko des Prozessverlusts und einer daraus resultierenden Kostenersatzpflicht des obsiegenden Antragstellers in sich, weil das Gericht von Amts wegen über das Erbrecht zu entscheiden hat, wenn es dem Gerichtskommissär nicht gelinge, darauf hinzuwirken, dass das Erbrecht zwischen den Parteien anerkannt wird.1. Nach zweitinstanzlicher Rechtsprechung (LG Salzburg EFSlg 116.884 = EF-Z 2008/41), die in der Literatur Billigung fand (Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ [2008] Paragraph 154, ABGB Rz 34) bedarf die Abgabe einer widerstreitenden Erbantrittserklärung der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung gemäß Paragraph 154, Absatz 3, ABGB. Für das Verfahren über das Erbrecht bestehe nämlich nicht nur Rechtsanwaltspflicht, und zwar eine relative Anwaltspflicht bei einem vermutlichen Wert der Nachlassaktiva bis 4.000 EUR, eine absolute Anwaltspflicht hingegen, wenn dieser Betrag überschritten wird (Paragraph 162, AußStrG); vorgesehen sei auch ein Ersatz der Verfahrenskosten für die rechtsfreundliche Vertretung, sodass durchaus ein Kostenersatzrisiko besteht. Wie im Zivilprozess gelte die objektive Beweislast, das heißt, es unterliege derjenige, der die Tatsachen, aus denen er seine Ansprüche ableitet, nicht beweisen kann. So treffe etwa die Beweislast im Streit um die Gültigkeit eines Testaments denjenigen, der die Testierunfähigkeit oder den Formmangel usw behauptet. Damit berge also bereits die Abgabe einer - wenn auch „bloß" bedingten - auf das gesetzliche Erbrecht gestützten, mit einem testamentarischen Erben in Widerspruch stehenden Erbantrittserklärung das Risiko des Prozessverlusts und einer daraus resultierenden Kostenersatzpflicht des obsiegenden Antragstellers in sich, weil das Gericht von Amts wegen über das Erbrecht zu entscheiden hat, wenn es dem Gerichtskommissär nicht gelinge, darauf hinzuwirken, dass das Erbrecht zwischen den Parteien anerkannt wird.

Der Oberste Gerichtshof schließt sich dieser überzeugenden Begründung an.

2. Der erblasserische Enkel und Revisionsrekurswerber wurde am 24. 3. 1991 geboren und war somit sowohl zum Zeitpunkt der Abgabe der Erbantrittserklärung am 19. 7. 2006 als auch zum Zeitpunkt der Erhebung des nunmehr zu behandelnden Revisionsrekurses am 17. 11. 2008 minderjährig und damit nicht geschäfts- und verfahrensfähig. Nach § 5 Abs 1 AußStrG hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens (also auch noch im Rechtsmittelverfahren; Rechberger in Rechberger, AußStrG [2006] § 5 Rz 1) zur Beseitigung des Mangels der Verfahrensfähigkeit das Erforderliche anzuordnen. Das Rechtsmittelgericht hat die nach seiner Meinung unterlassenen Verfügungen gemäß § 5 Abs 1 AußStrG selbst zu treffen (vgl Schubert in Fasching/Konecny, ZPO² [2002] § 6 Rz 23 zum inhaltsgleichen § 6 ZPO) und kann dabei auch im Verfahren außer Streitsachen angemessene Fristen setzen, auch wenn § 5 Abs 1 AußStrG im Gegensatz zu § 6 Abs 2 ZPO solches nicht ausdrücklich vorsieht; andernfalls könnte ja nie über den vorliegenden Revisionsrekurs entschieden werden, wenn eine Sanierungshandlung nicht vorgenommen wird.2. Der erblasserische Enkel und Revisionsrekurswerber wurde am 24. 3. 1991 geboren und war somit sowohl zum Zeitpunkt der Abgabe der Erbantrittserklärung am 19. 7. 2006 als auch zum Zeitpunkt der Erhebung des nunmehr zu behandelnden Revisionsrekurses am 17. 11. 2008 minderjährig und damit nicht geschäfts- und verfahrensfähig. Nach Paragraph 5, Absatz eins, AußStrG hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens (also auch noch im Rechtsmittelverfahren; Rechberger in Rechberger, AußStrG [2006] Paragraph 5, Rz 1) zur Beseitigung des Mangels der Verfahrensfähigkeit das Erforderliche anzuordnen. Das Rechtsmittelgericht hat die nach seiner Meinung unterlassenen Verfügungen gemäß Paragraph 5, Absatz eins, AußStrG selbst zu treffen vergleiche Schubert in Fasching/Konecny, ZPO² [2002] Paragraph 6, Rz 23 zum inhaltsgleichen Paragraph 6, ZPO) und kann dabei auch im Verfahren außer Streitsachen angemessene Fristen setzen, auch wenn Paragraph 5, Absatz eins, AußStrG im Gegensatz zu Paragraph 6, Absatz 2, ZPO solches nicht ausdrücklich vorsieht; andernfalls könnte ja nie über den vorliegenden Revisionsrekurs entschieden werden, wenn eine Sanierungshandlung nicht vorgenommen wird.

3. Die von der gesetzlichen Vertreterin des erblasserischen Enkels für ihn abgegebene Erbantrittserklärung hätte - wie zu 1. dargelegt - der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedurft. Da der erblasserischen Enkel während des Revisionsrekursverfahrens volljährig geworden ist, scheidet zwar ein Auftrag zur Vorlage einer solchen pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung (vgl dazu Rechberger in Rechberger, AußStrG [2006] § 5 Rz 2 unter Hinweis auf die Materialien) aus; der Mangel der Verfahrensfähigkeit ist jedoch gemäß § 5 Abs 1 AußStrG (allenfalls) dadurch zu beseitigen, dass der erblasserische Enkel aufgefordert wird, Erbantrittserklärung und Revisionsrekurs nachträglich zu genehmigen.3. Die von der gesetzlichen Vertreterin des erblasserischen Enkels für ihn abgegebene Erbantrittserklärung hätte - wie zu 1. dargelegt - der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedurft. Da der erblasserischen Enkel während des Revisionsrekursverfahrens volljährig geworden ist, scheidet zwar ein Auftrag zur Vorlage einer solchen pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung vergleiche dazu Rechberger in Rechberger, AußStrG [2006] Paragraph 5, Rz 2 unter Hinweis auf die Materialien) aus; der Mangel der Verfahrensfähigkeit ist jedoch gemäß Paragraph 5, Absatz eins, AußStrG (allenfalls) dadurch zu beseitigen, dass der erblasserische Enkel aufgefordert wird, Erbantrittserklärung und Revisionsrekurs nachträglich zu genehmigen.